Premessa

Prendendo le mosse dalla Sentenza della Terza Sezione della Cassazione Penale n. 21463, si propone una attenta analisi del reato previsto dall' art. 137 del d.lg. n. 152/2006, anche alla luce di tale pronuncia degli Ermellini.
La sentenza in commento prende spunto dal ricorso avverso la Sentenza Corte di Appello Milano con cui si condannavano due soggetti nella veste di amministratori di una società poichè - in concorso fra loro - affettuavano lo scarico in fognatura di acque reflue provenienti dall'attività della ditta, contenenti sostanza pericolosa quale nichel eccedente il limite prescritto.
Il ricorrente lamentava la configurazione del reato per un solo unico episodio di superamento dei valori, oltre al fatto che solo un ripetuto e costante superamento della soglia prevista dalla legge cosentirebbe una concreta offesa giuridica al bene protetto dalla norma.

Analisi della sentenza

La Suprema Corte ha dichiarato inammissibili i ricorsi degli imputati evidenziando come trattandosi testè di reato di pericolo, esso "non richiede per la sua concreta realizzazione prove oggettive o soggettive della lesione in concreto del bene Ambiente, derivando la punibilità da valutazioni tecnico-scientifiche che tengono conto di molteplici paramentri concernenti la natura delle sostanze, la possibilità di accumulo ed altri fattori".
Stabilito ciò quindi, statuisce che anche un singolo superamento integra il reato in oggetto.
In effetti, occorre chiarire come l'intera disciplina di tale materia sia imperniata su due requisiti fondamentali: lo scarico delle acque reflue ed la natura industriale delle medesime ( le acque devono essere scaricate da edifici od impinait che svolgono attività commerciale o industriale, a differenza dello scarico da parte di strutture domestiche che costituisce illecito amministrativo).

Lo scarico viene definito dall'art 74 comma 1 lett. f) del TUA come "qualsiasi immissione effettuata esclusivamente tramite un sistema stabile di collettamento che collega senza soulzione di continuità il ciclo di produzione del refluo con il corpo ricettore acque superficiali sul suolo, sul sottosuolo ed in rete fognaria, indipendentemente dalla loro natura inquinante...".
La norma dell'art. 137 quindi abbraccia esclusivamente lo scarico diretto, ossia quel sistema di canalizzazione, non costuitito per forza da tubazioni, che colleghi in modo duratore le acque reflue dalla fonte di produzione. Rimangono così esculsi sia lo scarico indiretto che quello occasionale, ma vi rientra per giurusprudenza costante sia quello stagionale che quello saltuario non per breve tempo.

La norma penale stabilisce un limite valoriale, il quale determina e discerne l'imprenditoria illecita da quella illecita.
La Corte di Cassazione sposa quindi l'orientamento per il quale la fattispecie di scarico si realizza con il superamento dei limiti tabellari poichè reato autonomo ed a carattere formale, integrabile anche per il solo superamento dei limiti di legge essendo il danno all'ambiente presunto per legge.
Secondo tale ragionamento, aprire un varco a tale valutazione significa aprirsi alla possibilità di pericolose oscillazioni operative con diversità di trattamento tra operatori.
La componente soggettiva - difatti - non rileva, essendo non necessario che il reo abbia coscienza o volontà di tale superamento e bastando l' atteggiamento colposo del medesimo per non aver posto in essere strumenti impeditivi all'evento.

Struttura del reato ed il nuovo diritto penale "di pericolo"

Per meglio comprendere le argomentazioni della Cassazione occorre considerare le caratteristiche principali di tale fattispecie: le discipline ambientali sono costruite quasi sempre come appendici sanzionatorie di complessi di precetti e procedure amministrative.
In tali casi la tipicità penale finisce con l'essere tipicità formale, destinata ad appiattirsi sulla violazione amministrativa di settore, dividendosi alla fine in tre tipologie:
- l'esercizio di attività in violazione della sottesa disciplina amministrativa
- il superamento di valori soglia predeterminati dalla legge statale, regionale o fissati dall'autorità amministrativa
- mancata collaborazione con autorità di controllo, nelle forme del divieto di accesso ai luoghi, omessa predisposizione di strumenti di monitoraggio o della tenuta o comunicazione o notifica di dati utili a verificare l'esistenza di requisiti o a ricostuire la liceità o meno delle immissioni , emissioni ecc.

La maggior parte dei reati ambientati sono strutturati come reati di pericolo astratto o presunto, tutelando l'ambiente nella sua consistenza materiale - ossia nella sua consistenza materiale dal punto di vista antropocentrico, e cioè di un suo stato vivibile in modo accettabile dall'uomo anche in relazione alla sua salute e agli usi legittimi che ne voglia fare.1
Nel diritto penale ambientale, quando si parla di superamenti di soglia, il legislatore opera una presunzione di offensività che si attaglia proprio con la categoria del pericolo astratto.
Si anticipa, così, la soglia di tutela per determinate materie di interesse generale.
Secondo molta parte della dottrina, tale uso crescenti di delitti-soglia consterebbe in un nuovo tipo di diritto penale "di pericolo", he però dovrebbe essere censurato poichè incompabile con i principi base del nostro ordinamento penalistico. (2)
Tuttavia per contrastare tale censura e "difendere" l'uso della soglia quale modalità di protezione per beni giuridici meritevoli, basterebbe semplicemente utilizzare e conservare la ragionevolezza e la proporzione fra la violazione del pericolo e la corrispondente pena edittale, legittimando la norma penale "di pericolo" per la natura collettiva ed il rango costituzionale dei beni in gioco.
Altri interpreti hanno evidenziato come pericolo astratto non voglia certo dire pericolo immaginario e che quindi deve comunque corrispondere con un pericolo reale individuato necessariamente sulla base delle conscenze scientifiche.

In realtà quello a cui assistiamo è una vera e propria tecnica del legislatore, il quale attraverso la tipizzazione di fattispecie di reato basate, ad esempio, sullo svolgimento di attività senza autorizzazione, oppure per la violazione di determinate prescrizioni. A riguardo si arriva a parlare di diritto penale del comportamento, costruito sulla mera disobbedienza che, in quanto tali, generano fondati dubbi di legittimità costituzionale, tuttavia già respinti dalla Corte Costituzionale.

Il superamento dei limiti-soglia

Si è già in precedenza parlato delle nuove fattispecie di pericolo astratto e del diritto penale "del comportamento", tuttavia rispetto a tale punto occorre probabilmente formulare una differenziazione teorica.
I reati di pericolo astratto fanno parte dello schema classico del diritto penale d'evento e mirano a trovare una loro legittimazione sul terreno della lesione di beni giuridici, mentre il nuovo diritto penale del comportamento si distacca dall'idea classica di bene giuridico e dall'idea di interessi di singoli individui per spingersi nella tutela della collettività attraverso il controllo del comportamento perpetrato con la punizione per il superamento dei limiti-soglia.
Ma come sono fissati questi limiti?
Essi vengono costruiti basando l'intero ragionamento sul criterio del "fattore di sicurezza", ossia stabilendo il valore massimo consentito in quel valore per cui non si verificano effetti dannosi conosciuti o pericolosi per la salute dei consociati.
Al di sopra di tale livello scatta la sanzione.
Certo, anche la dottrina che è fautrice e sostenitrice di tali norme anticipatorie sostiene che esse devono rimanere ancorate al principio di offensività e di necessaria lesività, sia per conervarne la compatibilità con il dettato costituzionale, sia per essere rivestite del carattere di efficacia ed effettività.

Il diritto penale come una tutela di mere funzioni

Si è visto quindi come la legislazione italiana a tutela dell'ambiente sia caratterizzata dalla molteplicità delle tecniche di tutela: amministrative, civili e penali.
Riveste allora grande importanza analizzarne i rapporti, soprattutto fra diritto penale ed amministrativo.
In molti casi il diritto penale dell'ambiente mira in realtà a tutelare funzioni meramente amministrative piuttosto che beni giuridici, così come la maggior parte delle norme a tutela degli ecosistemi rinviiino il compito di puntualizzare il proprio ambito di operatività ad atti amministrativi o alle norme che li disciplinano.
La dottrina ha chiamato tale modulo di criminilizzazione con l'espressione di diritto penale amministrativo, il cui tratto sostanziale consisterebbe nell'asservimento del diritto penale a scopi di governo, quali la minaccia di punire la disobbedienza ad atti o precetti amministrativi per assicurare la pretesa dello Stato al sostegno dei cittadini per la promozione del benessere.
Ovviamente la disobbedienza dei reati di pericolo astratto è cosa diversa da quella per fattispecie basate sull'assenza od inosservanza di atto autorizzativo, la distinzione coincide con quella tra torto criminale e torto amministrativo: nel primo caso si tratta di incoveniente legato alla ambigua tipizzazione di condotte che il legislatore intende punire perchè ritenute pericolose , nel secondo caso si tratta di un elemento caratterizzante già in astratto norme incriminatrici cui è affidata la tutela di un mero interesse al governo di un certo settore della vita sociale.
Sulla scorta di tale osservazioni dovrebbe essere ridimensionata quella dottrina che parla di diritto penale come mero tutore di funzioni e non di beni giuridici, poichè molte fattispecie sono poste a tutela, arretrate al grado di pericolo, ma sempre tutela di ecosistemi naturali. (3)

L'aspetto più problematico lo creano quelle fattispecie in cui l'atto amministrativo viene in rilievo quale pesupposto negativo della condotta, figure che non tutelerebbero beni giuridici, ma appunto funzioni.
Stando al prevalente orientamento giurisprudenziale, tutte le ipotesi in cui il legislatore vieta una certa condotta in assenza di un provvedimento amministrativo, devono essere intese come se fosse proibito tenere quella condotta anche in presenza di provvedimenti illegittimo.
Parte della dottrina ha allora cercato di arginare i suesposti problemi asserendo che sarebbe comunque possibile ravvisare al fondo delle funzioni, beni giuridici finali di rango superiore rispetto ad altri coesistenti e configgenti interessi: dietro la tutela del modo prescelto dal legislatore per risolvere un conflitto di interessi ci sarebbe normalmente la tutela di un bene finale che viene compromsso dal comportamento inosservante.
L'unica strada da percorrere sembrerebbe allora la valorizzazione del bene giuridico e del grado dell'offesa.

Perchè tale sentenza è importante?

Tornando all'analisi della sentenza in commento, essa assume rilvenza proprio riallacciandola all'intero precedente ragionamento: sembra essere asintomatica proprio di quella corrente giurisprudenziale penale che sgancerebbe i reati dal bene giuridico e dal principio di offensività in concreto, punendo un mero superamento di limite soglia.
In vero, i giudici non fanno altro che rispettare i dettami del legislatore, seguendo alla lettera le disposizioni in gioco.

E' chiaro che l'individuazione anticipata del superamento delle soglie dipende molto dalle verifiche amministrative ed è proprio sul piano del controllo amministrativo che si gioca l'aspetto più importante delle fattispecie a carattere preventivo.
Solo laddove sia scientificamente dimostrato con accettabile livello di certezza che anche un singolo superamento del limite possa porre in pericolo il bene giuridico protetto, allora sia possibile collegarvi una sanzione penale.