I principi alla base dell´istituzione, organizzazione e gestione dei servizi pubblici locali alla luce del D.lgs. n. 201/2022

1. Introduzione

Il presente elaborato inquadra la nozione di servizio pubblico locale alla luce del contesto dottrinale, nonché del quadro normativo nazionale e comunitario di riferimento e si propone di analizzare gli aspetti salienti del recente decreto di riordino della normativa in tema di servizi pubblici locali recata dal d.lgs. n. 201/2022.

In particolare, verranno esaminati i principi normativi di ispirazione della predetta novella in relazione ai singoli snodi amministrativi attinenti all'istituzione, regolazione e gestione dei servizi pubblici locali. 

Verranno, inoltre, poste in evidenza le innovazioni apportate dal predetto intervento legislativo rispetto al precedente quadro normativo.

Un aspetto di dettaglio sarà, infine, dedicato al quadro degli oneri motivazionali caratterizzanti le singole scelte amministrative poste in essere dalla Pubblica Amministrazione in relazione all'istituzione, erogazione e gestione dei servizi pubblici locali.

2. La nozione di servizio pubblico locale: gli approcci dottrinari e l’influenza del diritto comunitario

I servizi pubblici locali rappresentano una delle peculiarità del moderno Stato Sociale, il quale ha il compito di garantire l’erogazione uniforme su tutto il territorio nazionale di una serie di servizi di utilità sociale in favore dei propri cittadini.

L’art. 112 del Testo unico sugli enti locali (TUEL) cita solo in via indiretta i servizi pubblici locali prevedendo che “Gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. A fronte dello scarno dettato normativo, la dottrina dominante¹ ha individuato l’elemento qualificante i predetti servizi: i medesimi sono configurabili quali attività che tendono a soddisfare in via immediata e diretta i bisogni essenziali della comunità di riferimento.

Il fondamento costituzionale dei servizi pubblici è stato rinvenuto dalla dottrina tradizionale nell’art. 43 Cost. che fa riferimento alle nozioni di “servizi pubblici essenziali” e di “attività aventi carattere di preminente interesse generale”. Tali attività possono essere oggetto di una “riserva originaria” o di una “riserva derivata” da parte della pubblica autorità. 

Ulteriori fondamenti costituzionali sono stati, altresì, rinvenuti negli artt. 41, comma 3 Cost. e 118 Cost.

Ciò posto, in dottrina si sono sostenuti nel tempo due diversi approcci alla tematica dei servizi pubblici.

In particolare, secondo una risalente impostazione di stampo soggettivo, lo svolgimento delle attività di utilità sociale era un compito riservato al c.d. Stato “gestore” operante in via monopolistica.

Per contro, secondo una più recente concezione oggettiva¹, formatasi con l'avvento delle privatizzazioni negli anni '90 ed il contestuale emergere del fenomeno delle Authorities, oltre che in ossequio al principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118, comma 4, Cost., lo Stato assume la nuova veste di “regolatore” della materia, a tutela della concorrenza ed a garanzia della massima accessibilità dei servizi.

Oggi, pertanto, ciò che rileva non è tanto la natura pubblica del soggetto erogatore dell’attività di pubblico interesse, bensì la soddisfazione concreta dei bisogni della comunità di riferimento¹.

L’impostazione oggettiva dei servizi pubblici locali risente anche dell’influenza comunitaria in materia. Il diritto comunitario, infatti, pur sottolineando l’importanza delle finalità sociali che tali attività tendono a soddisfare, stabilisce che la disciplina dei servizi pubblici deve rispettare le regole della concorrenza ai sensi dell’art. 106, secondo comma, del TFUE, purché tali regole non ostacolino l’adempimento della specifica missione pubblica del servizio.

A livello europeo, inoltre, i servizi pubblici locali vengono distinti in servizi di rilevanza economica e servizi non economici: i primi mirano a soddisfare i bisogni fondamentali di una data comunità, mentre i secondi non possono essere classificati come attività economiche.

La terminologia viene poi modificata con l’avvento delle direttive europee n. 23, 24 e 25 del 2014. Oggi si discorre, infatti, di servizi di interesse economico generale (SIEG) e della più ampia categoria dei servizi di interesse generale (SIG)². 

3. Inquadramento del D.lgs. n. 201/2022 recante il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica

La disciplina dei servizi economici di interesse locale è stata significativamente innovata per effetto della recente attuazione della legge delega sulla riforma dei servizi pubblici locali avvenuta con D.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201.

Il decreto in questione reca disposizioni per il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, in attuazione della delega conferita al Governo dall’articolo 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021).

L'intervento sui servizi pubblici locali costituisce anche attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza –PNRR. Il Piano prevede infatti, entro dicembre 2022, sia l’approvazione della legge della concorrenza 2021, sia l’“entrata in vigore di tutti gli strumenti attuativi per l'effettiva attuazione e applicazione delle misure derivanti dalla legge annuale sulla concorrenza 2021”.

Sul punto, è d’uopo rilevare che le disposizioni vigenti inerenti alla materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica generale, si sono stratificate nel tempo, con interventi non omogenei tra loro dovuti anche alla necessità di armonizzare la normativa nazionale con i principi dell’ordinamento UE, ma anche conseguenti ad esiti referendari e a pronunce della Corte costituzionale¹

Un tentativo di riordinare la materia era stato compiuto con la delega contenuta nell’articolo 19 della c.d. legge Madia (L. 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) per l’adozione di un Testo unico dei servizi pubblici locali. Lo schema di decreto, sul quale le Camere avevano espresso il proprio parere, non ha tuttavia concluso il proprio iter, alla luce della sopravvenuta giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 251 del 2016) sulle forme di coinvolgimento delle regioni nel percorso istitutivo.

Il D.lgs. n. 201/2022, alla luce di quanto affermato dal legislatore delegato (art. 8, legge n. 118/2022), si pone il fine di riordinare la disciplina in materia, anche tramite l'adozione di un apposito Testo unico, coordinandola con la normativa in materia di contratti pubblici e di società a partecipazione pubblica per gli affidamenti in autoproduzione, oltre che con le discipline settoriali.

4. I principi generali posti a fondamento del recente D.lgs. n. 201/2022 e in particolare i principi normativi alla base dell’istituzione del servizio di interesse economico generale di livello locale

I principi generali della nuova normativa in tema di servizi di interesse economico generale di livello locale sono richiamati dall’art. 3 del recente D.lgs. 201/2022, con particolare riguardo all’istituzione, alla regolazione e alla gestione dei servizi pubblici in esame.

Ad una prima disamina della norma in commento, emerge, in primo luogo, la rilevanza assegnata espressamente al principio della centralità del cittadino e dell’utente.

In particolare, il comma 1 dell’articolo 3 stabilisce che i servizi di interesse economico generale di livello locale rispondono alle esigenze delle comunità di riferimento e alla soddisfazione dei bisogni dei cittadini e degli utenti, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità.

Il successivo comma 2 prevede che l’istituzione, la regolazione e la gestione dei servizi pubblici di interesse economico generale di livello locale rispondano a determinati principi esplicitamente enucleati dalla disposizione in esame. A titolo esemplificativo, vengono richiamati i seguenti principi: concorrenza, sussidiarietà, anche orizzontale, efficienza nella gestione, efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati, proporzionalità e adeguatezza della durata, trasparenza.

Infine, il comma 3 stabilisce che nell’organizzazione e nella erogazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale è assicurata la centralità del cittadino e dell’utente, anche favorendo forme di partecipazione attiva.

Dalla disposizione in commento, nonché dalla sistematica analisi del rinnovato quadro normativo di riferimento, emerge, innanzitutto, una sorta di progressione nella scelta della motivazione affidata all’ente locale che deve valutare se istituire o meno il servizio pubblico di interesse economico.

In particolare, il “servizio pubblico di interesse economico” è definito come un’attività economica che, se fosse erogata in assenza dell’aiuto pubblico, non sarebbe remunerativa in quanto risulta gravata da una serie di obblighi di servizio pubblico, oppure che sarebbe tale, ma senza il rispetto di una serie di canoni, quali l’universalità, l’imparzialità, canoni tariffari, che, invece, devono essere necessariamente rispettati.

Inoltre, sono qualificabili come “servizi di interesse economico generale” o “servizi di rilevanza economica” i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo sul mercato, che tuttavia non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza.

In altri termini, il primo principio che viene in rilievo in materia di servizi pubblici di rilevanza economica è il seguente: se il servizio viene erogato senza ausilio pubblico, o il medesimo non è remunerativo o, per renderlo remunerativo, non possono essere soddisfatti certi canoni di accessibilità, continuità, economicità, qualità, sicurezza e non discriminazione. Pertanto, se si ha interesse a che vengano soddisfatti detti canoni, occorrono l’intervento pubblico e l’aiuto pubblico.

La prima scelta che deve operare l’ente locale in relazione al servizio pubblico di interesse locale attiene, quindi, alla sua istituzione: lasciare al libero mercato l’erogazione del servizio o assumerlo.

L’ente locale deve, in primo luogo, decidere se istituire o meno il servizio pubblico, cioè assumerlo, oppure affidarsi a quella che è l’autonoma iniziativa dei cittadini, delle imprese, delle associazioni, anche eventualmente con apposite agevolazioni, ma senza istituire il servizio pubblico. In quest'ultimo caso, infatti, l’ente ritiene che il mercato, lasciato libero, se del caso con degli ausili, è comunque in grado di soddisfare adeguatamente i propri bisogni.

Al riguardo, il principio normativo operante in materia, è che, per soddisfare i bisogni delle autonomie locali, gli enti locali favoriscono – in attuazione del principio di rilievo costituzionale di sussidiarietà orizzontale ex art. 118, comma 4, Cost. - l’autonoma iniziativa dei cittadini¹.

Quindi, di norma, l’ente locale non istituisce il servizio pubblico e lascia lo svolgimento di tali attività, aventi rilevanza economica e dirette a soddisfare anche interessi generali, alla libera iniziativa.

Per contro, se l’ente locale decide di istituire il servizio pubblico deve motivare tale scelta. In proposito, l’art. 10 comma 4 del D.lgs. n. 201/2022 dispone che: “I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, e' inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunita' locali.”
Pertanto, il mercato viene lasciato libero, tuttavia, può risultare che tale libertà non garantisca il soddisfacimento dei bisogni della comunità e dei cittadini, ovvero che il servizio non sia remunerativo e che, per esserlo, occorra l’intervento pubblico. Di conseguenza, l’ente locale decide di istituire formalmente il servizio con apposita delibera con cui assume il servizio pubblico di interesse locale².

Una volta istituito si applica una disciplina pubblica, ovvero i gestori vengono regolamentati, controllati e gli si impongono obblighi, intervenendo con apposite compensazioni per controbilanciare i maggiori costi e i minori ricavi.

5. I principi normativi alla base dell’erogazione del servizio pubblico locale di interesse economico

Successivamente all’istituzione del servizio pubblico locale di interesse economico, l’ente locale deve poi porsi il problema di come erogare il predetto servizio. A tal fine, vengono in rilievo i due modelli alternativi della concorrenza nel mercato (art. 12 e s.s.) o della concorrenza per il mercato (art. 13 e s.s.)¹

In particolare, si potrebbe operare secondo la logica dell’accesso libero del mercato della concorrenza: l’ente pubblico si preoccupa soltanto di regolare e controllare l’erogazione del servizio in conformità alle proprie condizioni, ma chi ha interesse ad erogarlo può effettuare il servizio. In tal caso, si configura la concorrenza nel mercato¹. Al riguardo, si precisa sin da ora che la disciplina delineata dal D.lgs. n. 201/2022 assegna, tra i due modelli sopra richiamati, una preferenza per il modello della concorrenza nel mercato.

Sul punto, l’articolo 12 del nuovo T.U., rubricato “Obblighi di servizio pubblico”, prevede che gli enti locali verifichino la possibilità di assicurare il servizio di interesse economico generale attraverso l’imposizione di obblighi di servizio a uno o più operatori, senza limitare il numero di soggetti abilitato a svolgere il servizio.

Gli obblighi di servizio si sostanziano nell’obbligo per gli operatori di prestare determinati servizi nell’ambito di un’attività quali, a titolo esemplificativo, la garanzia di determinati orari di apertura, o di fornitura del servizio a fasce di popolazione  socialmente deboli o residenti in aree interne.

L’imposizione degli obblighi di servizio si qualifica, quindi, come la modalità per garantire la fruizione del servizio pubblico di interesse generale di livello locale che non altera l’assetto di mercato nel settore interessato, a differenza di quanto avviene con il riconoscimento di diritti speciali o esclusivi di cui all’articolo 13 o con l’affidamento in esclusiva del servizio di cui agli articoli 14 e seguenti.

Diversamente, operando secondo il modello della concorrenza per il mercato, l’ente locale può limitare gli operatori abilitati ad erogare il servizio pubblico attribuendo loro diritti speciali o esclusivi. 

L’articolo 13 del decreto in commento, in particolare, consente l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi solo in conformità con il diritto dell’Unione europea e se indispensabile, in assenza di misure alternative meno restrittive della libertà d’impresa, all’adempimento della funzione affidata al gestore del servizio pubblico locale di rilevanza economica¹.

In altri termini, la concorrenza per il mercato corrisponde all’attribuzione di diritti speciali esclusivi, per cui si fa una gara per vedere chi deve entrare nel mercato, ma poi esso si chiude e si avrà solo un operatore che svolgerà il servizio pubblico locale.

L’ente locale attribuisce i predetti diritti esclusivi o speciali sulla base di un’analisi economica di cui deve dare conto in maniera puntuale, unitamente alla propria valutazione circa la necessità di attribuire tali diritti, nella delibera con cui istituisce, ai sensi dell’art. 10, comma 4, il nuovo servizio economico di interesse generale.

6. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali e la relativa discrezionalità nella scelta dell’ente locale

Nell’ipotesi in cui si opti per la concorrenza per il mercato e quindi per l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi, occorre scegliere il monopolista o l’oligopolista del mercato che erogherà il servizio pubblico nel mercato. A tal fine, soccorrono varie modalità di affidamento tradizionalmente impiegate per la gestione dei servizi pubblici¹ e che vengono riproposte dal recente D.lgs. n. 201/2022.

In dettaglio, ai sensi del comma 1 dell’art. 14 del decreto in esame, l’ente locale o gli altri enti competenti, possono provvedere all’organizzazione del servizio mediante quattro modalità di gestione alternative, nel rispetto dei principi e dei limiti stabiliti dal diritto dell’Unione europea.

In particolare, si può operare, in primo luogo, mediante l’affidamento a terzi tramite procedura ad evidenza pubblica: si effettua la gara nell’ambito della quale vengono stabilite le condizioni e si crea le remuneratività che altrimenti non sussisterebbe.

In relazione a tali procedure, l’art. 15 del D.lgs. n. 201/2022 da una parte, si limita a richiamare l’applicazione della disciplina in materia di Contratti pubblici, con particolare riguardo ai contratti d'appalto e di concessione di cui all'art. 3, co. 1, lett. dd), del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017.

Dall’altra parte, l’articolo in commento stabilisce, con una disposizione innovativa, che, quando è possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, sia favorito il ricorso a concessioni di servizi rispetto al modello dell’appalto di servizi, in modo da assicurare l’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore¹.

In alternativa, il secondo modello di gestione del servizio pubblico locale contemplato dall’art. 16 del D.lgs. n. 201/2022 è quello dell’affidamento a società mista, secondo le modalità previste dal diritto dell’UE e richiamando in proposito l’applicazione delle disposizioni del Testo unico delle società a partecipazione pubblica (D.Lgs. n. 175/2016).

In particolare, la disposizione rinvia alla procedura stabilita dall’articolo 17 del richiamato Testo unico per la scelta del socio privato.

Al riguardo si rammenta, infatti, che, in base al T.U., le società a partecipazione mista pubblico-privata sono costituite per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero per l’organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale, attraverso un contratto di partenariato con un imprenditore che sia stato selezionato con le modalità previste dai commi 1 e 2 dell'articolo 17 del T.U..¹

Si tratta di una forma di cogestione: l’ente locale sceglie il partner privato, il socio operativo (non quello finanziario), che entra in società per erogare un servizio pubblico. Tale ingresso è strumentale all’erogazione del servizio, tant’è che è temporaneo. Viene in rilievo una forma di partenariato pubblico-pubblico istituzionale (non sociale, in quanto si tratta di un servizio economico), di esternalizzazione.

Tale socio entrerà in società acquisendo una parte del capitale per poi, una volta terminato l’affidamento, uscire dalla società con tale capitale e occorrerà espletare un’altra gara scegliendo un altro socio operativo. La predetta gara si qualifica come gara a doppio oggetto, ovvero comprendente tanto la scelta del socio, quanto il contestuale affidamento del servizio, che ne costituisce l’oggetto principale.

In tal modo, si configura un modulo organizzativo di affidamento del servizio pubblico locale diverso rispetto all’esternalizzazione. Invero, nell’ipotesi di affidamento a società mista, viene espletata una gara avente ad oggetto l’affidamento in partenariato di un servizio, ovvero la cogestione di un servizio.

Diversamente dall’ipotesi di affidamento diretto all’esterno, si sceglie un operatore economico con il quale effettuare una gara. L’oggetto principale è l’affidamento del servizio e ciò che risulta precluso è costituire una società ed affidare direttamente il servizio. 

Inoltre, con disposizioni di carattere innovativo rispetto al vigente quadro normativo, il comma 2 della disposizione in commento disciplina l’ipotesi della cessione della partecipazione pubblica. In particolare, si stabilisce che l’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società miste mediante procedure ad evidenza pubblica (e non solo, come previsto a legislazione vigente, “nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione”). 

Inoltre, in caso di cessione della partecipazione pubblica, non vi sono effetti diretti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere.

Non solo: ai sensi dell’art. 17 del decreto in commento si può, inoltre, intervenire con il modulo gestorio dell’affidamento in house che abbisogna, tuttavia, di una specifica motivazione.

Al riguardo, si segnala che la nuova disciplina sui servizi pubblici locali supera le diffidenze e lo sfavor che hanno da sempre caratterizzato il ricorso al c.d. in house providing. Si tratta di un istituto di derivazione comunitaria e di conio pretorio traente origine dalla nota sentenza Teckal della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ne ha enucleato i requisiti fondamentali.

L'in house è stato, poi, recepito dalle direttive europee in materia di concessioni e appalti dei settori ordinari e speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali)¹, successivamente fatte proprie dal D.lgs. 50/2016.

In particolare, viene in rilievo una modalità peculiare di gestione del servizio pubblico che viene affidato dalla pubblica amministrazione nei confronti di una società equiparabile, dal punto di vista sostanziale, ad una propria articolazione (in house). L’in house providing, dunque, è un affidamento effettuato senza alcuna gara.

In primo luogo, l’art. 17 del decreto in esame al primo comma richiama i limiti e le modalità già previsti e stabiliti in materia di Contratti pubblici e di cui al Testo unico in materia di società partecipate.

Sul punto, l'art. 192 del Codice dei Contratti pubblici disciplina il regime speciale degli affidamenti in house¹, prevedendo l'istituzione presso l'ANAC dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

In coerenza con le norme del Codice dei contratti pubblici, l’articolo 16 del Testo unico in materia di società partecipate disciplina le società in house stabilendo che queste ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni aggiudicatrici che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto.

La medesima disposizione conferisce agli statuti delle società in house la facoltà di derogare ad alcune disposizioni del codice civile, nonché dispone che gli statuti debbano prevedere che oltre l’80 per cento del fatturato di tali società sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci.

Il D.lgs. n. 201/2022 prevede, tuttavia, un atteggiamento più restrittivo rispetto al vigente Codice dei Contratti pubblici per l’affidamento in house nell’ambito di servizi o forniture. Difatti, si affida in house un servizio pubblico locale che, sebbene consentito dal legislatore, richiede una particolare motivazione, non meramente enunciativa, bensì rafforzata e qualificata. 

Al riguardo, si precisa che non occorre dimostrare che il mercato fallisce, che non c’è possibilità di farlo fare ai privati. Si deve però dimostrare che il ricorso all’in house è preferibile, in quanto si è in grado di raggiungere standard qualitativi migliorativi ed obiettivi quali socialità, universalità, tutela dell’ambiente, accessibilità dei servizi¹.

In proposito, considerato che le formulazioni del comma 2 dell’articolo 17 del decreto in esame e del comma 2 dell’articolo 192 del Codice dei Contratti pubblici non sono del tutto sovrapponibili, sembrerebbe che le prime siano applicabili nel caso di affidamenti in house sopra soglia, mentre per i contratti sottosoglia continuerebbero a trovare applicazione le disposizioni del Codice dei Contratti.

Un’ulteriore forma gestoria cui può farsi ricorso per l’affidamento del servizio pubblico locale, limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete, è la gestione in economia, ovvero la gestione diretta da parte dell’ente, oppure l’azienda speciale.

Quest’ultima un tempo era prevista ed è tuttora prevista nell’art. 114 del TUEL (D.lgs. n. 267/2000). Oggi costituisce una struttura interna dell’ente locale. Inoltre, anche nella prassi le aziende speciali stanno diventando appetibili: si tratta di una forma di autoproduzione diversa dall’in house, che si attua tramite una propria struttura operativa non avente la formale qualità soggettiva che caratterizza la società in house, ma che incontra, rispetto ad essa, meno limiti. Pertanto, è vista con un certo interesse da parte degli enti locali.

Queste quattro possibilità – esternalizzazione totale, esternalizzazione parziale e quindi cogestione con la scelta del socio, in house e azienda speciale – sono le modalità di affidamento nel caso in cui si scelga la concorrenza per il mercato o nessuna concorrenza in quanto si ricorre all’autoproduzione.

7. La motivazione progressiva che caratterizza la disciplina dei servizi pubblici locali e i rapporti con il terzo settore alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale

Premessa questa disamina in punto di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali in base al nuovo impianto normativo, occorre precisare ulteriormente il quadro degli oneri motivazionali ricadenti sulla stazione appaltante.

In particolare, dal dettato normativo sopra ricostruito è dato desumere il ricorso ad una motivazione progressiva dei tre snodi fondamentali inerenti rispettivamente l’istituzione del servizio pubblico, la sua apertura o meno alla concorrenza, la scelta della modalità di affidamento del medesimo.

Quanto al primo rilevante passaggio amministrativo, l’ente locale deve decidere se istituire il servizio pubblico oppure non istituirlo lasciandolo libero il mercato che, con qualche ausilio, è in grado di soddisfare i suoi bisogni. Istituire significa, anche quando apro alla concorrenza, effettuare la regolazione, la vigilanza e il controllo. Inoltre, anche se viene istituito il servizio pubblico sussistono degli obblighi e vi è un mercato regolato con un livello di regolazione che muta a seconda del servizio (servizio a rete, servizio non a rete).

Nel caso di servizio a rete, ad esempio, interviene la regolazione affidata alle Autorità indipendenti. Per contro, nei servizi non a rete si configura un affidamento a specifiche strutture che si trovano presso la Presidenza del Consiglio¹.

Il secondo step attiene, invece, alla scelta tra concorrenza per il mercato e nel mercato, con il riconoscimento di diritti esclusivi oppure no e in tal caso è indispensabile specificare un’apposita motivazione.

Infine, la terza scelta concerne le modalità di affidamento del servizio pubblico locale, ovvero se affidarlo ad un terzo mediante gara, oppure ad una società mista con gara a doppio oggetto, o ancora tramite il ricorso all’autoproduzione, mediante società in house, oppure ad un’azienda speciale, che torna ad essere un’alternativa concreta perché presenta meno limiti dell’in house. Anche in tal caso, l’ente locale deve motivare la propria scelta in ordine alla modalità di affidamento.

In particolare, ai sensi del comma 2 dell’articolo 14 del decreto in esame, l’ente locale e gli altri enti competenti devono tener conto di numerosi elementi ai fini della scelta della modalità di gestione, su cui fondare una adeguata motivazione.

Nel dettaglio, dovranno essere presi in considerazione una serie di aspetti: a titolo esemplificativo, le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare; la situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti; i risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, nonché i risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto svariati profili.

Non solo. Prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, l’ente locale o gli altri enti competenti sono tenuti a dare conto delle verifiche compiute in sede di istruttoria in un’apposita relazione nella quale sono evidenziate, altresì, le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta. La relazione di affidamento dovrà inoltre indicare e motivare gli obblighi di servizio pubblico, ove previsti, e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni¹.

Nell’ambito del nuovo Testo unico sui servizi pubblici locali vi è, inoltre, un’apertura al terzo settore. Invero, l’articolo 18, in attuazione dei principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale, prevede che gli enti locali possano attivare con enti del Terzo settore rapporti di partenariato per la realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento funzionalmente riconducibili al servizio pubblico locale (non a rete) di rilevanza economica.

La norma in commento estende, pertanto, anche al servizio pubblico locale di rilevanza economica l’utilizzo della co-progettazione, della coprogrammazione e dunque del partenariato come modalità consueta di attivazione di rapporti collaborativi fra P.A. ed ETS¹.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 18 del T.U. in esame la scelta di attivare rapporti di partenariato con ETS, deve essere motivata, nell’ambito di un’apposita relazione con specifico riferimento alla sussistenza delle circostanze che, nel caso concreto, determinano la natura effettivamente collaborativa del rapporto e agli effettivi benefici che tale soluzione comporta per il raggiungimento di obiettivi di universalità, solidarietà ed equilibrio di bilancio (rafforzamento del principio di sussidiarietà), nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento.

8. Conclusioni

Il novum legislativo oggetto della presente disamina ha sicuramente il pregio di porre fine ad una disciplina stratificata e frastagliata, oggetto di molteplici interventi normativi succedutisi nel corso del tempo, rispondendo compiutamente all’esigenza di sistematizzare e razionalizzare una materia complessa e ricca di tecnicismi.

Non solo: l’impianto normativo in commento va sicuramente salutato con favore anche laddove costituisce attuazione dei principi costituzionali e di stampo europeista in tema di concorrenza, proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e trasparenza.

In chiave critica, tuttavia, non può sottacersi come tale riordino anziché semplificare, implicherà ulteriori oneri a carico degli enti locali, soprattutto in materia di analisi a supporto della scelta della forma di gestione e in tema di monitoraggio e controllo degli affidatari, aspetti, questi ultimi, per i quali gli enti locali sono spesso privi delle competenze aziendalistiche necessarie.