1. Le origini del dibattito: il caso Taricco

La sentenza della Corte Costituzionale¹ che di seguito verrà esaminata, giunge a seguito di un articolato iter giurispudenziale, che coinvolge sia le Corti interne di merito e di legittimità, sia la Corte di Giustizia dell'Unione Europea. Per snocciolare i termini di tale dibattito fino al diktat della Consulta, sarà necessario, pertanto, ripercorrerne le varie tappe.

L'origine della discussa vicenda è rappresentata dalla sentenza della CGUE, c.d. Taricco.²  In partcolare, la Corte, in sede di rinvio pregiudiziale, riconosceva l'inidoneità della normativa italiana in materia di prescrizione, a tutelare adeguatamente gli interessi finanziari dell'Unione. Trattasi degli articoli 160 e 161 c.p. Quest'ultima norma, disciplina gli effetti della sospensione e dell'interruzione della prescrizione, prevedendo al c.2, che l'interruzione della prescrizione non può comportare l'aumento di oltre un quarto del tempo necessario a prescrivere.³ Dunque, considerate le difficoltà di prova dei reati in materia fiscale, che possono anche richiedere lunghi periodi di accertamento, tenuto conto del tempo necessario a prescrivere e dell'illustrato regime delle cause interruttive, non di rado, la sentenza giungeva dopo il decorso dei termini di prescrizione, cause interruttive comprese. Di conseguenza, il reato doveva dichiararsi estinto. La Corte, perciò, reputa tale sistema, non sufficientemente in grado di garantire gli interessi finanziari dell'Unione, cosi come sancito dal Trattato.⁴ 

Alla luce di tali premesse, la Corte formula le seguenti conclusioni: "una normativa nazionale come quella stabilita dagli artt. 160 e 161 c.p. ^[...] è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli stati membri dall'art 325 paragrafi 1 e 2  T.F.U.E. nell'ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero rilevante di casi di frodi gravi che ledono gli interessi finanziari dell' U.E., o in cui preveda, per i casi di frode che ledano gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell' U.E. Il giudice nazionale, è tenuto a dare piena efficacia all'art. 325 paragrafi 1 e 2 T.F.U.E. disapplicando, all'occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall'art. 325 paragrafi 1 e 2 T.F.U.E." 

La regola Taricco, in presenza di alcune condizioni, impone la disapplicazione degli art. 160 e 161 c.p. In particolare, trattasi di frodi fiscali "gravi" che determinerebbero l'impunità "in un numero rilevante di casi". In presenza di tali condizioni, la Corte detta una regola che si basa su due postulati impliciti, ognuno dei quali, verrà messo in discussione. Il primo, è rappresentato dalla teoria del primato del diritto dell'U.E., in base al quale il giudice nazionale, in relazione al caso concreto, deve disapplicare le norme interne che si pongano in contrasto col diritto dell' U.E. Il secondo  postulato, si basa sul fatto che, la CGUE, considera la prescrizione come un istituto di carattere processuale, non soggetto alle garanzie del nullum crimen sine lege, a differenza di quanto invece affermato più volte dalla Corte Costituzionale. La prima ed evidente conseguenza della regola Taricco, dunque, è quella di una disapplicazione dai sicuri effetti in malam partem.⁵ Infatti, nel corso del processo, a normativa invariata, l'imputato si vedrebbe irrimediabilmente negata, la possibilità di far valere la prescrizione del reato, in contrasto con i principi di legalità ed irretroattività della legge penale.

1.1 La natura giuridica della prescrizione

 Per poter proseguire nell'analisi del cammino giurispudenziale, è bene soffermarsi, sull'esame della natura giuridica della prescrizione, questione che rappresenta il presupposto che fa da sfondo all'intera vicenda.

Come noto, per consolidato orientamento dottrinale,⁶ le leggi processuali, esulano dal campo applicativo delle disposizioni di cui agli art. 25 c.2 Cost. e 2 c.p. posto che la garanzia di irretroattività della legge penale va riferita solo all'an dell'incriminazione, ossia, solo alle regole di diritto penale sostanziale. Per le norme processuali vige l'opposto principio del tempus regit actum, per cui si applica la disciplina vigente al tempo di ciascuna fase (o atto) processuale, a prescindere dal fatto, che possa considerarsi più o meno vantaggiosa per il reo. 

Il problema tuttavia si pone, per alcuni istituti, in cui la natura sostanziale o processuale delle norme non risulta di facile distinzione. Si consideri, in proposito, il caso della legge di modifica del termine di prescrizione. E' certo, che se il termine di prescrizione è ormai spirato, una legge che introduca un termine più lungo, non potrebbe che operare per l'avvenire. Quando, invece, il termine non è ancora definitivamente decorso, gli effetti della modifica in pejus dipendono proprio dal regime giuridico prescelto. Seguendo la tesi del carattere processuale, la nuova legge che introduce un termine più lungo e sfavorevole, sarebbe applicabile in via retroattiva, (per espresso dettato di una disposizione transitoria ad esempio) visto che il beneficiario vanta una mera aspettativa al verificarsi dell'effetto estintivo. Viceversa, per chi sostiene la tesi della natura sostanziale della prescrizione, l'allungamento del termine non potrebbe operare retroattiavamente ex art. 25 c.2 Cost. e 2 c.p. La prescrizione, che collega il decorso del tempo all'estinzione del reato, presenta ricadute di carattere sostanziale, posto che incide direttamente sull'incriminazione. Il ragionamento vale anche nel caso inverso, in cui la legge introduca un termine più breve e quindi più favorevole al reo. In questo caso, solo applicando la garanzia del principio di retroattività delle norme di favore ex art 2 c.4 c.p. il reo potrebbe beneficiare del termine più breve. Al contrario, applicando la regola del tempus regit actum, ciò non sarebbe possibile.

La Corte Costituzionale⁷ ha affrontato tale questione, affermando, la natura sostanziale delle norme sulla prescrizione. Il caso riguarda l'esame dell'art. 10 c.3 legge n. 251 del 2005 (ex Cirielli). La norma introducendo un regime transitorio, a seguito delle modifiche operate dalla legge in questione, stabilisce che, se per effetto della nuova disciplina, i termini di prescrizione risultano più brevi, questi, dovranno trovare applicazione, salvo tre eccezioni a) sia già intervenuta la dichiarazione di apertura del dibattimneto, b) penda il giudizio di appello c) penda il giudizio in Cassazione. Come affermato dalla Consulta, la prescrizione estingue l'azione penale, ed esclude la punibilità del fatto, a causa di una rinuncia totale dello Stato alla potestà punitiva. E' chiaro, che la riduzione dei termini di prescrizione, incide sul trattamento complessivo riservato al reo, in modo più favorevole. Perciò, data la natura sostanziale, la norma, può ascriversi fra le disposizioni più favorevoli al reo ex art. 2 c.4., che esige l'applicazione retroattiva. In aggiunta si è affermato, che la regola della retroattività in mitius, è di rango Costituzionale, e trova fondamento nell'art. 3 Cost., dunque il legislatore può derogare a tale regime solo per garantire interessi di rilievo analogo. In questo caso, l'eccezione rappresentata dalla lettera a) è irragionevole, in quanto non è giustificabile sulla base dell'esigenza di non disperdere le prove, che non si sono ancora formate prima dell'apertura del dibattimento. Per cui, tale limitazione, al principio di retroattività in mitius, è incostituzionale.   

2. I risvolti giurisprudenziali della sentenza della CGUE: un nuovo rinvio pregiudiziale

A seguito della citata pronuncia Taricco, la giurisprudenza è stata sin da subito oscillante. Mentre da un lato, alcune pronunce si adeguavano al dictum⁸ della corte sovranazionale, disapplicando la normativa in tema di prescrizione, altre se ne discostavano. In dettaglio, il Tribunale di Milano e la Suprema Corte di Cassazione con due anologhe ordinanze di rimessione, sollevavano qustione di legittimità Costituzionale, della legge di ratifica del trattato di Lisbona (art. 2 l. 130/2008) nella parte in cui impone l'applicazione dell'art. 325 par. 1 e 2 così come interpretato dalla CGUE nella sentenza Taricco, in riferimneto alla violazione degli artt. 3, 11, 24, 25 c.2, 27 c 3 e 101 c. 2 Cost. In altre parole, ciò che viene chiesto alla Corte Costituzionale è l'attivazione dei c.d. "controlimiti" ⁹ con cui si pone un argine all'ingresso delle norme comunitarie nell'ordinamento, quando esse siano in contrasto con i principi inviolabili della Costituzione. L'invocazione dei controlimiti, quale ultimo baluardo del diritto interno, avverso il conclamato principio di primazia del diritto europeo, rende immediantamente l'idea di quanto la frattura apparisse profonda. 

Come evidenziato, il contrasto è riconducibile ad una notevole serie di presupposti costituzionali. Se per il diritto sovranazionale la prescrizione non è un elemento essenziale dell'incriminazione, per il diritto interno è un istituto di carattere sostanziale, sorretto dalle garanzie tipiche delle norme penali incriminatrici. In particolare, il principio di legalità, nelle sue varie articolazioni, esige, oltre alla riserva di legge, la prevedibilità, la calcolabilità delle conseguenze di una determinata condotta, nonchè la determinatezza delle norme. Cio nonostante, la pronuncia, che i giudici a quibus richiedevano, avrebbe portato ad una parziale declaratoria di incostituzionalità della legge di ratifica del trattato, aprendo un enorme vuoto in materia. Per tali ragioni, la Consulta, anzichè attivare direttamente i controlimiti, adotta una soluzione dialogante, sollevando nuovamente rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, per l'interpretazione dell'art. 325 par 1 e 2 TFUE. 

Mendiante l'ordinanza¹⁰ la Corte pone essenzialmente tre quesiti interpretativi. Si richiede, se la regola Taricco debba trovare applicazione "anche se priva di una base legale sufficientemente determinata". E anche quando "nell'ordinamento dello Stato membro la prescrizione è parte del diritto penale sostanziale e soggetta al principio di legalità" e infine quando " tale omessa applicazione sia in contrasto con i principi supremi dell'ordine Costituzionale dello Stato membro o con i diritti inalienabili della persona riconosciuti dalla Costituzione dello stato membro".

3. La risposta della CGUE c.d. Taricco bis

La Corte Costituzionale, pone in risalto, mediante i sopra riferiti quesiti, i principali nodi prolematici della regola Taricco. La prima questione da esaminare, secondo il ragionamento della Corte, è quella attinente alla determinatezza della regola Taricco. La disapplicazione che il giudice interno dovrebbe operare, dipende dalla valutazione di alcuni presupposti, alquanto incerti, che rendono la regola incompatibile, con il sufficiente grado di determinatezza che deve caratterizzare le norme penali. Si tratta in questo caso dei requisiti della "gravità" della frode e dell'impunità in un "numero rilevante di casi". Quanto al primo requisito, non è certo a quali fattispecie, nè a quali condizioni, possano essere qualificate come frodi gravi.¹¹ Quanto al secondo, è palese l'impossibilità per il gudice comune, chiamato a decidere il singolo giudizio, di individuare un criterio generale di riferimento (alla stregua di una legge di copertura) da cui dedurre, che dall'eventuale applicazione della norme sulla prescrizione, possa derivare l'impunità, in un numero considerevole di casi. Si tratta di una valutazione di ordine generale, che sembra richiedere la mano del legislatore, più che quella di un giudice.  

La seconda questione, invece, attiene al rispetto del canone della prevedibilità della legge penale. La prevedibilità, è un principio che attiene alla determinatezza delle norme. Infatti, solo le norme costruite in maniera chiara e precisa, sono in grado di orientare le scelte dei consociati, verso il comportamento consentito, anche tenendo conto dell'interpretazione giurisprudenziale consolidata. In proposito, la Corte rileva, che non fosse in alcuno modo possibile prevedere, prima della sentenza resa in causa Taricco, che l’art.325 TFUE prescrivesse al giudice di non applicare la disciplina del codice penale sulla prescrizione. 

 Il terzo punto riguarda l'irretroattività delle norme penali incriminatrici. La calcolabilità della condotta, indica la possibilità di conoscere anticipatamente le conseguenze penali di essa. Chiaramente tale principio verrebbe compromesso, nel momento in cui, in virtù di una nuova incriminazione, o di una modifica peggiorativa del trattamento sanzionatorio, il reo sarebbe costretto a rispondere di un fatto, che al momento della condotta non costituiva reato, oppure subendo un trattamento deteriore rispetto a quello ipotizzabile ante delictum. La qualifica della prescrizione, in termini di norma di diritto sostanziale, comporta l'immediato ancoraggio a tali principi. Ne deriva, che non è ammissibile una modifica della disciplina della prescrizone che incida retroattivamente, determinando un'incriminazione, che al momneto della condotta non era ne prevedibile ne calcolabile. Ad ogni modo, anche considerando la prescrizione come istituto di carattere processuale, resta la mancanza di una base legale sufficientemente determinata, che renderebbe di non facile attuazione la norma, in ordine all'individuazione astratta dei casi in cui andrebbe operata la disapplicazione.

Alla luce di tali considerazioni, è ben evidente l'irriducibile contrasto della regola dettata dalla sentenza Taricco, con i principi inviolabili della Costituzione, in particolare col principio di legalità. Tutto ciò conduce la Consulta ad esigere una reinterpretazione da parte della CGUE. Infatti, nonostante le diverse conclusioni adombrate dall'Avvocato generale Bot¹², con la sentenza del 5 Dicembre 2017 in causa C-42/17 c.d. Taricco-bis, la CGUE, rivede la propria posizione. Si afferma che il principio di legalità dei reati e delle pene, è posto a fondamento anche della Comunità Europea ex art. 49 Carta di Nizza oltre che della CEDU. Pertanto, la disapplicazione si porrebbe in contrasto anche col diritto UE. In questo modo, non è neanche più necessario invocare i controlimiti, per contrastarne l'applicazione, posto che si tratta di regole comuni, dunque l'unica forma di coordinamento possibile è quella dell'armonizzazione da parte del legislatore. Infatti la CGUE riconosce che "alla data dei fatti di cui al procedimneto principale", il regime della prescrizione applicabile ai reati in materia di I.V.A. non era regolato dal diritto dell'Unione Europea, quindi l'Italia "era libera a tale data, di prevedere che, nel suo ordinamento giuridico, detto regime, ricadesse, al pari delle norme relative alla definizione dei reati e delle pene, nel diritto penale sostanziale e fosse a questo titolo soggetto al principio di legalità dei reati e delle pene". 

3.1 Le ricadute pratiche della pronuncia

Sulla base di quanto affermato, la regola Taricco viene riformulata, nel senso che l'obbligo di disapplicazione, sussiste a meno che "comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell'insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell'applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al mometo della commissione del reato". La prima conseguenza pratica di estrema rilevanza, in ordine al rispetto del principio di irretroattività, è che, la disapplicazione, non potrà avere luogo, per tutti i fatti commessi prima dell' 8 Settembre 2015 (data della pronuncia della prima sentenza Taricco della CGUE).

L'altra conseguenza pratica, riguarda la verifica del rispetto del principio di determinatezza. Secondo la Corte europea il giudice nazionale dovrebbe verificare se l’applicazione della regola Taricco “conduca a una situazione di incertezza nell’ordinamento giuridico italiano quanto al regime di prescrizione applicabile”, incertezza che violando il principio di determinatezza della legge applicabile, non può condurre alla disapplicazione delle norme del codice penale. Secondo parte della dottrina, il limite della determinatezza, opera solo in relazione all'art. 325 par. 1 e non anche al par. 2. La necessità di applicare sanzioni effettive è subordinata, in sostanza, all'individuazione di una normtiva in tema di prescrizione, che indichi i casi le condizioni in cui dovrà operare la sanzione. Proprio come ha tentato di fare la CGUE imponendo i due requisiti sopra esaminati, senza raggiungere esiti soddisfacenti. Invece, quanto all'art. 325 par. 2 il problema della determinatezza non si porrebbe. L'articolo, prevede il principio di assimilazione, secondo cui il trattamento riservato alle frodi contro l'Unione deve essere uguale a quello riservato contro quelle Statali, sì da non prevedere agevolazioni nel primo caso. L'esistenza di una normativa statale che opera da termine di raffronto non creerebbe alcun problema di detrminatezza. Pertanto, la normativa statale che prevedesse un termine più favorevole per le frodi contro l'Unione, potrebbe essere disapplicata, lasciando spazio all'analogo regime (più rigoroso) previsto per le medesime frodi compiute contro lo Stato.    

4. La sentenza della Corte Costituzionale

Solo al termine di tale confronto, giunge la decisione della Corte Costituzionale. Una soluzione, frutto di un efficace dialogo, mediante il quale la Corte europea ha compreso i dubbi sollevati dalla Consulta, avanzando una formula di compromesso, più attenta ai principi, non solo nazionali ma anche Europei. Il pregio, della via prescelta dalla Consulta invece, è quello di aver inciso sulla risoluzione della vicenda, senza intrapredere la strada di un contrasto diretto con la CGUE, che sarebbe derivato dall'attivazione dei controlimiti. La pronuncia della Corte, pone l'accento, in particolare, sulla mancanza di una base legale sufficientemente determinata. Ciò comporta la necessità di alcuni chiarimenti, rispetto a quanto affermato in merito alla seconda pronuncia Taricco. 

Sotto il profilo applicativo, sembrano sciogliersi i dubbi, anche in merito ai fatti commessi post - Taricco. Afferma la Corte: "Indipendentemente dalla collocazione dei fatti, prima o dopo l’8 settembre 2015, il giudice comune non può applicare loro la “regola Taricco”, perché essa è in contrasto con il principio di determinatezza in materia penale, consacrato dall’art. 25, secondo comma, Cost." 

La Consulta ribadisce, in aggiunta, che il sindacato di Costituzionalità di una legge (o di una norma comunitaria, derivante dall'interpretazione del Trattato) spetta esclusivamente a se stessa, in qualità di giudice delle leggi. Pertanto, in riferimento al sindacato sulla conformità della regola Taricco al principio di determinatezza, ove il giudice comune, dovesse rilevare il contrasto, non potrebbe limitarsi ad evitare la disapplicazione, come evidenziato dalla Taricco-bis, ma dovrebbe comunque sollevare questione di legittimità Costituzionale per lo scrutinio della norma.¹³

In terzo luogo, si precisa, che il limite della determinatezza quale sufficiente base legale per l'applicazione delle norme in materia di prescrizione, opera anche in riferimneto al paragrafo 2 dell'art. 325 TFUE. Infatti, resta evidente, che dalla lettura della disposizione non possa comunque desumersi, la regola per la quale, in caso di trattamento diverso fra frodi fiscali che ledono gli interessi dell'Unione e quelli dello Stato, la prima normativa andrebbe disapplicata, al fine di applicare un regime più gravoso previsto per la seconda. Ciò infatti, costituisce pur sempre una applicazione analogica in malam partem, che non può trovare fondamento, salvo che, venga introdotta una normativa ad hoc, che equipari il trattamento delle frodi fiscali iva comunitarie a quelle statali, per quanto concerne il regime della prescrizione.¹⁴ 

Dunque, la questione di legittimità è rilevante, ma infondata. Rileva, poichè ai fini della decisione dei giudizi a quibus, è comunque necessario tener conto della regola Taricco, come riformulata dalla seconda pronuncia (c.d.Taricco bis). La disapplicazione non è ammissibile, per i fatti avvenuti prima dell’8 settembre 2015, come accade nel caso di specie, dovendosi, pertanto, cosiderare prescritti i reati, nei confronti degli attuali imputati. Tuttavia è infondata: "l’inapplicabilità della “regola Taricco”, secondo quanto riconosciuto dalla sentenza M.A.S., ha la propria fonte non solo nella Costituzione repubblicana, ma nello stesso diritto dell’Unione, sicché ha trovato conferma l’ipotesi tracciata da questa Corte con l’ordinanza n. 24 del 2017, ovvero che non vi sia alcuna ragione di contrasto. Ciò comporta la non fondatezza di tutte le questioni sollevate, perché, a prescindere dagli ulteriori profili di illegittimità costituzionale dedotti, la violazione del principio di determinatezza in materia penale sbarra la strada senza eccezioni all’ingresso della “regola Taricco” nel nostro ordinamento." 

5. Conclusioni e prospettive de iure condendo

Al termine dell'analisi sin qui condotta, bisogna dar conto di alcune riflessioni conclusive. Non sfugge, infatti, che a prescindere dall'esaminato dibattito sulla natura della prescrizione e sulla conseguente necessaria applicazione dei principi generali, la questione di fondo, riguarda i rapporti tra diritto interno e diritto europeo in materia di competenze penali. Infatti, la CGUE, ha dettato, di fatto, una disciplina penale della prescrizione dei reati. L'introduzione di una tale norma, è stata scongiurata in quanto marchiata di indeterminatezza, ma, probabilmente, il problema concerne soprattutto la fonte di una tale disciplina, che non è più rappresentata dalla legge. Nonostante che, la Corte, non abbia impostato la questione sul profilo più controverso della riserva di legge, si è implicitamente affermata l'importanza del ruolo di garanzia e di salvaguardia della legge scritta, mediante il richiamo di una base legale determinata. Non è un caso, allora, che gli obiettivi finanziari dell'unione in materia di frodi iva siano stati oggetto di una recente Direttiva, successiva alla sentenza Taricco (Direttiva del 2017/1371 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi dell'Unione, mediante il diritto penale) che mira ad armonizzare la disciplina della prescrizione in materia. 

Evidentemente, il quadro normativo, è destinato a cambiare, posto che la direttiva prevede tra le altre cose, l'obbligo per lo Stato membro di realizzare un contrasto efficace ai reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione. Non è ancora chiaro il tipo di intervento che il legislatore intenda realizzare, anche considerando che il termine di recepimento della direttiva è fissato al 6 Luglio 2019. Pertanto, volendo formulare alcune ipotesi, il legislatore, potrebbe dettare una apposita disciplina dell'istituto, per ciò che concerne le frodi iva. Oppure, analogamente a quanto avvenuto con la recente riforma della prescrizione ad opera della legge 23 giugno 2017 n.103, potrebbe essere previsto, l'effetto interruttivo, con aumento del tempo necessario a prescrivere fino alla metà, anche per i reati in materia fiscale, mediante inclusione nell'elenco nell'art. 161 c.2 c.p., come accuduto per i reati contro la p.a. Ancora, in alternativa, potrebbe essere applicato il regime dei reati di cui agli artt. 51 c. 3 bis e 3 quater c.p.p., che prevede il raddoppio dei termini di prescrizione.