O sistema da responsabilidade civil  tem sido objeto, nos últimos anos, de um acentuado desenvolvimento não tanto em termos de quantidade quanto em "termos de qualidade".

De facto, a instituição da responsabilidade civil foi dirigida para uma tutela mais elevada dos direitos da pessoa, aderindo principalmente aos princípios da Constituição. Assistiu-se, por parte dos órgãos judiciais, à elaboração de novas situações ressarcíveis, pondo uma atenção da ordem jurídica à esfera pessoal e reconhecendo também uma tutela ao dano não patrimonial.

A “vis espansiva” desse domínio da jurisprudência esterilizou-se nas denominadas disposições das sentenças gémeas das S.U. da Suprema Corte de Justiça de 2008, melhor conhecidas como as sentenças de São Martim_^[1]. Estas, têm estabelecido que o dano não patrimonial, é ressarcível só nos casos previstos pela lei e dividem-se em dois grupos:

• danos, cujo caráter ressarcível está previsto diretamente pela lei;
• danos, cujo caráter ressarcível, embora não seja submetido pela lei, é aceite só quando faz referência à uma “interpretação constitucionalmente orientada” pelo artigo 2059 do Código Civil; tal violação, inclui o direito da pessoa (ex artigo 2 da Constituição_^[2]) e imputa as disposições do ilícito intrafamiliar, que se realiza entre as paredes domésticas.

Até aos anos '90, muitos juristas concordaram em não reconhecer uma tutela ressarcitória no âmbito familiar, dado que já existiam instituições específicas, no direito civil_^[3] e no direito penal^[4], finalizadas à tutela e proteção do habitat familiar. Todavia, essas medidas não eram suscetíveis de satisfazer o cônjuge ou os descendentes, em caso de violações, segundo os artigos 143 e 147 do Código Civil italiano.

A tutela no âmbito familiar obteve-se em 2005 quando, pela primeira vez, a Suprema Corte reconheceu e criou o denominado ilícito intrafamiliar.

A realização de um ilícito intrafamiliar verifica-se no momento em que um membro da família afeta outro membro da mesma, por causa da sua conduta. Um exemplo clássico é o caso em que a cônjuge tem a obrigação de trabalhar como empregada doméstica para a sua sogra, recebendo por parte desta última comportamentos que ofendem a sua dignidade, além da traição reiterada pelo seu marido. Todavia, o ilícito intrafamiliar não se deve confundir com o ilícito que depende por uma entidade externa à família. Isso verifica-se quando uma terceira entidade afeta os direitos de um membro da família (por exemplo no caso do Município) através de uma conduta omissiva ou não toma medidas que não permitam à um filho deficiente de ter uma professora de ensino especial na escola. Neste caso, sempre foi reconhecida a possibilidade em recorrer à uma ação judicial para obter uma tutela ressarcitória extracontratual.

Com efeito, a responsabilidade intrafamiliar, faz parte de um contexto de constantes mudanças e evoluções em matéria do direito de família. O conceito de família mudou, muda e será em contínua evolução. Se o Código Civil de 1942 disciplinava uma família patriarcal, onde a figura do pater familias tinha o poder, a reforma de 1975 muda o direito da família para um conceito de  família-comunidade, lugar de formação e desenvolvimento pessoal. Também a responsabilidade parental deixa de existir. Esta responsabilidade indica uma responsabilidade parental mais relevante dos pais frente aos filhos, além das típicas obrigações em matéria de educação, de financiamento e do direito ao ensino. Portanto, a família torna-se lugar de formação e construção da pessoa_^[5] e não do “membro da família”.

Deixa de existir a família baseada no casamento como único modelo. A família torna-se “incerta” e pode realizar numa variedade de modelos possíveis, de “insula” ao “arquipélago”. Ela torna-se “família de facto”: Famiglia Arcobaleno (em Itália), família reconstituída ou step families. As recentes reformas têm considerado a Lei 219/2012 e o Decreto Legislativo 54/2014, para intervir em matéria do reconhecimento dos filhos naturais, ou bem como a mais recente de 2015 que, com a Lei n° 55 disciplina a dissolução e o fim dos efeitos civis do casamento.

Nesta altura, a doutrina e a jurisprudência têm desenvolvido um processo de valorização da esfera individual de cada membro do núcleo familiar, criando o conceito da privatização da família. Em particular, a entrada em vigor do princípio de igualdade e da regra do acordo, base da vida familiar, têm mudado gravemente o aspeto da família: nunca mais “cidadela” separada da sociedade civil e lugar de pressão e mudanças dos direitos irrenunciáveis, mas comunidade social aberta às regras do direito comum, em conflito desde um ponto de vista publicista, existentes até à altura em que os interesses familiares esmagavam aqueles do indivíduo_^[6].

Apesar da inexistência de uma norma especifica no Código Civil italiano, relativa ao caráter ressarcível do ilícito intrafamiliar, isso não deve ser um obstáculo para os intérpretes e executantes do direito: a aplicabilidade da norma tem um caráter universal. Tal regra encontra-se no artigo 2043 do Código Civil italiano, em conjunto com o artigo 2059 do mesmo Código.

A leitura “orientada segundo a Constituição” do artigo 2059 do Código Civil, foi executada pelo Supremo Tribunal de Cassação em 2009_^[7]. A este respeito, esta norma estabelece que, para a indemnização do ilícito intrafamiliar, é necessário que subsistam todas as condições previstas pelo artigo 2034: o dano injusto, o ato lesivo, o nexo de causalidade, além de um prejuízo provocado contra um membro da família com base nos artigos 2,29 e 30 da Constituição italiana. Portanto, o ilícito intrafamiliar realiza-se seja através da violação da relação entre os cônjuges, quer dizer em matéria da relação matrimonial, seja através da violação em matéria da relação de filiação.

A reforma de 2006 introduz o artigo 709 com o título “Solução das controvérsias e medidas em caso de incumprimentos e violações”, o qual atribui ao juiz, em caso de separação, divórcio, anulação, custódia dos filhos de pais que não são casados, a faculdade de tomar sanções em caso de incumprimentos pelos pais_^[8]. A instituição em questão tem a função sancionatória e a indemnização deve ser considerada, portanto, como uma reação de natureza punitiva, isto é, a conduta ilícita de um pai, no momento em que ele provoca um dano não patrimonial, seja ao filho seja ao cônjuge, com base do artigo 30 da Constituição_^[9].

O ilícito intrafamiliar realiza-se quando no contexto familiar são cometidas condutas de violação à honra, à reputação e à dignidade de um membro da família, o assédio, a falta de assistência, a violação material da pessoa e da integridade psicofísica, condutas violentas, etc._^[10]

No que diz respeito ao quantum da indemnização, uma recente acórdão de Tribunal de Cassação de 2015 estabelece que o mesmo dano de privação da relação parental deve ser calculado na equidade (ex artigo 1226 do Código Civil), em quanto o prejuízo escapa à precisas quantificações em moeda deve ser calculado pelo juiz, considerando os índices presuntivos e a comum experiência. Concretamente, as tabelas do Observatório da Justiça de Milão podem ser uma válida referência.

Até à data, portanto, se pode afirmar que os direitos fundamentais da pessoa são protegidos também em matéria do âmbito familiar. Deixa de existir a família como lugar fechado, controlado e impenetrável, teatro, talvez, de violação da pessoa, mas como um contexto  disciplinado pela jurisprudência para valorizar e proteger a pessoa como tal, sem ter em conta a localização desse no interior da família. Todavia, apesar da atormentada evolução social das histórias domésticas, cabe lembrar, além da legislação das condutas adotadas no interior da mesma, a citação de Giuseppe Mazzini “A família é a pátria do coração!”.

^[1] Cass. sez. un., 11 novembre 2008 n. 26972, 26973, 26974 e 26975.

^[2] F. Caringella, L. Buffoni, Manuale di Diritto Civile, V edizione, Dike Giuridica Edizione, 2015.

^[3] Separazione giudiziale con addebito, ex art. 151 do Código Civil italiano

^[4] Delitti contro la famiglia, II libro c.p., art. 556-574 bis.

^[5] A.Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, Cedam Edizioni, 2009

^[6] G.Facci, “Il Danno da adulterio”, in Famiglia e Responsabilità Civile, XXXI, 3, p. 547

^[7] Cassazione civile, sez. un.  del 19/08/2009, n. 1835

^[8] C. Mandrioli, A. Carratta, Corso di diritto processuale civile, Giappichelli Editore – Torino, 2013.

^[9] M.L. Missiaggia, “Il danno da privazione del ruolo genitoriale” in Famiglia e Responsabilità Civile, XXXII, 10, p.587

^[10] A convivência resulta necessária, até quando a lesão de um interesse relevante desde um ponto de vista constitucional é configurável. A convivência não deve ser necessariamente entendida como coabitação mas uma relação estável entre duas pessoas, durável para a vida e os afectos comuns. Cass. Civ. Sez.III, 21.03.2013, n. 7128