La negoziazione assistita per la separazione e il divorzio

1. Modalità di scioglimento del matrimonio

Il matrimonio è un istituto giuridico che consente a due persone – di diverso sesso e in possesso di una serie di requisiti richiesti dalla legge – di creare un nuovo nucleo familiare i cui diritti sono garantiti dalla stessa Costituzione (art. 29: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio^[1] è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.”).

Allo stesso modo, i coniugi sono lasciati liberi, in qualsiasi momento, di scogliere il vincolo matrimoniale tramite appositi strumenti previsti dal nostro ordinamento^[2].

L’anticamera dello scioglimento del matrimonio è senza dubbio la separazione dei coniugi disciplinata dagli artt. 150 ss. del codice civile. La stessa disposizione contenuta nel primo articolo citato, indica che tramite la separazione è possibile sospendere temporaneamente gli effetti del matrimonio in vista di un’eventuale e futura riconciliazione o in funzione di un definitivo divorzio.

Brevemente con la separazione i doveri di fedeltà e coabitazione vengono meno, ma le parti non perdono lo status di coniugi e permane l’obbligo di assistenza materiale del coniuge più debole e gli obblighi nei confronti dei figli. Esistono, inoltre, diverse tipologie di separazione legale (differisce da quella di fatto perché, in tal caso è richiesto un intervento del giudice o si ricorre alla negoziazione assistita da avvocato o alla dichiarazione del Sindaco):

a) consensuale quando sussiste un accordo da parte dei coniugi che deve essere poi omologato dal giudice, b) giudiziale quando viene richiesta al giudice una pronuncia in tal senso da uno o entrambi i coniugi, non essendo stato raggiunto accordo sulla regolamentazione dei rapporti patrimoniali o per tutto ciò che riguarda i figli minori.

Diverso è l’istituto del divorzio, regolato dalla famosa legge n. 898/1970 (e successive modifiche), con il quale risulta possibile ottenere lo scioglimento del matrimonio civile o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario. Con la sentenza di divorzio si va ad accertare la cessazione della c.d. affectio maritalis e di conseguenza l’impossibilità di consentire la prosecuzione della vita coniugale. Infatti, dalla data di emanazione del provvedimento si ha la cessazione degli effetti giuridici del rapporto matrimoniale.

Inoltre, ulteriori effetti del divorzio sono: a) la perdita per la moglie del cognome del marito (salvo istanza per mantenerlo in presenza di specifici motivi), b) perdita reciproca dei diritti successori (salvo casi in cui è previsto l’assegno successorio, ma tale diritto viene meno qualora il coniuge passi a nuove nozze o con il venir meno dello stato di bisogno), c) soprattutto, il giudice può stabilire disposizioni in merito all’assegnazione della casa familiare, dei figli e nell’eventualità prevedere l’obbligo in capo ad uno degli ex- coniugi di corrispondere un assegno divorzile in favore dell’altro, dopo aver analizzato le esigenze e le condizioni patrimoniali di entrambi.  

È doveroso, inoltre, citare il d.l. n. 132/2014, con il quale sono stati introdotti degli istituti come la negoziazione assistita dagli avvocati^[3] e l’accordo dinanzi all’ufficiale di stato civile, adibiti ad abbreviare i tempi previsti per la separazione e il divorzio.

2. Negoziazione assistita per la separazione e il divorzio

Con l’intento di ridurre il carico di lavoro dei Tribunali nel 2014 - con la Legge n. 162^[4] - è stato introdotto un canale alternativo alla giurisdizione ordinaria^[5] per procedere alla separazione o al divorzio, in presenza di un accordo tra le parti e tramite la figura dell’avvocato che in sostanza, vigila sulla regolarità della procedura negoziale.

In sostanza, la negoziazione assistita si compone di un accordo raggiunto tra le parti, assistite da uno o più avvocati, con il quale decidono di cooperare con lealtà e buona fede per risolvere amichevolmente una controversia (come indica l’art. 6 del d.l. citato^[6]).

Si premette che l’accordo raggiunto, nonostante resti un atto di autonomia privata produce effetti come se fosse un provvedimento giudiziale (ovvero, l’accordo raggiunto costituirà titolo esecutivo e avrà quindi, lo stesso effetto di una sentenza) e in caso di mancato rispetto di una delle parti, è possibile richiederne l’esecuzione coattiva.

Nello specifico “l'accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio.”^[7]

Dal punto di vista procedurale, tale procedura può iniziare in due modi:

a. Tramite l’invio di un invito alla negoziazione all’altro coniuge.

Tale invito deve essere completo di indicazione dell’oggetto della controversia e deve indicare un termine entro il quale deve pervenire la risposta, con la precisazione che la mancata risposta sarà interpretata come un rifiuto e, nel caso in cui si ritenga opportuno, si procederà per via giudiziale;
 

b. Tramite la sottoscrizione di una convenzione.

La convenzione è un pre-accordo, redatto rigorosamente in forma scritta, attraverso il quale le parti si impegnano  a risolvere la questione, collaborando secondo le regole della buona fede. Nello specifico le parti e i rispettivi avvocati definiscono le regole della negoziazione che si apprestano ad intraprendere.

Tale convenzione oltre a dover essere obbligatoriamente scritta, a pena nullità, deve anche indicare il termine (termine non inferiore ad un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori trenta giorni su accordo delle parti) entro il quale va conclusa la negoziazione (con il raggiungimento dell’accordo vero e proprio) con le firme di entrambi le parti, autenticate dagli avvocati.

Dopo aver sottoscritto la convenzione, è possibile procedere alla ricerca di un accordo sulle condizioni sia patrimoniali che non patrimoniali relative alla separazione o al divorzio. Si precisa che, prima di procedere, gli avvocati sono tenuti ad esperire un tentativo di conciliazione.

Una volta raggiunto l’accordo, “deve considerarsi inammissibile la revoca unilaterale del consenso effettuata dopo la sottoscrizione dell’accordo raggiunto a seguito di convenzione assistita ed espressa dopo la trasmissione dell’accordo medesimo al PM ma prima della sua autorizzazione”^[8].

Una volta raggiunto l’accordo, tutta la documentazione (convenzione, accordo, mandato di ciascuna parte conferito ai rispettivi avvocati, produzioni documentali) entro dieci giorni viene trasmessa al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente (ci si riferisce allo stesso Tribunale che sarebbe competente in caso di separazione o divorzio per via ordinaria), al fine di ottenere: a) il nullaosta a seguito di una verifica di regolarità degli atti o b) l’autorizzazione qualora ci siano figli minori, portatori di handicap o maggiorenni non autosufficienti. Tale autorizzazione sarà rilasciata solo se negli accordi si sia tenuto conto, in maniera adeguata degli interessi dei figli. 

Nel caso in cui la verifica di conformità dovesse avere esito negativo, il P.M. rimetterà gli atti al Presidente del Tribunale e il procedimento assumerà forma ordinaria e non più abbreviata.  In altre parole, in presenza di prole minorenne, è fondamentale che nell’accordo raggiunto ci siano specifiche statuizioni in merito al rapporto tra figli e genitori come informazioni relative al tempo che i figli trascorreranno con ciascun genitore.

In seguito, una copia dell’accordo verrà trasmessa, a cura di uno degli avvocati, entro dieci giorni (dal momento in cui si riceve comunicazione tramite p.e.c. del rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione), all’ Ufficio di stato civile dove è stato iscritto o trascritto il matrimonio, affinché si proceda alla trascrizione al margine dell’atto di matrimonio.

Inoltre, a seguito dell’entrata in vigore della legge Cirinnà (L. 20 Maggio 2016 n. 76) è stato introdotto nel nostro ordinamento l’istituto delle unioni civili e anche per lo scioglimento di quest’ultima è possibile utilizzare la negoziazione assistita, con il vantaggio di non doversi recare in Tribunale, ma bensì di poter semplicemente sottoscrivere un accordo con l’assistenza di un avvocato (uno per ogni parte). Anche in questo caso, l’accordo può contenere disposizioni relative a rapporti sia patrimoniali che personali delle parti.  La procedura si completa in tempi ristretti, infatti, la durata è di circa un mese, salvo i casi in cui la Procura della Repubblica competente sia particolarmente intasata da comportare ritardi nel concedere l’autorizzazione.)

La procedura in tale circostanza, è molto più snella e veloce rispetto a quella vista sopra. Infatti, una volta raggiunto l’accordo, questo viene inoltrato alla Procura della Repubblica e il PM concedendo il nulla osta, ne consente l’annotazione sul registro delle unioni civili.
 

Infine, risulta particolare il rapporto tra la negoziazione assistita e le mere coppie di fatto che intendono porre fine alla loro relazione e regolare aspetti personali – soprattutto i futuri rapporti con gli eventuali figli - e patrimoniali.

A tal proposito, è il caso di citare un provvedimento del Tribunale di Como^[9]che ha stabilito che lo strumento in esame non si può applicare incondizionatamente anche alle coppie non coniugate, essendo chiara la previsione normativa ex art. 6 d.l. 132/2014 (fa riferimento solo coppie coniugate, separande o divorziande). Risulterebbe necessario, in tal caso, l’intervento di un giudice che dichiari efficace l’accordo raggiunto tra le parti.

Infatti nel caso di specie, il PM non aveva concesso alcuna autorizzazione e il giudice aveva convocato la coppia in quanto l'accordo sul figlio doveva essere esaminato in Camera di Consiglio.

2.1 Il ruolo dell’avvocato nella negoziazione

Come è facile intuire, nell’ambito di questa negoziazione assistita, il ruolo principale è svolto dagli avvocati delle parti, in capo ai quali gravano una serie di obblighi nei confronti dei loro assistiti.

Si anticipa che si tratta di un ruolo molto delicato, dato che, l’avvocato o gli avvocati hanno il compito di assistere le parti anche per evitare che all’interno dell’accordo siano inserite condizioni sconvenienti (soprattutto in relazione ai rapporti patrimoniali) per il proprio cliente o addirittura condizioni illegittime che non supererebbero la successiva fase di controllo.

Prima dell’inizio di qualsiasi tipologia di procedimento, una volta analizzata la questione, l’avvocato ha l’obbligo – meramente deontologico, non essendo prevista una sanzione in caso di omissione dell’informativa - di informare il proprio assistito della possibilità (e in alcuni casi dell’obbligo) di ricorrere alla negoziazione assistita piuttosto che avventurarsi verso un processo vero e proprio. Di conseguenza, qualora l’assistito scegliesse la prima opzione, l’avvocato ha anche l’obbligo di assisterlo per tutte le fasi della negoziazione.

Una volta iniziata la procedura, in primis, vi è l’obbligo da parte dei legali di esperire il tentativo di conciliazione esercitando, in sostanza, le funzioni del Presidente del Tribunale nella prima udienza di comparizione e soprattutto l’avvocato è tenuto al rispetto dell’obbligo di riservatezza per tutte le informazioni che vengono fornite dal cliente.

Al termine della procedura, sottoscritto l’accordo, gli avvocati hanno l’onere di trasmettere lo stesso, al Consiglio dell’Ordine del luogo nel quale si è concluso tale accordo (oppure al COA dove uno dei legali che ha assistito le parti nella conclusione dell’accorso risulta iscritto).

Il Consiglio dell’Ordine deve provvedere alla trasmissione dei dati al Ministero della Giustizia (quest’ultimo trasmetterà, ogni anno, alle Camere una relazione sui dati trasmessi dai vari COA) per monitorare le procedure di negoziazione dato che gli avvocati non sono tenuti a presentare segnalazioni di antiriciclaggio nei casi di negoziazioni sospette.

Si ricorda, inoltre, che tutte le dichiarazioni rese dagli assistiti nell’ambito della procedura di negoziazione non potranno essere utilizzate in un eventuale e successivo giudizio, avente oggetto uguale o parzialmente uguale e soprattutto gli avvocati che hanno assistito le parti nell’ambito della negoziazione – per un caso di incompatibilità - non potranno più essere nominati arbitri in controversie connesse o con oggetto identico a quella risolta con la negoziazione.

2.2 Accordo innanzi al Sindaco (cenni)

Per poter fornire una panoramica generale, è necessario accennare ad un ulteriore strumento previsto dalla L. 132/2014 (ex art. 12), sempre alternativo al procedimento ordinario di separazione o divorzio consensuale.

È prevista la possibilità di ottenere la separazione personale, il divorzio e la modifica delle condizioni di separazione e divorzio con un procedimento innanzi al Sindaco, in qualità di Ufficiale dello Stato civile.

Quest’ultimo, riceve direttamente dalle parti le dichiarazioni per poter procedere su quanto richiesto, non essendo necessaria l’assistenza di un avvocato. Il Sindaco, inoltre, non entra nel merito delle richieste, ma ha il compito di identificare le parti e verificare l’esistenza dei presupporti richiesti dall’art. 12^[10].

Sono previsti, però dei limiti stringenti per poter accedere a tale procedura, infatti, non è esperibile in presenza di figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap e figli maggiorenni ma non ancora economicamente autonomi (si sottolinea che si deve trattare di figli comuni della coppia come ha precisato la circolare del Ministro degli Interni n. 6 del 24.04.2015).

Inoltre, l’accordo raggiunto^[11] con tale strumento non può contenere patti di trasferimento patrimoniale, facendo riferimento con tale espressione, ai soli patti produttivi di effetti traslativi reali (quindi è possibile inserire una previsione relativa al pagamento di una somma di denaro da versare periodicamente).

Dunque, tutto ciò che viene previsto dall’accordo genera un vero e proprio rapporto obbligatorio tra le parti che non produce, però, alcuna forma di effetti traslativi.

3. Pro e contro della negoziazione assistita nel diritto di famiglia

Sicuramente, l’istituto della negoziazione assistita così come concepito dal legislatore nel 2014, persegue un nobile scopo di decongestionare l’attività del Tribunali, consentendo strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nel rispetto delle esigenze delle parti e nei casi in cui risulta materialmente possibile.

Nel caso in esame, consente alle coppie di ottenere consensualmente la separazione o il divorzio in tempi sicuramente più esigui e senza rivolgersi ad un giudice, ciononostante consentendo al termine della trattativa un controllo esterno di legittimità soprattutto in presenza di prole

Inoltre, non bisogna dimenticare l’esistenza di circostanze nelle quali la negoziazione risulta obbligatoria come nei casi di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti o nei casi di pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti cinquantamila euro - ad esclusione delle controversie per cui è prevista la procedura di mediazione civile obbligatori - per le controversie in materia di contratto di trasporto^[12].

Questa efficienza dell’istituto, risulta sminuita da una serie di lacune normative e dai dubbi interpretativi che ne conseguono.

Sicuramente è auspicabile un chiarimento sui punti di dubbia interpretazione, per consentire la corretta applicazione dell’istituto in tutte le sue sfaccettature e soprattutto, per consentire agli avvocati di utilizzare con maggiore frequenza l’istituto della negoziazione assistita senza timore di esporsi a responsabilità e a conseguenti sanzioni, disciplinari e non.

Per riportare alcuni esempi, si può notare che la normativa non consente di individuare precisamente in cosa si sostanziano il requisito di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico (per non lasciare irrisolta la questione è possibile far riferimento alle definizioni provenienti dal diritto dei contratti), che sono necessari affinché l’accordo possa essere valido e quindi non rende facile comprendere i limiti entro i quali si può parlare di autonomia negoziale delle parti.  Infatti, si stabilisce che spetta all’avvocato controllare in via preliminare la legalità e la moralità dell’accordo e solo successivamente sarà il PM – in presenza di figli minori – ad effettuare un controllo nel merito (mentre negli altri casi se ne controlla la mera regolarità).

Un ulteriore punto poco chiaro è la previsione in base alla quale i coniugi non possono più avvalersi del ministero di un unico avvocato – possibile invece, in caso di ricorso al Tribunale (per la classica separazione consensuale) - dato che successivamente comunque è previsto il controllo da parte di un giudice.

Dall’analisi del dato normativo, il Consiglio Nazionale Forense ha stabilito che nonostante negli altri casi di controversie oggetto di negoziazione assistita sia possibile farsi assistere da un unico avvocato per entrambi le parti, nel caso invece di separazione o divorzio questa possibilità è espressamente^[13] esclusa, probabilmente per la delicatezza delle questioni che si vanno a regolare, soprattutto in merito alla prole (ciò comporta anche una maggiorazione dei costi di tale pocedura).

Inoltre, a seguito della riforma sulla filiazione^[14] vi è stata l’equiparazione tra figli legittimi e figli naturali (ovvero, quelli nati fuori dal matrimonio) per evitare qualsiasi forma di discriminazione, ciononostante non viene fatto alcun riferimento ai procedimenti adibiti all’affido dei figli naturali; per la dottrina è stato difficile comprenderne la ratio o se si tratti di una semplice dimenticanza del legislatore.

Nello specifico, si può notare che la normativa del 2014 non consente di ricorrere alla negoziazione per accordarsi sull’affidamento e mantenimento dei figli naturali, nonostante nell’originario progetto legislativo^[15] ciò fosse previsto.

Tale limitazione non è vista di buon occhio dalla dottrina in quanto, si possono scorgere margini di incostituzionalità, trattandosi comunque di una forma  discriminatoria apparentemente ingiustificata (potremmo, infatti, ritenerla una mera dimenticanza del legislatore oppure una mossa adibita ad evitare un eccessivo allargemento dei soggetti che possono utilizzare tale istituto). 

Si auspica, il prima possibile, un intervento del legislatore per colmare tale lacuna che funge da ostacolo all’utilizzo dello strumento in questione e che venga, inoltre, reso possibile l’utilizzo da parte di coppie non coniugate per regolare le questioni inerenti ai figli.

Nello specifico, la normativa indica da un lato delle previsioni generali (ex art. 2 ss.) e dall’altro una procedura speciale da utilizzare proprio in materia coniugale (come indicato sopra ex art. 6 per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio); nell’ambito di quest’ultima sono richiamate le disposizioni della disciplina generale in maniera – come ritiene parte della dottrina – non del tutto chiara.

Per rendere evidente l’infelice richiamo normativo è possibile riportare due esempi:

a. Nell’ambito della procedura in esame, si applica quanto disposto dall’art. 5, secondo comma^[16], dove si prevede che sia compito degli avvocati certificare l’autografia delle firme delle parti e verificare la conformità dell’accordo con le norme imperative e la non contrarietà all’ordine pubblico, però non viene indicato nulla in merito al Tribunale e al PM competente (per questo si applica la disciplina civilistica in materia di separazione e divorzio consensuale).

Soprattutto, non è previsto un termine entro il quale il PM deve concedere il nulla osta e neanche strumenti adeguati adibiti a difendersi contro le eventuali inerzie del magistrato; ciò comporta che la durata dell’intera procedura risulta incerta e non determinabile a priori.

b. Ancora, si può notare che in sede di conversione, l’art. 6 ha previsto un termine – perentorio - di 10 giorni per le sole convenzioni genitoriali e senza alcuna previsione, invece, relativa alla negoziazione coniugale; si potrebbe, con un’indebita forzatura, ritenere che con tale articolo si è voluta evidenziare una differenza tra i casi meramente coniugali e quelli, allo stesso tempo, coniugali e genitoriali.

Per concludere, è auspicabile un intervento del legislatore destinato a colmare tali lacune e chiarire i punti di difficile interpretazione, al fine di consentire allo strumento oggetto di analisi, di realizzare a pieno il suo scopo ovvero, quello di un ADR (Alternative Dispute Resolution), adibito a ridurre il ricorso alle procedure ordinarie (quindi deflazionare l’attività dei Tribunali) e a raggiungere soluzioni che tengano maggiormente conto delle esigenze delle parti.