La presenza di attivo non esclude il fallimento

Il fallimento è un istituto del Diritto Commerciale tra i più utilizzati – e complessi – nell’ambito delle procedure concorsuali e risulta tuttora regolato dalla (ormai datata) Legge Fallimentare contenuta nel r.d. n. 267 del 16 marzo del 1942.

Frequenti, però, sono stati gli interventi legislativi in materia, tra i più recenti si ricorda il d.lgs. n. 5/2006^[1] che ha riformato il Diritto Fallimentare e la legge n. 155 del 19 ottobre 2017, con la quale è stata sostituita l’espressione ‘fallimento’ con ‘procedura di liquidazione giudiziale dei beni’ ed è stata prevista la possibilità di giungere ad una soluzione concordata entro tre anni, con la quale si otterrebbe la completa liberazione dai debiti.

In merito agli aspetti tecnici, esistono due tipologie di requisiti per poter essere assoggettati alla procedura fallimentare: da un lato i requisiti soggettivi disciplinati dall’art. 1 del r.d. 267/1942^[2] e dall’altro i requisiti oggettivi ex art. 5^[3] dello stesso testo normativo.

Proprio sui requisiti oggettivi e quindi sul concetto di stato di insolvenza sono sorti i principali dubbi, risolti con alcune pronunce dai giudici della Cassazione.

In primis, la definizione fornita dalla S.C., con l’ordinanza 21012/2017, con la quale “il significato oggettivo dell'insolvenza (…) deriva da una valutazione circa le condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalità) all'esercizio di attività economiche, e si identifica con uno stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all'impresa”.

In secundis, l’ordinanza 18770/2018, ha chiarito un altro punto fondamentale^[4]: per comprendere se una società potesse fallire anche quando l’attivo patrimoniale fosse superiore al passivo, la Cassazione ha affermato che l’esistenza di un cospicuo patrimonio azionario ed immobiliare in capo all’imprenditore non risulta sufficiente ad escludere lo stato di insolvenza, che consiste nell’impossibilità per il debitore di adempiere regolarmente – con mezzi normali –  le proprie obbligazioni. Il dissesto, quindi, secondo la Corte, può realizzarsi anche qualora ci sia un inadempimento di un solo debito.

La disponibilità di un ingente patrimonio secondo questa importante pronuncia è irrilevante se non consente l’adempimento delle obbligazioni alle scadenze pattuite e con mezzi normali di pagamento; inoltre, per accertare l’eventuale stato di insolvenza si effettua una valutazione generale del debitore e ciò che rileva è la capacità o meno dello stesso di estinguere tempestivamente i debiti, senza intaccare il regolare funzionamento dell’impresa.

Nel caso di specie la Corte d’Appello di Cagliari aveva revocato una sentenza dichiarativa di fallimento ritenendo che la società in questione da un lato, vantasse un attivo patrimoniale superiore all’esposizione debitoria (nello specifico non avesse debiti superiori a € 30 000,00 ovvero la somma richiesta dal art. 15 legge fallimentare^[5] per poter procedere alla dichiarazione di fallimento) e dall’altro che non avesse mai subito protesti, azioni esecutive o segnalazioni per irregolarità nella contabilità, infatti precedentemente lo stesso giudice di legittimità aveva affermato che “ai fini del computo del limite minimo di fallibilità previsto dall'art. 15, comma 9, l.f., deve aversi riguardo non solo al credito vantato dalla parte istante per la dichiarazione di fallimento, ma anche ai debiti non pagati emersi nel corso dell'istruttoria prefallimentare, pur se risultanti dall'elenco degli assegni protestati, che documentano altrettanti debiti scaduti del cui pagamento spetta al debitore fornire la prova”^[6].

Contro questa decisione del giudice di secondo grado, la curatela propone ricorso in Cassazione perché dall’istruttoria prefallimentare risultava un passivo superiore al minimo ex art. 15 L.F. e riteneva irrilevante l’assenza di protesti e di segnalazioni alla centrale dei rischi interbancaria. 

Tale ricorso viene accolto con il conseguente cassazione con rinvio della sentenza d’Appello.

In conclusione, dunque, alla stregua dei rilievi sin qui esposti è possibile affermare che le condizioni per il fallimento possono manifestarsi anche in caso di mancato pagamento di un solo debito, purché questo evento sia indicativo della mancanza di liquidità del debitore.

Infatti possedere un ingente patrimonio, sebbene non liquido, è irrilevante se non consente di adempiere obbligazioni entro i termini pattuiti e con mezzi normali di pagamento. 

A tal riguardo, una consolidata Giurisprudenza^[7] sostiene che nel quantificare l'esposizione debitoria dell’impresa, individuale o collettiva, risulta necessaria una valutazione cumulativa non solo dei debiti già sorti, ma anche di tutti gli altri, come quelli contestati.