Gli influencer nel mirino delle Autorità: storica pronuncia del Giurì in tema di pubblicità occulta su Instagram

1. Il fatto

In data 20 maggio 2018 una nota celebrity italiana aveva pubblicato sul proprio account Instagram foto e video della durata di pochi secondi nella forma delle c.d. Instagram Stories (visibili online, pertanto, solo per 24 ore), che ritraevano la celebrity in questione in visita allo stand Peugeot presso gli “Internazionali di Tennis” di Roma, di cui Peugeot stessa era sponsor ufficiale. In particolare, le immagini pubblicate inquadravano il brand e riprendevano l’artista che, in un video, annunciava che avrebbe mostrato le auto a marchio Peugeot che gli avrebbero presentato, mentre, in un altro, illustrava una specifica funzionalità dell’auto della quale si trovava a bordo (“vedi tu, vieni agli internazionali di tennis, ti chiudi nella macchina in esposizione e metti il massaggiatore del sedile e sei a posto”).

In data 21 maggio 2018 il Presidente del Comitato di Controllo ingiungeva a Peugeot Automobili Italia S.p.a. e a Newtopia S.r.l., ai sensi dell’art. 39 del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale (CA)^[1], di desistere dalla diffusione su ogni mezzo delle immagini, rectius comunicazioni commerciali, di cui sopra, ritenendole manifestamente contrarie all’art. 7 CA^[2].

A giudizio del Presidente del Comitato di Controllo, infatti, le immagini in questione avrebbero veicolato contenuti eminentemente pubblicitari, tuttavia non immediatamente riconoscibili come tali dal pubblico, essendo prive di qualsiasi elemento volto a consentirne l’identificazione come oggetto di un accordo commerciale tra la celebrity e il brand. Infatti, in base al principio della trasparenza di cui all’art. 7 CA, la comunicazione commerciale deve essere sempre riconoscibile come tale.

In data 24 maggio 2018 l’ingiunta Newtopia S.r.l., società che cura il managment dell’artista, presentava opposizione all’ingiunzione di desistenza, eccependo, in via preliminare, di non essere vincolata al CA, non avendo mai aderito all’ Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP). Nel merito, inoltre, l’ingiunta chiedeva la revoca dell’ingiunzione, da una parte, ritenendo il provvedimento inutiliter datum, trattandosi di una c.d. Instagram Story, non più visibile dopo 24 ore, dall’altra, affermando che i contenuti di quest’ultima non avrebbero avuto i connotati di un messaggio promozionale, trattandosi, piuttosto, di un semplice e breve racconto privato in occasione di un invito dell’artista alla finale degli Internazionali di Tennis di Roma.

Peugeot Automobili Italia (PAI) S.p.a. non presentava, invece, opposizione nei termini fissati dall’art. 39 CA..

Con nota del 4 giugno 2018, il Comitato di Controllo giudicava i motivi di opposizione presentati dall’ingiunta Newtopia S.r.l. insufficienti a superare i profili di contrarietà all’art. 7 CA da parte del messaggio oggetto dell’ordine di desistenza e disponeva, pertanto, la trasmissione degli atti al Presidente del Giurì.

2. Svolgimento del procedimento 

Peugeot, che si costituiva in data 22 giugno 2018, affermava di aver aderito al codice di autodisciplina della comunicazione commerciale e deduceva di aver concluso con la celebrity protagonista dell’Instagram Story, in data 18 maggio 2018, un contratto, poi consensualmente risolto in data 23 maggio 2018, con cui l’artista si obbligava a svolgere attività promozionali a favore di Peugeot. In particolare, PAI Spa sosteneva di aver correttamente agito ai sensi del CA, in quanto nel contratto era stata inserita una clausola che obbligava l’artista ad accettare le normative in materia pubblicitaria, dovendo lo stesso, da una parte, segnalare, mediante ove possibile adeguati hashtag, che quelli che avrebbe pubblicato sul proprio account Instagram erano contenuti sponsorizzati, e dall’altra condividere con PAI, prima della loro pubblicazione, tutti gli IG post e gli IG video post per approvazione”.  PAI Spa, tuttavia, lamentava la violazione del contratto di sponsorizzazione da parte della celebrity, in quanto quest’ultima avrebbe proceduto a pubblicare video e immagini, oggetto del provvedimento ingiuntivo, senza averli sottoposti in via preventiva all’ingiunta PAI Spa, ritenendoli un “racconto privato”, con la conseguenza che quest’ultima, né prima della pubblicazione né successivamente alla stessa (a causa della permanenza in rete delle Instagram Stories per sole 24 ore), avrebbe potuto esercitare alcuna forma di controllo e/o intervento.

Da canto suo, Newtopia S.r.l. ribadiva di non essere aderente all’IAP né tantomeno al CA, ma di aver comunque adempiuto, pur non essendovi tenuta, alla richiesta del provvedimento di ingiunzione, in quanto il contenuto social oggetto dell’ingiunzione ricevuta, già cancellatosi essendo passate le 24 ore, non sarebbe stato più diffuso in alcun modo.

Inoltre, pur riconoscendo l’esistenza, all’epoca dei fatti, di un contratto di sponsorizzazione tra l’artista e PAI Spa, Newtopia S.r.l. eccepiva che l’Instagram Story realizzata non aveva uno scopo promozionale nelle intenzioni dell’artista, avendo piuttosto come unico fine quello di raccontare ai followers un momento della propria giornata.

Il rappresentante del Comitato di Controllo sosteneva, invece, che proprio il contratto di pubblicità perfezionato da PAI Spa con la celebrity e la società licenziataria dei suoi diritti di immagine avrebbe comprovato la natura commerciale delle Instagram Stories realizzate dall’artista sul proprio account. Infatti, secondo la copiosa giurisprudenza del Giurì, “ogni messaggio che abbia le caratteristiche oggettive e gli effetti propri di un messaggio pubblicitario” deve rispettare le regole del codice di autodisciplina, compreso il principio di trasparenza, “anche quando le intenzioni soggettive dei protagonisti della comunicazione non siano per avventura tali ed anche quando non vi sia un rapporto di committenza fra l’inserzionista e il mezzo” (Giurì n. 53/08).

Inoltre, sebbene le Instragam Stories vengano eliminate dalla rete dopo 24 ore, l’interesse del Giurì a pronunciarsi non sarebbe venuto meno, in quanto il contenuto video, una volta salvato negli highlights di Instagram, può essere riproposto e, ad ogni modo, la pronuncia del Giurì in materia svolgerebbe una funzione didattica e di giuda pro futuro per gli operatori del settore.

3. La decisione: i soggetti

Prima di valutare nel merito il fondamento dell’istanza del Comitato di Controllo, il Giurì procedeva, in via preliminare, a decidere le parti nei confronti delle quali la pronuncia poteva essere resa.

Innanzitutto riconosceva l’estraneità di Newtopia S.r.l. agli effetti della decisione, in quanto quest’ultima non aveva mai aderito al sistema di autodisciplina né era parte del contratto di pubblicità perfezionato da Peugeot con l’artista e la società licenziataria dei suoi diritti di immagine.

D’altro canto, il Giurì confermava la propria giurisdizione e competenza nei confronti di PAI S.p.a. Infatti, a rilevare è che tra l’autore della comunicazione e l’inserzionista, che ne trae obiettivo beneficio, intercorra, se non uno specifico rapporto di committenza, una relazione significativa (c.d. material connection), per cui la comunicazione sia obiettivamente riferibile al secondo, che risulterà quindi passivamente legittimato (cfr. dec. 55bis/2007).

Ora, l’art. 2.2 lett. c del contratto di pubblicità obbligava la società dell’artista e quest’ultimo a pubblicare “sul proprio canale Instagram quattro IG Stories a supporto di tutta l’iniziativa da realizzare a bordo o con riferimento al modello di autovettura 3008 nel modo che riterrà opportuno, in linea con la proposta creativa e il piano editoriale concordati tra le parti”. Risultava, pertanto, provato per tabulas, che la realizzazione della IG Story a bordo del SUV 3008, oggetto del provvedimento di ingiunzione, era oggetto di un accordo contrattuale con l’inserzionista, con la conseguenza che la decisione del Giurì era da imputarsi anche a quest’ultimo.

Inoltre, risultava, altresì, provato che Peugeot fosse fin dall’inizio nelle condizioni di verificare la conformità del videocomunicato, oggetto di ingiunzione, al precetto di trasparenza di cui all’art. 7 CA, e di bloccarne la pubblicazione in via preventiva o immediatamente successiva. La IG Story, infatti, veniva realizzata con la partecipazione di personale dell’inserzionista addetto allo stand presso gli Internazionali di Tennis (tanto che un addetto Peugeot veniva presentato dalla stessa celebrity all’interno della IG Story con il suo nome e probabilmente era stato proprio lui ad attivare la funzionalità del SUV 3008 sponsorizzata nel videocomunicato).

Il video iniziale della “Storia” recava, poi, in sovrimpressione l’account IG istituzionale della Peugeot, con la conseguenza che la pubblicazione del video era stata segnalata al titolare dell’account IG menzionato. Di conseguenza, Peugeot risultava fin dall’inizio a conoscenza della pubblicazione della IG Story ed era, pertanto, in condizione di verificarne la conformità al CA e bloccarne il contenuto, una volta constata la contrarietà al precetto di cui all’art. 7 CA. Al contrario, Peugeot citava la “Storia” contestata sul proprio account Instagram istituzionale come un episodio della propria compagna pubblicitaria #DriveToTennis, perpetuandone la memoria nel pubblico ben oltre la scadenza delle 24 ore di visibilità.

Pertanto, a giudizio del Giurì, della violazione dell’art. 7 CA doveva rispondere l’inserzionista, ovvero Peugeot, sia direttamente per fatto proprio, avendo concorso alla decisione e gestione della comunicazione in discorso, che indirettamente, a titolo oggettivo, per il fatto dell’ausiliario. Infatti, secondo quanto affermato dal Giurì, il principio codificato dall’art. 2049 c.c. si deve ritenere integri anche l’ordinamento autodisciplinare, consentendo di chiamare lo sponsor (i.e. Peugeot) a rispondere della comunicazione prodotta e pubblicata dallo sponsee (i.e. l’artista) in occasione dello svolgimento dell’attività sponsorizzata.

Inoltre, per giurisprudenza consolidata, la clausola di accettazione del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale costituisce una clausola d’uso, che integra automaticamente ed implicitamente ex art. 1340 c.c., ove non sia espressamente esclusa, ogni contratto di pubblicità che l’inserzionista, vincolato al rispetto del codice, perfezioni con soggetti non vincolati (cfr., ex  multis, dec. n. 26/2011; 106/2008; 121/2007). Il fatto che Peugeot non abbia introdotto alcun meccanismo di controllo né, a posteriori, sanzionatorio sull’uso degli account social dell’artista costituisce, a giudizio del Giurì, un’imprudenza e un’ulteriore ragione per imputare a Peugeot l’eventuale violazione del CA da parte dell’autore della comunicazione contestata.

4. La decisione: il merito

Una volta individuati i soggetti nei confronti dei quali la pronuncia poteva essere resa, il Giurì veniva chiamato a valutare se il comunicato contestato potesse considerarsi comunicazione commerciale, con conseguente applicazione del CA. Ora, alla lett. d) delle Norme preliminari e generali del CA rientra, nella definizione di comunicazione commerciale, non solo la c.d. pubblicità tabellare, ma anche “ogni altra forma di comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano le modalità utilizzate”. Tale definizione va interpretata nel senso di includervi qualsiasi comunicazione, prodotta dall’inserzionista o nell’interesse dell’inserzionista, che abbia quale senso obiettivo quello di promuovere la vendita di un prodotto o comunque di influenzare il comportamento economico del consumatore (cfr. il 2011 Consolidated ICC Code on advertising and marketing comunication, Scope of the Code and definitions, nonché l’EASA 2015 Best Practice recommendation on Digital marketing communications).

Ora, le IG Stories di cui si tratta venivano presentate dal loro protagonista nella forma di un “racconto privato” di un momento della sua giornata, ovvero la visita agli Internazionali di Tennis di Roma, in occasione dei quali l’artista si sarebbe fermato allo stand Peugeot spinto da una sua preferenza personale. Tuttavia tale “racconto”, riconosce il Giurì, aveva un obiettivo effetto promozionale, così come corroborato da una serie di elementi, quali: la reiterata e chiara inquadratura del marchio, l’indirizzamento degli utenti verso l’account IG istituzionale dell’inserzionista, mostrato in sovraimpressione nella prima IG Story, la ripresa della celebrity a bordo del SUV 3008, di cui viene descritta una specifica funzionalità con l’ausilio di un addetto allo stand Peugeot, il tono complessivamente elogiativo nei confronti del marchio, l’assenza di marchi concorrenti e il fatto che l’account IG istituzionale dell’inserzionista citi la visita della celebrity al proprio stand in occasione degli Internazionali di Tennis come un episodio della propria campagna pubblicitaria #DriveToTennis.

Il videocomunicato contestato, pertanto, corrispondeva al contenuto di un accordo pubblicitario, non rilevando, infatti, i motivi e le intenzioni del suo autore, ma la mera valutazione del contenuto della comunicazione stessa (cfr. dec. N. 204/1995 e n. 53/2008). Il fatto, poi, che, a monte, sussistesse un contratto di sponsorizzazione tra l’inserzionista e la celebrity è sufficiente ad integrare quella material connection tra i due soggetti, idonea a condizionare la comunicazione dell’artista a proposito del marchio in senso favorevole all’inserzionista.

Nel caso di specie, tuttavia, il carattere pubblicitario del videocomunicato oggetto dell’ingiunzione non risultava di per sé autoevidente. Il consumatore medio veniva, piuttosto, indotto a ritenere che l’endorsement dell’artista a favore del marchio Peugeot fosse il frutto di sue opinioni e scelte meramente personali. Nessun accorgimento, infatti, era stato adottato per rendere consapevoli i followers dell’artista della natura pubblicitaria del videocomunicato. A giudizio del Giurì, laddove edotti dell’esistenza a monte di una material connection tra artista e inserzionista e quindi della natura pubblicitaria dell’endorsement, i consumatori avrebbero attribuito un peso e una credibilità diversi all’endorsement stesso, venendo così tutelata la loro libertà di autodeterminazione economica.

Il Giurì, pertanto, ravvisava nel videocomunicato, già oggetto di provvedimento di ingiunzione, una comunicazione commerciale occulta di Peugeot, in violazione dell’art. 7 CA, in base al quale “la comunicazione commerciale deve sempre essere riconoscibile come tale”, inibendone, pertanto, la riproposizione con qualsiasi mezzo.

Come ricorda lo stesso Giurì, la Digital Chart dello IAP indica degli accorgimenti, delle best practises, che, per quanto non vincolanti, renderebbero, tuttavia, la comunicazione commerciale facilmente riconoscibile come tale agli occhi del consumatore medio. In particolare, con riferimento ai contenuti postati sui social media e sui siti di content sharing, il fine promozionale degli stessi potrebbe essere reso riconoscibile dall’utilizzo di diciture, anche sotto forma di hashtag, quali: “Pubblicità/Advertising”, “Promosso da/Promoted by”, “Sponsorizzato da/Sponsored by”, “In collaborazione con/In partnership with”.

Infine, in merito all’interesse del Giurì a decidere, viene sottolineato dallo stesso come il giudizio autodisciplinare sia volto a dettare disposizioni affinché una campagna non conforme al CA, pur se cessata, non sia riproposta nelle medesima forme, con funzione didattica e di orientamento per la condotta degli operatori del settore.