Premessa.

Recentemente la Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) è stata chiamata a pronunciarsi su una delicata questione pregiudiziale relativa alla possibilità di qualificare come "opera" il sapore di un alimento - nel caso di specie un formaggio olandese, conosciuto con la denominazione di Heksenkaas o Heks'nkaas - e, di conseguenza, estendere ad esso la tutela del diritto d'autore.

A sollevare la questione il Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren (Corte d'appello di Arnhem-Leeuwarden, Paesi Bassi), nell'ambito della controversia Levola Hengelo BV contro Smilde Foods BV, avente ad oggetto la presunta violazione da parte di quest'ultima dei diritti di proprietà intellettuale detenuti dalla prima sull'Heksenkaas, formaggio spalmabile con panna ed erbe aromatiche.

Si riportano brevemente i fatti di causa.

1. Il fatto

Nel 2011, Levola Hengelo BV (nel proseguio << Levola >>) aveva acquisito da un commerciante olandese, creatore del formaggio sopra citato, i diritti di proprietà intellettuale su tale prodotto, e nel 2012, ottenuto un brevetto sul procedimento di produzione.

A partire dal 2014 la società Smilde Food BV (nel proseguio << Smilde>>) aveva iniziato a produrre, per una nota catena di supermercati, un formaggio spalmabile denominato Witte Wievenkaas, che ad avviso della Levola costituiva una 'copia' del proprio prodotto, al quale era molto simile non soltantanto nel gusto ma anche nella denominazione.

Da qui il ricorso al Rechtbank Gelderland (Tribunale di Gelderland, Paesi Bassi) innanzi al quale la parte attrice, ritenendo che il diritto d'autore si riferisca all' "impressione complessiva sugli organi del gusto prodotta dal consumo di un alimento, compresa la sensazione tattile percepita dalla bocca", ne lamentava la violazione da parte della Smilde e, pertanto, chiedeva al Giudice, in via preliminare, di dichiarare che il sapore di un alimento costituisce una creazione intellettuale, meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1 della Legge sul diritto d'autore; e nel merito, di riconoscere che il sapore del formaggio prodotto dalla Smilde costuiva una riproduzione della propria opera e di conseguenza, ingiungere alla parte convenuta la cessazione della produzione e di ogni altra operazione commerciale.

Con sentenza del 10 giugno 2015, il Tribunale, senza pronunciarsi sulla prima questione, rigettava le richieste della Levola, stante la mancata indicazione degli elementi o della combinazione di elementi che conferivano al sapore dell'Heksenkaas un carattere originale.

Avverso la pronuncia di primo grado veniva così proposto appello al Giudice del rinvio, che riteneva di non poter decidere la causa nel merito, senza prima risolvere la questione relativa alla possibilità di estendere la tutela del diritto d'autore al sapore di un alimento.

A sostegno delle proprie argomentazioni, la Levola, invero, richiamava la sentenza del 16 giugno 2006, con la quale l'Hoge Raad der Nederlanden (Corte Suprema dei Paesi Bassi) aveva ammesso, in linea di principio, la possibilità di riconoscere il diritto d'autore sull'odore di un profumo; possibilità, questa, del tutto esclusa, invece, in Francia dalla Cour de Cassation con sentenza del 10 dicembre 2013.

Riscontrate le divergenze nella giurisprudenza degli organi giurisdizionali nazionali supremi degli Stati dell'Unione Europea, la Corte d'appello decideva di sospendere il procedimento e sottoporre alla CGUE le seguenti questioni pregiudiziali:

"1) a) Se il diritto dell'Unione osti acché il sapore di un alimento - come creazione intellettuale dell'autore - sia tutelato dal diritto d'autore. Segnatamente:

b) se osti ad una protezione a norma del diritto d'autore il fatto che, sebbene la nozione di "opere letterarie e artistiche" di cui all'art. 2, paragrafo 1, della Convenzione di Berna, che è vincolante per tutti gli Stati dell'Unione, comprenda "tutte le produzioni nel campo letterario, scientifico e artistico qualunque ne sia  il modo o la forma di espressione", tutti gli esempi inclusi in questa disposizione riguardano creazioni percepibili con gli occhi e/o con l'udito.

c) Se l'(eventuale) instabilità  di un alimento e/o il carattere soggettivo dell'esperienza gustativa dello stesso ostino a qualificare il sapore di un alimento come un'opera protetta dal diritto d'autore.

d) Se il sistema di diritti esclusivi e di limiitazioni, di cui agli articoli da 2 a 5 della direttiva ^[2001/29], osti alla protezione a norma del diritto d'autore del sapore di un alimento".

2. La normativa di riferimento.

E' opportuno, a questo punto, volgere l'attenzione alla normativa nazionale e comunitaria sul diritto d'autore, richiamata nel procedimento.

Nei Paesi Bassi, l'Auteurswet tutela il diritto d'autore inteso come "il diritto esclusivo dell'autore di un'opera letteraria, scientifica o artistica, o dei suoi aventi causa, di pubblicarla e di riprodurla, fatte salve le limitazioni previste dalla legge" (art. 1, Legge sul Diritto d'autore).

All'art. 10, paragrafo 1, della legge citata, il Legislatore ha provveduto a tipicizzare in un elenco più o meno esaustivo le opere letterarie, scientifiche e artistiche meritevoli di tutela, le quali si sostanziano in creazioni visive e sonore. 

Si può affermare che non si tratti di un'elencazione tassativa, stante la formula di chiusura "nonchè in via generale, qualsiasi prodotto nel campo letterario, scientifico o artistico, espresso con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma".

Per quanto attiene alla tutela comunitaria, la Direttiva 2001/29 CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001 sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, garantisce "la tutela del diritto d'autore e dei diritti connessi nell'ambito del mercato interno, con particolare riferimento alla società d'informazione" (art. 1).

La Direttiva, al pari della normativa nazionale, non contiene una definizione di "opera", e un'interpretazione meramente letterale del testo sembrerebbe suggerire un'esclusione del sapore di un alimento dall'ambito di tutela. 

L'Unione, poi, pur non essendo parte contraente della Convenzione di Berna, - in forza dell'articolo 1, paragrafo 4, del Trattato dell'OMPI sul diritto d'autore del quale essa è parte e che la Direttiva mira ad attuare, e dell'articolo 9 dell' Accordo istituivo dell' OMC, firmato a Marrakech il 15 aprile 1994 e approvato con la decisione 94/800 C.E.- è obbligata a conformarsi agli articoli da 1 a 21 della stessa. 

Ai sensi dell'art. 2 della Convenzione, l'espressione "opere letterarie ed artistiche" fatte oggetto di tutela all'articolo 1, comprende tutte le produzioni nel campo letterario, scientifico e artistico, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. 

3. La sentenza.

Il ragionamento operato dalla Corte di Lussemburgo, muove dalla seguente premessa: il sapore di un alimento è tutelato dal diritto d'autore, soltanto se è possibile procedere ad una sua qualificazione in termini di 'opera', ai sensi della direttiva citata.

A tal fine, secondo il collegio europeo "...occorre che siano soddisfatte due condizioni cumulative. Da una parte, l'oggetto di cui trattasi deve essere originale, nel senso che costituisce una creazione intellettuale propria del suo autore (...). Dall'altra parte, la qualificazione come << opera >> ai sensi della direttiva 2001/29 è riservata agli elementi che sono espressione di una siffatta creazione intellettuale".

Ed è questo un passaggio di fondamentale importanza.

La Corte, richiamando l'art. 2, paragrafo 1, della Convenzione di Berna, e l'art. 9, paragrafo 2, dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio, ha ribadito che suscettibili di protezione sono le espressioni e non le idee, i procedimenti, i metodi di funzionamento o i concetti matematici in quanto tali.

Di conseguenza, una creazione, per poter beneficiare della tutela del diritto d'autore, deve necessariamente essere espressa in maniera tale da essere identificabile con sufficiente precisione e obiettività.

"Infatti", si legge in sentenza, "da un lato, le autorità competenti a garantire la tutela dei diritti esclusivi inerenti al diritto d'autore devono poter conoscere con chiarezza e precisione gli oggetti in tal modo protetti. Lo stesso vale per i singoli, segnatamente per gli operatori economici, che devono poter individuare con chiarezza e precisione gli oggetti tutelati a favore di terzi, in particolare di concorrenti. Dall' altro lato, la necessità di evitare qualsiasi elemento di soggettività, pregiudizievole per la certezza del diritto, nel processo di identificazione dell'oggetto tutelato implica che quest'ultimo possa essere oggetto di un'espressione precisa e obiettiva".

Orbene, con riguardo al sapore di un alimento, non è possibile procedere ad una sua identificazione precisa e oggettiva, in quanto essa - a differenza, ad esempio, di un'opera letteraria, pittorica, cinematografica o musicale - si basa essenzialmente su sensazioni ed esperienze gustative soggettive, e in quanto tali variabili in relazione alla persona che assapora il prodotto.

La percezione del sapore risente inevitabilmente delle abitudini alimentari, dell'età, o semplicemente delle preferenze e dei gusti dell'assaggiatore oltre al contesto in cui il prodotto è assaggiato ; di conseguenza un'identificazione dello stesso, in termini oggettivi, non è prospettabile. 

Nè è possibile, con l'ausilio dei mezzi tecnici oggi a disposizione, procedere a un'identificazione precisa e obiettiva del sapore di un alimento, che permetta di distinguerlo da quello di altri prodotti dello stesso tipo.

E così, in risposta alla questione sollevata dai giudici olandesi, la Grande Sezione della Corte di giustizia europea, ritenendo che il sapore di un alimento non può essere qualificato in termini di 'opera' ai sensi della direttiva 2001/29, ha dichiarato che la normativa in essa contenuta "deve essere interpretata nel senso che essa osta a che il sapore di un alimento sia tutelato dal diritto d'autore ai sensi di tale direttiva e che una normativa nazionale sia interpretata in modo da conferire a un tale sapore una tutela ai sensi del diritto d'autore".