ENG The role of the ANAC in the regulation of public contracts and the changes made by the Legislator with the law n. 78 of 21 June 2022

1. Il difficile inquadramento giuridico delle autorità indipendenti

Le Autorità indipendenti possono essere definite come enti o organi dotati di sostanziale indipendenza dall'esecutivo, caratterizzate da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile e dalla mancanza di controlli e di soggezione al potere di direttiva del Governo, forniti di autonomia nella nomina, nei requisiti soggettivi e nella durata delle cariche dei vertici ed aventi funzione tutoria di interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti^[1]. Le Autorità indipendenti^[2] sono state istituite in Italia adottando il modello di amministrazioni indipendenti presente negli Stati Uniti, al precipuo scopo di rispondere a quel fenomeno di crisi della legge intesa come incapacità della stessa di definire, nel rispetto dei canoni di astrattezza e generalità, un sistema completo di regole per gli operatori. Tra le ragioni che hanno determinato l'istituzione delle Autorità vengono annoverate le seguenti: l'incapacità dell'assetto legislativo a determinare le regole che ha determinato l’attribuzione dei poteri di regolamentazione in capo alle Autorità (c.d. law marking), preordinate all'emanazione di regolamenti o atti generali; l'esigenza di svincolare la gestione di determinati settori dall'influenza della politica; la necessità di prevedere una funzione amministrativa non tanto imparziale, quanto neutrale con conseguente indifferenza rispetto agli interessi contrapposti, al fine di evitare il condizionamento delle scelte; infine, sulla spinta del diritto europeo, la necessità di attuare un processo di liberalizzazione dei mercati, favorendo l'ingresso di nuovi operatori^[3].

Sono queste le ragioni che hanno indotto la dottrina^[4] ad evitare un approccio dogmatico unitario, preferendo individuare le caratteristiche delle Autorità da un punto di vista funzionale, per poi spostare l'attenzione sul profilo genetico strutturale. A tal proposito è stato evidenziato che le funzioni attribuite alle Autorità indipendenti non sono sussumibili all'interno di un'unica categoria, anche se le stesse risultano accomunate per l'esercizio di funzioni che si sovrappongono, di volta in volta, al potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Nello specifico, il tratto che accomuna tutte le Autorità è che, accanto alle funzioni propriamente normative e di regolazione (c.d. law marking), esse sono titolari anche di poteri amministrativi in senso proprio, nonché di funzioni arbitrali e contenziose utili a filtrare, a scopi deflattivi, l'accesso alla giurisdizione. Sotto tale punto di vista, dunque, si ha l'esercizio di un potere di tipo discrezionale o vincolato, che connota l'attività delle stesse, cui si contrappone la posizione del soggetto privato (titolare di interesse legittimo di tipo oppositivo o pretensivo). L'esercizio delle funzioni amministrative da parte di soggetti dotati di indipendenza, oltre che di spiccate competenze tecniche, denota, pertanto, i tratti distintivi delle funzioni delle Autorità indipendenti.

2. L'esercizio delle funzioni amministrative, normative e contenziose

Nel quadro appena tratteggiato, le Autorità indipendenti sono qualificabili come amministrazioni rispondenti all'articolo 97 Cost., istituite al fine di regolare il contesto economico, disciplinando gli interessi collettivi da una posizione neutrale. Esse rappresentano gli organi regolatori, in prima istanza, di tutti i settori dell'economia, compreso anche quello degli appalti. In questo contesto, le Autorità sono state investite di rilevanti poteri di controllo sui settori “sensibili” dell'economia nazionale, con valenza interna all'amministrazione.

Dal punto di vista definitorio, la dottrina individua i binari entro cui l'Autorità può e deve muoversi, al fine di contribuire al miglioramento dell'ordinamento settoriale, mediante l'adozione di atti amministrativi e debitamente motivati, rispondenti non soltanto alla legge, ma anche al diritto secondo una lettura sostanziale del principio di legalità^[5]. Su tale versante, il primo dato messo in evidenza è che le funzioni delle Autorità indipendenti non presuppongono una valutazione ponderativa e comparata dei diversi interessi, pubblici e privati, quanto piuttosto un'azione di accertamento e qualificazione effettuata, raffrontando la disciplina sostanziale del settore alla cui vigilanza e regolazione sono deputate.

La funzione di esse riposa, quindi, in una posizione neutrale ed equidistante rispetto alle situazioni giuridiche di tipo bilaterale intercorrenti tra i soggetti privati. Nell'esercizio delle funzioni, dunque, le Autorità -discostandosi dal modello dell'amministrazione classico- non si muovono secondo il canone dell'imparzialità, ma secondo quello della neutralità. Il canone della neutralità, infatti, a differenza dell'imparzialità, non implica imparzialità rispetto all'interesse pubblico a cui è preposta, ma indifferenza rispetto agli interessi in conflitto. La distanza e la terzietà rispetto alle posizioni in campo, con connotazione para-giurisdizionale rappresentano l'elemento caratterizzante dell'agire delle Autorità.

Esse sono indipendenti proprio perché neutrali rispetto al potere politico dell'esecutivo, godendo di un particolare sistema di garanzie riguardanti le nomine, l'incompatibilità e l'autonomia. Ne consegue che, nell'esercizio delle competenze, le stesse non sono soggette al potere dell'esecutivo di indirizzo, direttive e controllo. Vero è che alcune leggi istitutive riconoscono all'esecutivo un potere di indirizzo generale o di vigilanza, ma si tratta di un potere esercitabile nei confronti dell'intero settore e non nei confronti della singola Autorità^[6]. La caratteristica dell'indipendenza, inoltre, rende le Autorità indifferenti anche alle lobbies operanti nella realtà dei mercati, sfuggendo così ai fenomeni di cattura del controllore^[7].

3. Il riordino delle funzioni: dall'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici (AVCP) all’A.N.A.C

Nel nostro ordinamento giuridico l'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici (in sigla AVCP) vennero istituiti per la prima volta con la Legge n. 109 dell'11 febbraio 1994 (c.d. “legge Merloni”) con l'obiettivo di garantire l'osservanza dei criteri di efficienza ed efficacia nello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, vigilando al contempo sulla libera concorrenza ed evitando la diffusione di fenomeni corruttivi. In questo modo il legislatore varò una nuova disciplina improntata da una certa rigidità per fronteggiare i fenomeni corruttivi emersi dall'inchiesta “Mani Pulite”, dimostrando il proprio impegno nella lotta alla corruzione e nel ripristino della legalità, istituendo -al contempo- una nuova Autorità a presidio preventivo della legalità nel settore degli appalti^[8].

L'approvazione del D.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, recante il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, adottato in recepimento delle Direttive n. 2004/17/CE e 2004/18/CE, fu l'occasione per rafforzare ulteriormente le funzioni dell'AVCP che venne disegnata quale Autorità dotata di indipendenza funzionale ed autonomia organizzativa^[9]. Nel nuovo assetto normativo, in particolare, vennero attribuiti all'AVCP le funzioni di risoluzione non vincolante delle controversie (art. 6, comma 7, lett. n), oltre che l'attività di vigilanza sugli appalti di lavori, servizi e forniture, potendo richiedere alle stazioni appaltanti e agli operatori economici documenti ed informazioni nonché di effettuare ispezioni, avvalendosi della collaborazione della Guardia di Finanza.

Particolare importanza venne attribuita anche alle funzioni volte alla regolazione del mercato dei lavori pubblici; tale attività, anche se non espressamente attribuita dal legislatore, venne ritenuta implicita nel più generale potere di vigilanza, pertanto, in forza della stessa, venne ammesso il potere dell'AVCP di irrogare sanzioni pecuniarie nel caso in cui le stazioni appaltanti o gli operatori economici si rifiutavano, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti.

4. Dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità̀ delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) all’A.N.A.C

La Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (in sigla CIVIT) è stata creata D.lgs. n. 150/2009 al fine di controllare l'efficienza e la trasparenza della Pubblica Amministrazione (in sigla PA). Il D.lgs. n. 150/2009 da un lato aveva attribuito alla Commissione le funzioni per valutare la performance della PA, determinando gli standard dei servizi pubblici, valutando la trasparenza e l'integrità dell'operato delle stesse, dall'altro, non aveva accompagnato tali funzioni con l'attribuzione di poteri sanzionatori. Con legge n. 190 del 6 novembre 2012, n. 190^[10] venne poi affidato alla CIVIT e al Dipartimento della funzione pubblica anche il compito di monitorare il rispetto delle disposizioni in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza. In questa direzione, volta a rafforzare la prevenzione in ordine ai fenomeni corruttivi, la legge n. 125 del 30 ottobre 2013 aumentò il grado di indipendenza dei membri della Commissione, modificando la denominazione della CIVIT in Autorità̀ nazionale anticorruzione per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche.

Il D.lgs. n. 33/2013 ed il D.lgs. n. 39/2013 sulla trasparenza e sulle incompatibilità ed inconferibilità attribuì all'Autorità anche il compito di monitorare la performance e la trasparenza della PA. Sebbene lo sforzo profuso dal legislatore, la mancata attribuzione all'Autorità Nazionale Anticorruzione per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche (già CIVIT) di poteri sanzionatori impedì di fatto l'effettività dell'opera di prevenzione della corruzione affidata dalla legge anticorruzione.

5. Le funzioni paragiurisdizionali dell'A.N.A.C. nel Codice dei contratti pubblici previsto dal D.lgs. n. 163/2006

L'ANAC è subentrata nelle competenze già attribuite all'AVCP, proseguendo l'opera di controllo del settore degli appalti pubblici anche al fine di evitare che si verifichino dei profili patologici che generano contenzioso e corruzione con conseguente allungamento dei tempi di definizione delle gare e dell'esecuzione dei contratti. In questo senso, è stata attribuita all'ANAC la vigilanza sull'operato delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, nell'ottica di realizzare una piena responsabilizzazione del mercato. L'attribuzione all'Autorità di funzioni giurisdizionali o para-giurisdizionali (presente sia nel D.lgs. n. 163/2006 e ribadita anche nel nuovo D.lgs. n. 50/2016), messe a servizio delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, mira, quindi, a garantire una corretta dinamica dei contratti pubblici.

L'art. 6 del D.lgs. n. 163/2006 prevedeva a tal proposito che l'ANAC “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle parti esprime parere non vincolante relativamente alle questioni sorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando un'ipotesi di soluzione”. Il procedimento per la soluzione delle controversie, disciplinato da un apposito regolamento^[11] è stato, quindi, configurato ad iniziativa di parte e dunque singolarmente, ma anche congiuntamente in caso di richiesta della stazione appaltante^[12]. In questo sistema, l'Autorità è stata chiamata ad esprimersi sulle operazioni di gara, valutando così la legittimità delle suddette operazioni.

Il regolamento emanato dall'ANAC prevede, fra l'altro, che avranno le priorità le controversie che presentino le seguenti caratteristiche: carattere di novità e la complessità della questione di diritto sottoposta; l'incidenza della questione su future procedure ad evidenza pubblica; il valore economico e sociale della controversia. Merita di essere segnalato che il regolamento adottato estende la competenza dell'Autorità a tutte le “questioni sorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”; da ciò è stato ritenuto possibile una pronuncia dell'ANAC anche sulle richieste presentate dopo la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, ma prima della stipula del contratto^[13].

In quest'ottica, l'Autorità, nel caso di riscontro di illegittimità, ha sollecitato l'adozione di provvedimenti di autotutela ad opera della stazione appaltante, attraverso l'emanazione di un parere facoltativo^[14].  L'ampliamento dei confini del precontenzioso, peraltro, ha consentito di sottoporre all'attenzione dell'ANAC finanche le problematiche attinenti alla verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di capacità tecnica ed economica, verificabili -a norma dell'art. 48 co. 2 D.lgs. 163/2006- solo dopo l'aggiudicazione^[15]. 

Un cenno a parte meritano le attività conciliative. Al fine di fornire uno strumento che possa essere di ausilio all'appaltatore e alle stazioni appaltanti nella fase dell'esecuzione del contratto, il regolamento ha previsto altresì la possibilità per l'ANAC, nella fase di esecuzione, di esprimere un parere non vincolante sulle questioni insorte dopo la stipula del contratto.

Tale competenza, anche se non trovava copertura nell'ambito dell'art. 6 del D.lgs. n. 163/2006, è stata ricondotta ai poteri di regolamentazione di vigilanza, quale strumento aggiuntivo ai fini della deflazione del contenzioso, assicurando un controllo pure in una fase sottratta alle regole pubblicistiche.

6.  La legge anticorruzione n. 190/2012 e le nuove funzioni dell'A.N.A.C

Il D.L. n. 90 del 24 giugno 2014, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha ridisegnato i compiti dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (in sigla ANAC), quale nuova Autorità che succede nei compiti e nelle funzioni dell'AVCP e della CIVIT. L'art. 19 D.L. 90/2014 ha, infatti, soppresso l'AVCP, prevedendo il trasferimento dei relativi compiti, funzioni e risorse all’ANAC che in questo modo è stata ridenominata con l’eliminazione di ogni riferimento, contenuto nella precedente, alla valutazione e alla trasparenza^[16]. L'art. 22, a sua volta, nell'ottica di razionalizzare il settore ha espressamente qualificato l'ANAC quale autorità indipendente, con ciò superando quei dubbi che in passato erano stati espressi sulla CIVIT e l'AVCP.^[17].

L'art. 19 del D.L n. 90/2014, come anticipato, ha quindi ridisegnato i compiti dell'ANAC nell'ottica di una nuova strategia volta alla prevenzione della corruzione, estesa così anche al settore degli appalti pubblici, liberando l'Autorità dai compiti relativi alla performance che, così, vengono trasferiti al Dipartimento della funzione pubblica (co. 9) e attribuendo alle stessa una specifica competenza in materia di trasparenza ed anticorruzione (co. 15). Sul versante dei contratti pubblici l’ANAC, inoltre, viene deputata a ricevere  le segnalazioni da parte dei cittadini, ma anche quelle dei dipendenti pubblici ove vengano a conoscenza, nell’ambito della propria attività, di violazioni di disposizioni di legge o di regolamento o di altre anomalie e irregolarità relative ai contratti pubblici; ai sensi dell'art. 37 viene fatto obbligo alle stazioni appaltanti, pena l'applicazione di una sanzione pecuniaria, di trasmettere le varianti in corso d’opera ai sensi dell’art. 132 D.lgs. 163/2006 degli appalti di importo eccedente il 10% dell’importo originario del contratto.

L’art. 19, peraltro, ha attribuito all’Autorità dei poteri sanzionatori amministrativi nel caso di omessa adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione, dei programmi triennali di trasparenza e dei codici di comportamento. In questo nuovo ambito l'ANAC è stata disegnata quale autorità che -in ossequio alla nuova disciplina anticorruzione di cui alla legge n. 190/2012^[18]- assume compiti di amministrazione attiva, consultiva, ispettiva e di controllo, in un quadro di collaborazione con il Dipartimento della funzione pubblica e con il Comitato interministeriale previsto dall'art. 1, co. 4, della medesima legge. Tra gli altri compiti affidati all'ANAC vi sono anche quelli di approvare il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA)^[19] e illustrare al Parlamento, entro il 31 dicembre di ogni anno, l'attività di contrasto della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione e sull'efficacia delle disposizioni vigenti in materia^[20]. Accanto a queste funzioni spetta all'ANAC anche un'attività consultiva, in quanto compete ad essa emanare dei pareri facoltativi agli organi dello Stato e a tutte le amministrazioni pubbliche in materia di conformità di atti e comportamenti dei funzionari pubblici alla legge, ai codici di comportamento ed ai contratti, collettivi e individuali, regolanti il rapporto di lavoro pubblico. Essa esprime, inoltre, pareri facoltativi in materia di autorizzazioni allo svolgimento di incarichi esterni da parte dei dirigenti amministrativi dello Stato e degli enti pubblici nazionali.

Nel nuovo contesto normativo, sono stati attribuiti all'ANAC anche dei poteri di vigilanza e controllo in ordine all’applicazione e all’efficacia delle misure di prevenzione della corruzione adottate dalla PA ed il rispetto delle nuove regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa. Nell’esercizio delle funzioni ispettive, l'ANAC può, infatti, richiedere notizie, informazioni, atti e documenti alle PP. AA. e ordinare l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di prevenzione alla corruzione e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa, ovvero ordinare la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza sopracitate. Le amministrazioni interessate danno notizia, nei rispettivi siti web istituzionali, dei provvedimenti conseguentemente adottati.

7. L’attività regolatoria, consultiva e di monitoraggio

La funzione di regolazione rappresenta il vero elemento qualificante delle Autorità e al tempo stesso uno degli aspetti più problematici. Il potere di regolamentazione dell'ANAC, sotto la previgente disciplina, per come detto, è stato uno strumento volto a ridurre e contenere il contenzioso collegato alle procedure ad evidenza pubblica.

L'Autorità, fin dalla sua istituzione, ha posto in essere una serie di atti, caratterizzati dalla natura normativa di provvedimenti generali ed individuali, non espressamente previsti dalla legge, ma tramite i quali ha fornito indicazioni utili alle stazioni appaltanti al fine di risolvere i dubbi interpretativi sulla normativa vigente in materia di procedure ad evidenza pubblica.

L'ANAC è così intervenuta in sede di verifica dell'applicazione della normativa, invitando le stazioni appaltanti a correggere, in via successiva, le violazioni riscontrate. L'attività regolamentare dell'ANAC, attraverso siffatta attività, è stata quella di garantire la corretta applicazione della normativa sugli appalti e sui contratti pubblici, nonché la regolarità, tempestività, trasparenza e correttezza nell'applicazione della disciplina giuridica.

In questo modo, ciò che ha caratterizzato l'operato dell'Autorità è stato lo stretto legame fra l'attività di vigilanza -finalizzata a garantire il corretto funzionamento del sistema degli appalti pubblici- e l'attività regolatoria, espressa sotto forma di provvedimenti amministrativi a carattere generale, seppur non vincolanti. L’Autorità, in questo modo, ha definito le regole di condotta valide per la generalità degli operatori del settore, in quanto il suo intervento non è stato limitato ai singoli destinatari dei provvedimenti di vigilanza^[21], ma ha assunto una valenza generale.

Tale potere di regolazione dell'ANAC, derivato da un'interpretazione sistematica del quadro normativo di riferimento e, dunque, delle attribuzioni ad essa conferita dalla legge, è stato ritenuto legittimo rispetto ai principi del diritto amministrativo e principio di legalità^[22]. Nonostante la natura degli atti dell'ANAC appaia chiara, non vi è stata per molto tempo unanimità di vedute sui poteri di regolamentazione che, per una parte della dottrina^[23] trae fondamento nel ruolo di ente regolatorio e dall'altro, per un altro indirizzo, traggono fondamento nella capacità di regolare il settore attraverso atti di soft law e moral suasion^[24].

8. La riforma del codice degli appalti con la legge n. 78 del 21 giugno 2022

Il Consiglio dei Ministri il 23 Marzo 2023 ha approvato il decreto il decreto legislativo recante il Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78. Tale riforma rappresenta sicuramente un contributo fondamentale per lo sviluppo del paese e per l’attuazione da parte del Governo del PNRR. L’obiettivo che si è cercato di raggiungere è quello della razionalizzazione e semplificazione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

L’esigenza del cambiamento si è avuto a seguito delle costanti pressioni esercitate dagli organi europei per cercare di unificare il diritto nazionale in materia di appalti a quello europeo.

L’entrata in vigore del nuovo Codice è disposta il 1° aprile 2023, ma le disposizioni entreranno in vigore nel 1° luglio 2023.

I principi e i criteri principali che sono previsti dalla riforma sono:

1. il perseguimento delle direttive europee in materia di tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza;
2. la revisione delle competenze e delle funzioni dell’ANAC;
3. la riqualificazione delle stazioni appaltanti;
4. la semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ossia i c.d. contratti sottosoglia;
5. l’introduzione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara un regime obbligatorio di revisione dei prezzi;
6. la riduzione e la certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, mediante interventi di digitalizzazione e informatizzazione e anche attraverso contratti-tipo predisposti dall'ANAC;
7. l’individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori il c.d. appalto integrato;
8.  l’utilizzo di metodi alternativi al rimedio giurisdizionale;
9. il divieto di prestazione d’opera intellettuale a titolo gratuito;
10. la presenza del general contractor.

9. La riforma del codice in attuazione della normativa europea e il divieto di Gold Plating

Le modifiche riguardanti il Codice dei Contratti Pubblici è entrato in vigore il 1° aprile 2023 in attuazione delle direttive europee 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE recante la disciplina nei cd. settori ordinari, 2014/25/UE inerente alla disciplina sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e infine, alla direttiva 2009/81/CE relativa agli appalti nei settori della difesa e della sicurezza.

Lo strumento usato dalla legislazione europea è quello della direttiva che consente agli stati di poter liberamente adottare gli strumenti e i mezzi idonei per raggiungere gli obiettivi posti dalle direttive.

Va evidenziato come le norme contenute nelle direttive devono avere un contenuto sufficientemente chiaro e preciso, non condizionato o subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di atti ulteriori da parte delle istituzioni delle Unioni o degli Stati membri.^[25] . Inoltre, per la recezione delle direttive occorre tenere presente dei livelli minimi di regolazione che sono altresì chiariti dalla Corte Costituzionale, la quale ha specificato come andranno esaminati i commi 24 bis, ter e quater dell’art. 14 della L. 28 novembre 2005, n. 246. Tali livelli minimi sono definiti nel comma 24 ter e così individuati:

1) “l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive”;

2) “l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari”;

3) “l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive”.

Va peraltro precisato come viene imposto un divieto di gold plating che prevede che non è possibile stabilire oneri a carico degli operatori economici ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee ossia il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie. Le modifiche al Codice degli appalti oltre che per velocizzare i tempi o per una semplificazione delle procedure di affidamento delle gare pubbliche, si sono realizzate a seguito del fatto che la Commissione ha contestato all’Italia alcune disposizioni contenute nel Codice rispetto a quanto disposto dalle direttive europee sulle concessioni (direttiva 2014/23/UE), sugli appalti pubblici nei settori ordinari e nei settori speciali (direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).

La Commissione ha rilevato le parti che contrastano con le direttive europee ed in particolare:

- l’incompatibilità del divieto di subappaltare oltre il 30% di un contratto pubblico^[26];

- il divieto generale sul cd. subappalto a catena;

- la mancata previsione del potere di esclusione di un operatore economico che si sia reso autore di violazione della normativa sugli obblighi di pagamento di imposte e contributi previdenziali;

- disciplina riguardante i contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ossia i c.d. contratti sottosoglia.  

  10. Le più importanti modifiche al Codice degli Appalti

Il nuovo Codice degli Appalti enuncia già all’inizio quali sono i principi generali che le parti contrattuali devono rispettare reciprocamente e si dà una definizione della figura del Responsabile Unico del progetto per cercare di alleggerire le altre figure nelle varie fasi del procedimento. A lui vengono affidate le fasi di programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione e la persona può essere scelta anche tra i soggetti che lavorano per la stazione appaltante.

Si prevede, inoltre, il rafforzamento della digitalizzazione con l’utilizzo di banche dati che consentono una gestione semplificata, un controllo più accurato da parte dell’ANAC e un accesso rapido da parte dei cittadini per i contratti pubblici che vengono stipulati. Un'ulteriore modifica riguarda la stabilizzazione delle soglie previste per l’affidamento diretto dei contratti pubblici fino 150 000 euro. In particolare, fino a 150mila euro si procede con affidamento diretto, poi fino a 1 milione la procedura negoziata senza bando invitando 5 imprese, numero che sale a 10 per i lavori sotto la soglia Ue di 5,38 milioni.

Il Codice prevede, altresì, la possibilità dell’appalto integrato o l’utilizzo del cd contratto a cascata; in particolare, per quanto riguarda il primo, per gli appalti complessi, la stazione appaltante o l’ente concedente, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato; per la seconda fattispecie di contratto si lascia il potere discrezionale alle stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara eventuali limitazioni alla sua applicabilità, che dovranno, però, essere specifiche e motivate.

Da tenere in considerazione è la revisione obbligatoria dei prezzi che scatteranno in maniera automatica con l’aumento del 5 % dell’importo complessivo e la previsione che il professionista continui a lavorare se non vi siano gravi indizi di colpevolezza o una condanna definitiva nei suoi confronti per alcuni tipi di reato. Le norme del Codice acquisteranno efficacia a partire dal 1° luglio 2023 e nel periodo transitorio si utilizzeranno le norme della normativa previgente.

11. Le osservazioni dell’ANAC con riguardo alle recenti modifiche al Codice dei Contratti

L’ANAC ha formulato alcune osservazioni riguardanti il nuovo Codice degli Appalti, evidenziando problemi interpretativi e applicativi con riguardo ai contratti e con riferimento ai principi di trasparenza e prevenzione della corruzione. Con una nota pubblicata il 02/02/2023 l’ANAC chiariva quali fossero i dubbi riguardanti la nuova normativa ed in particolare l'eliminazione di controlli preventivi per evitare un uso indiscriminato dell'in-house; l'innalzamento a 500mila euro della soglia per la qualificazione delle stazioni appaltanti; l'allentamento delle garanzie sul conflitto d'interessi; l'uso generalizzato dell'appalto integrato senza motivazioni.

Con riguardo al primo punto l’ANAC chiede il ripristino degli elenchi delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, gestito da ANAC. La nuova normativa prevista all’art. 7 del Codice prevede, tra le varie modalità organizzative che le pubbliche amministrazioni possono adottare per l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi, anche l’affidamento diretto a società cosiddette in house. Il Presidente dell’ANAC ha evidenziato come l’intervento dell’Autorità consenta un maggior controllo, trasparenza, sicurezza e vigilanza alle stazioni appaltanti.

Ulteriore aspetto che viene evidenziato nella critica riguarda l’articolo 50, comma 1, in tema di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie, che stabilisce un notevole innalzamento sia delle soglie per l’affidamento diretto che di quelle per la procedura negoziata senza bando, nell’ottica di attuare la massima semplificazione delle procedure. In tale ottica l’Autorità ha messo in evidenza come non ha mai visto con favore l’innalzamento delle soglie che esentano la stazione appaltante dal confronto con la concorrenza e si auspica che le suddette soglie vengano ridimensionate. A tal proposito l’art 50 andrebbe rivisto alla luce delle considerazioni previste dall’ANAC:

Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.”

Dalle osservazioni emerge anche come le disposizioni sul conflitto d’interessi potrebbero far venire meno un elemento essenziale qual’ è l’imparzialità. Secondo il Presidente dell’ANAC “il testo presentato in Parlamento fa sì che sia difficile che emergano i conflitti di interessi, introducendo una sorta di inversione dell’onere della prova, per dimostrare che il soggetto è in conflitto d’interessi e che non sia conforme alle direttive europee.”

Ad arrecare ulteriori dubbi il ricorso all’appalto integrato senza motivazione che potrebbe, che dovrebbe essere usato solo nei casi di progetti molto complessi altrimenti si corre il rischio di penalizzare le piccole imprese e la progettazione, che è la fase in cui vengono individuate le necessità dei cittadini e dell’amministrazione.

12. Brevi notazioni conclusive

Poiché oggi l’A.N.AC., a norma dell'art. 231 del D.lgs. n. 50/2016, vigente ancora fino all’effettiva entrata in vigore della legge 21 giugno 2022, n. 78, ha la missione istituzionale di regolare il settore degli appalti pubblici e di prevenire la corruzione nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni, si comprende come essa diviene l’interlocutore stabile e qualificato per il settore dei contratti pubblici. A tal proposito la disciplina vigente prevede espressamente l'obbligo dell'ANAC di fornire orientamenti e informazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici per l’applicazione del diritto sugli appalti pubblici e un ausilio alle amministrazioni aggiudicatrici per la conduzione delle gare d’appalto.

Si tratta di funzioni che qualificano l'ANAC quale organo preposto all’esercizio di una funzione di vigilanza, intesa come verifica e controllo del rispetto della disciplina di settore, ma anche quale soggetto regolatore del mercato di riferimento, mediante la definizione di regole di condotta per gli operatori del settore^[27]. Le funzioni dell’ANAC rappresentano, quindi, il frutto di un processo di affinamento che si è realizzato nel tempo e che ha assegnato all'Autorità il compito di uniformare le procedure di gara, predisponendo anche i vari bandi-tipo.

L’esercizio di tale potere regolatorio si esplicherà attraverso l’emanazione di atti appunto di regolazione, vincolanti, ai quali è attribuito non solo il valore di moral suasion, ma di veri e propri obblighi giuridici, sanzionati in caso di mancato adeguamento. Essa può, allora, essere descritta come una funzione oggettivamente complessa, contraddistinta dalla confluenza in capo al soggetto regolatore di una pluralità di poteri (normativi, amministrativi, di risoluzione di conflitti).

Suggerendo un’interpretazione di tipo sistematico e operativo del potere regolatorio, può affermarsi che essa rappresenta una manifestazione del potere di vigilanza, concretamente realizzato mediante la posizione in via preventiva di regole di condotta, di norma vincolanti, contenute in atti sia normativi che para-normativi, al fine di garantire ex ante il buon funzionamento del mercato, fornendo un contenuto interpretativo di tipo conformativo e correttivo alla normativa superiore^[28]. Per quanto attiene ai criteri di trasparenza sottesi all’attività contrattuale delle Pubbliche Amministrazioni, la disciplina prevede anche l’obbligo a carico di ciascuna stazione appaltante di una previa qualificazione (art. 38 D.lgs. 50/2016) e l'obbligo di pubblicare nel proprio sito istituzionale una serie di informazioni relative ai singoli affidamenti, trasmettendo all’ANAC una serie di dati aggregati ai fini della relativa pubblicazione^[29].

La riforma del 2016 ha determinato l'esigenza di un complessivo ripensamento dell’attuale disciplina italiana in materia di appalti, attribuendo all'ANAC il compito di controllare la qualificazione degli operatori economici (art. 84, D.lgs. n. 50/2016), oltre che l’ampliamento del novero dei soggetti per i quali occorre procedere alla relativa verifica (rating di legalità). Ovviamente nonostante il compito di estrema importanza affidato all’ANAC per quanto riguarda la vigilanza, la sicurezza, il controllo e la supervisione dei contratti pubblici e dei rapporti che sorgono con questi, le novità legislative in materia di appalti hanno ridotto il ruolo e i poteri che l’Autorità deteneva.

A tal proposito il legislatore ha chiarito che le norme presenti nel nuovo Codice degli appalti devono essere interpretate positivamente in quanto poste per il processo di semplificazione e di digitalizzazione più volte auspicati dagli organi dell’Unione Europea tramite le direttive.