L´esperimento del tentativo di mediazione ex officio iudicis nel sistema del nuovo processo civile

ENG The aim of the article is to describe the recent legislative interventions that have affected the subject of ADR and in particular civil and commercial mediation. The origins of the ADR phenomenon in the United States are briefly illustrated, then the development of mediation in the Italian legal system is analyzed as well. Moreover, the legal instrument of delegated mediation, pursuant to art. 5, paragraph 2, legislative decree 4 March 2010, n. 28 is deepened. The article also examines and compares the work of the Alpa Commission and the Luiso Commission, which have been both interested in ADR methods, trying to trace a common thread and identify common perspectives in the light of the recent law of reform of the civil procedure.

1. Cenni sulle origini del fenomeno delle Alternative Dispute Resolution (ADR)

L'acronimo ADR (Alternative Dispute Resolution) definisce una categoria di tecniche e procedimenti quali la mediazione, la negoziazione e l'arbitrato che, attraverso la composizione stragiudiziale dei conflitti di natura contenziosa, permettono una risoluzione delle liti celere ed efficace, con la conseguente deflazione dell'eccessivo carico contenzioso dei Tribunali, a vantaggio di una maggiore qualità della funzione giudiziaria¹. La diffusione delle ADR rappresenta uno dei fenomeni giuridici più rilevanti degli ultimi decenni, con dimensione internazionale².

Le tecniche di gestione delle controversie sono semplificate sotto il profilo procedimentale e contenute dal punto di vista della durata e dei costi. Non comportano una compressione del diritto ad adire l'autorità giudiziaria ma offrono il vantaggio di realizzare una soluzione condivisa del conflitto che, depurato dalla valenza contenziosa ed avversariale, attraverso la “composizione” consente alle parti di mantenere ed anche consolidare le relazioni commerciali ed interpersonali³.

Le pratiche e i metodi di ADR presentano caratteri comuni e non si differenziano in ragione della loro appartenenza a diversi sistemi giuridici nazionali. Essi valicano i confini della territorialità, per designare uno spazio giuridico di comunicazione a confronto globale, favorito dalla estensione del mercato e della erosione delle prerogative derivanti dalle sovranità statali⁴.

Il ricorso ai metodi alternativi di risoluzione dei conflitti, tuttavia, non può essere inteso unicamente quale strumento deflattivo di una richiesta di tutela giurisdizionale cui l'apparato giudiziario non riesce a far fronte, benché sia innegabile che la comparsa delle ADR è strettamente connessa alla crisi dei sistemi giurisdizionali dell'Occidente e alla esigenza della società contemporanea di ricercare nuovi e più efficaci modelli di giustizia⁵. L'affermarsi della mediazione civile e degli altri metodi di ADR nell'ordinamento giuridico italiano ha dato vita, nel corso dell'ultimo ventennio, ad un ampio dibattito scientifico che può essere reinterpretato alla luce dell'esperienza statunitense.

Le ADR trovarono un fertile terreno di nascita negli Stati Uniti, a partire dalla fine degli anni Sessanta del secolo scorso e si posero subito come un fenomeno trasversale, vasto e complesso, portatore di esigenze di grandi movimenti culturali che in quel momento attraversavano la società statunitense, in un contesto storico caratterizzato da profondi cambiamenti nel sistema giuridico, che misero in discussione il metodo di gestione delle controversie allora predominante⁶.

Nel corso di un decennio ebbe luogo quella che viene definita la cd. Litigation Explosion. Fra la metà degli anni Sessanta e i primi anni Novanta del secolo scorso, le cause civili dinanzi alle corti federali distrettuali aumentarono del trecento percento e dagli anni Trenta agli anni Novanta, le tort actions aumentarono in misura quattro volte superiore rispetto al tasso di crescita economica⁷. Tale repentina impennata della litigiosità fu addebitata, oltre che ad un incremento delle attività economiche, anche a nuove forme di rivendicazione dei diritti⁸. Con la promulgazione, nel 1938, della Federal Rules of Civil Procedure, il processo civile americano fu riformato, abbandonando il formalismo tipico della common law in favore dell'equity⁹. Pertanto, con il superamento dei limiti imposti dal rigore procedurale, a favore di una maggiore discrezionalità, le Corti si aprirono al riconoscimento di nuovi diritti e di nuove forme di tutela nei confronti delle categorie più deboli e discriminate, favorendo così un incremento del contenzioso civile anche per pretese di scarso valore economico¹⁰. Alla crisi del sistema, inoltre, secondo alcuni autori¹¹, contribuì la previsione del cd. contigent fee o “patto di quota lite”, che favorì l'accesso alla giustizia anche alle categorie dei meno abbienti, i quali non avrebbero corrisposto il compenso all'avvocato in ipotesi di soccombenza¹². Quella che venne definita da qualcuno “ipertrofia giuridica” causò una pressione sulle istituzioni giuridiche ed una vera e propria minaccia per le istituzioni dello Stato, che perdevano di autorevolezza e di forza simbolica¹³.

In questo clima, la crisi della giustizia trovò puntualizzazione nella città di St. Paul, in Minnesota, il 6 aprile 1976, durante la National Conference on the causes of popular dissatisfaction with the administration of justice, ribattezzata Pound Conference, in riferimento al celebre discorso del 1906 in cui il giovane avvocato e professore del Nebraska Roscoe Pound lamentava l'inefficienza di un diritto processuale le cui regole non erano più adeguate a tradurre diritti sostanziali in azioni concrete¹⁴.

Orientamento comune dei partecipanti alla conferenza era quello di ritenere necessario portare fuori dalle aule di giustizia le cd. controversie minori¹⁵, che potevano risolversi con metodi alternativi come la mediazione e l'arbitrato, garantendo così un maggiore e più efficace accesso alla giustizia per tutti. Dalla conferenza emersero due obiettivi strategici da perseguire: quello di snellire il lavoro delle corti e quello di ridimensionare il ruolo politico che la magistratura aveva assunto in quegli anni. Si trattava, quindi, di ridefinire il ruolo delle Corti che, con le loro decisioni, avevano assunto compiti di public policy piuttosto che di dispute-resolvers¹⁶.

Le misure individuate erano rivolte sia a snellire la procedura, sia ad incrementare il ricorso all'uso di sistemi alternativi. In questo senso Frank Sander, professore ad Harvard, presentò la teoria del Multidoors courthold system¹⁷. Tale teoria apparve particolarmente innovativa poiché non precludeva l'accesso alla giustizia ordinaria ad alcune controversie piuttosto che ad altre, ma propugnava la garanzia di una soluzione appropriata per ciascuna¹⁸. Le parti in conflitto potevano scegliere, attraverso il sistema del tribunale “multi-porte”, che contemplava la presenza di un alternative dispute resolution center, fra varie modalità di cui avvalersi per addivenire ad un soddisfacimento della propria domanda di giustizia¹⁹.

Nel 1998 fu promulgato il Dispute Resolution Act, che diede alla materia una sistemazione organica²⁰. L' ADRA prevede che ciascuna corte distrettuale federale degli Stati Uniti offra almeno una procedura di risoluzione alternativa al processo ordinario e che possa essere imposto alle parti il ricorso preventivo ad uno strumento di ADR anteriormente all'instaurazione del procedimento giudiziario²¹.

Negli Stati Uniti, dunque, hanno convissuto per lungo tempo due tendenze antitetiche: quella che considerava l'ADR come un rimedio ai problemi della giurisdizione, da impiegare come strumento al servizio dell'immutata ideologia giuridica, e quella che considerava il sistema di giustizia informale come un processo spontaneo, nascente dal basso, espressione di un disagio sociale e dell'esigenza di gestione di spazi di libertà al di fuori del controllo statale²².

È possibile riscontrare la medesima ambivalenza nell'ordinamento giuridico italiano, all'indomani dell'entrata in vigore del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, il quale ha per la prima volta – grazie alla spinta del legislatore eurounitario – disciplinato in modo organico la materia della mediazione civile e commerciale. L'avvento della mediazione nell’ordinamento italiano rispecchia non solo un'esigenza deflativa, ma anche il sintomo di un progressivo indebolimento del ruolo dello Stato nella gestione dei conflitti tra privati, imponendo una urgente riflessione circa la necessità di una ridefinizione dei confini della giurisdizione civile. La ricerca di un ordine sociale negoziato che si affianca, senza contrapporsi, ad un ordine imposto. La nascita di organismi privati di gestione dei conflitti, cui lo Stato riconosce una funzione pubblica (tra le massime espressioni della sua sovranità interna), rappresenta la nascita di un modello orizzontale di giustizia, che inaugura nuovi equilibri sociali.

2. Le tipologie di mediazione disciplinate dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28

Come accennato supra, con il decreto legislativo n. 28/2010 e successive modificazioni, la materia della mediazione civile e commerciale in tema di diritti disponibili ha trovato una disciplina e riorganizzazione sistematica. Alla novella è seguito il Regolamento attuativo previsto dal D.M. n. 180 del 10 ottobre 2010, ma – com'è noto – la disciplina così introdotta ha subìto notevoli ed incisivi interventi ed aggiustamenti nel corso del tempo²³, fino alla recente legge delega del 26 novembre 2021, n. 206, la quale consente al Governo di intervenire anche sulla disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, nel contesto di una più ampia riforma del processo civile (v. infra).

Secondo parte della dottrina, il d.lgs 28/2010, nella sua formulazione originaria, ha introdotto nell’ordinamento italiano la mediazione del tipo facilitativa e aggiudicativa²⁴, tuttavia quest'ultima forma era stata contemplata solo nella Relazione illustrativa, senza confluire nel d.lgs n. 28/2010²⁵.

Dinanzi agli Organismi di mediazione accreditati, ai sensi del d.lgs. n. 28/2010, si svolgono i procedimenti di mediazione volontaria, obbligatoria ex lege, per clausola o per ordine del giudice.

La mediazione volontaria²⁶ è tale in quanto liberamente scelta dalle parti e non è imposta da alcuna norma di legge, di statuto o contratto, né dall'autorità giudiziaria. L'ambito di operatività della mediazione volontaria si desume, per esclusione, in virtù del combinato disposto degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 28/2010. Tali norme circoscrivono lo spazio della mediazione volontaria stragiudiziale e preventiva al giudizio, in forza di una libera scelta delle parti, manifestata mediante la presentazione di un'istanza congiunta ovvero di parte, seguita dall'adesione dell'altra. Inoltre, nella mediazione volontaria l'assistenza dell'avvocato è facoltativa e non obbligatoria²⁷.

La mediazione obbligatoria ex lege rappresenta una condizione di procedibilità della domanda giudiziaria nelle materie tassativamente elencate all'art. 5, comma 1-bis del d.lgs. n. 28/2010.

Si ricordi che nell'ordinamento sono presenti alcune fattispecie di procedimenti stragiudiziali o giudiziali, alternativi alla mediazione civile e commerciale che, al pari di quest'ultima, consentono l'avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziaria. Nell'alveo delle ipotesi stragiudiziali si collocano le forme di conciliazione presso la CONSOB e la procedura innanzi all'Arbitro bancario e finanziario (ABF)²⁸. La giudiziale è costituita dal procedimento obbligatorio di consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c., contemplato dalla legge 8 marzo 2017, n. 24 (cd. Legge Gelli-Bianco), sulla responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie²⁹.

Inoltre, la l. 25 giugno 2020, n. 70 (in vigore dal 30 giugno 2020), di conversione con modificazioni del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, dopo il comma 6-bis dell'art. 3, d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 13³⁰, ha introdotto un'ulteriore ipotesi di mediazione obbligatoria come “condizione di procedibilità della domanda”, “ai sensi del comma 1-bis dell'art. 5 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28” in materia di obbligazioni contrattuali³¹. Tale condizione di procedibilità si applica, in modo estensivo, non solo con riferimento alle misure di contenimento della pandemia previste dal d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, ma anche a quelle “comunque disposte durante l'emergenza epidemiologica da COVID-19 sulla base delle disposizioni successive”. La nuova disposizione ricomprende in maniera trasversale varie materie contrattuali, qualora taluno dei contraenti abbia dovuto affrontare misure di contenimento della pandemia³².

L'art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 28/2010 contempla una peculiare modalità di attivazione del procedimento di mediazione, qualora il ricorso alla stessa sia stata concordata dalle parti preventivamente al sorgere di una lite. La necessità di esperire la mediazione è contenuta in apposite clausole di mediazione, incorporate all'interno di contratti, statuti o atti costitutivi. Trattasi di un presupposto processuale divisato dalle parti nella loro autonomia contrattuale. Sebbene tali clausole necessitino, come tali, di una preventiva concorde approvazione di tutte le parti, nel caso di loro attivazione il procedimento stragiudiziale preventivo diviene pattiziamente obbligatorio. Per tale ragione, si ritiene che le clausole de quo integrino una residua ipotesi di mediazione “forzata”, da tenere tuttavia ben distinta dalle fattispecie disciplinate dai commi 1-bis e 2 del medesimo art. 5³³.

Infine, l’art. 5, comma 2, d. lgs. 10 marzo 2010, n. 28, come modificato dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, sancisce l'obbligatorietà della mediazione demandata dal giudice qualora, in virtù di una sua valutazione discrezionale, nel corso del processo ed anche in sede di appello, dovessero emergere elementi tali da suggerire un possibile componimento degli interessi in gioco, anche in relazione a materie non contemplate dal comma 1-bis. Disposta la mediazione ope iudicis, alle parti viene assegnato un termine di 15 giorni per la presentazione della relativa domanda dinanzi all' organismo di mediazione accreditato, scelto di comune accordo tra le parti o da quella che per prima abbia assunto l'iniziativa, secondo i criteri stabiliti dall'art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010. Originariamente, la norma contemplava la facoltà in capo alle parti di non aderire all'invito giudiziale, mentre la versione attualmente vigente estende anche a tale fattispecie la medesima conseguenza in punto di improcedibilità della domanda che si verifica per il caso di mediazione obbligatoria in senso stretto di cui al comma precedente, ovvero la chiusura in rito del processo³⁴.

La mediazione delegata rappresenta un istituto peculiare, poiché si innesta a processo già pendente, cioè quando le parti hanno già deciso di ricercare una soluzione giurisdizionale – e dunque imposta – alla vertenza e la litigiosità tra le stesse ha ormai raggiunto livelli altissimi. A fronte di una disposizione legislativa piuttosto scarna, gli operatori giuridici hanno ricoperto un ruolo pivotale nella ricostruzione della disciplina dell'istituto, fissando le direttive generali per bilanciare la discrezionalità giudiziale con la necessaria efficienza e serietà della mediazione demandata³⁵.

In questo contesto, la recente riforma della giustizia civile assegna un ruolo significativo alla gestione negoziale delle liti, snodandosi lungo tre direttrici in una prospettiva di parziale continuità con le scelte del legislatore del 2010 prevedendo l'ampliamento dell'ambito di applicazione delle ADR (in particolare della mediazione e della negoziazione), la semplificazione del procedimento di mediazione e la razionalizzazione della disciplina complessiva delle ADR, nonché il potenziamento degli incentivi fiscali.

3. I nuovi orizzonti della mediazione delegata

Il legislatore della riforma intende valorizzare l'istituto della mediazione delegata dal giudice.

La scelta è stata accolta con favore, poiché tesaurizza un coacervo di esperienze positive avviate dalla prassi di taluni uffici giudiziari³⁶. In particolare, al comma 4, lettera o), dell'art. 1 della legge 26 novembre 2021, n. 206 si prevede di incentivare il ricorso a tale modalità di mediazione attraverso la collaborazione tra uffici giudiziari, università, organismi di mediazione, avvocatura ed altri enti e associazioni professionali, finalizzata alla formazione degli operatori, al monitoraggio delle esperienze ed al tracciamento dei provvedimenti che demandano la mediazione. È altresì contemplata la predisposizione di percorsi formativi ad hoc dedicati ai magistrati, nonché la valorizzazione - al fine della valutazione di carriera degli stessi - della partecipazione a tali attività di formazione e della definizione delle liti a seguito di mediazione o conciliazione ottenuti in altra sede. Infine, è disposto che l'Ufficio per il processo svolga apposita attività di supporto e coadiuvo dell'autorità giudiziaria nella valutazione dei presupposti di mediabilità (comma 18, lett. b), n. 1). Il Parlamento ha avallato in gran parte le proposte della Commissione Luiso, la quale prevede un maggiore coinvolgimento dell'Ufficio per il processo, affiancando il giudice di esperti di mediazione laureati in giurisprudenza ed il rafforzamento della mediazione delegata attraverso incentivi per il giudicante dal punto di vista della valutazione della sua professionalità³⁷.

Appare evidente l'intento del legislatore di scardinare completamente la concezione che considera il processo l'unico strumento per la risoluzione delle controversie. Ciò lo si desume dal sistema premiale contemplato nei confronti del magistrato non in caso di mero invio in mediazione, ma per l'effettiva definizione della lite grazie allo strumento della mediazione demandata. A tal riguardo, l'attività di monitoraggio ed il tracciamento dei provvedimenti assumono un ruolo centrale al fine dell'individuazione accurata delle liti per le quali sussistano ragionevoli prospettive di conciliazione³⁸. Sotto questo aspetto, la mediazione delegata appare essere lo strumento più duttile ed efficace affinché possa essere valutata in concreto l'effettiva mediabilità della controversia, anche al di fuori delle materie tassativamente individuate dal legislatore, all'art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, per le quali la mediabilità è presunta.

4. Gli indici di mediabilità

Già la Commissione Alpa, nel 2017, aveva sottolineato le potenzialità dell'istituto della mediazione demandata dal giudice, auspicandone la promozione ed il corretto impiego.

Perché tale strumento eserciti una idonea efficacia persuasiva nei confronti delle parti, ormai esacerbate dal conflitto (si pensi, ad esempio, al caso in cui la mediazione venga disposta per la prima volta in grado di appello³⁹, magari dopo un tentativo obbligatorio già esperito senza successo), la Commissione suggeriva di imporre al giudice un precipuo onere motivazionale, sebbene “di natura succinta” (cfr. art. 134 c.p.c.) in cui “dare atto degli indici di mediabilità della controversia... ai fini di un invio selettivo e calibrato sul caso concreto, e fornire altresì alle parti ed al mediatore elementi utili da valutare per lo svolgimento della mediazione” (pag. 33).

Alla luce di quanto detto, il ricorso alla mediazione demandata non può che partire da una reale presa di coscienza da parte di tutti i soggetti coinvolti nella singola fattispecie litigiosa circa l'efficacia dello strumento ed in questo contesto, per la Commissione Alpa, la motivazione fornita dal magistrato assume un ruolo imprescindibile. In essa, infatti, il giudice potrà dar atto degli indici di mediabilità della controversia, ai fini di un invio selettivo e calibrato sul caso concreto e fornire altresì alle parti e al mediatore elementi utili da valutare per lo svolgimento della mediazione. In questo modo, l'istituto si atteggerebbe come effettivo strumento destinato a soddisfare pienamente l'interesse delle parti a conseguire un risultato utile per entrambe.

È stato sottolineato⁴⁰, inoltre, che l'analisi e la trattazione della causa svolta anche ai fini della conciliazione della stessa o dell'invio delle parti in mediazione è frutto di uno studio della causa e degli indici di mediabilità, nonché di un'attività di trattazione che andrebbero valorizzati. In questo senso, la Commissione Alpa proponeva di inserire, tra i criteri di valutazione della professionalità dei magistrati di cui tenersi conto, anche il corretto impiego dei provvedimenti di invio in mediazione e della proposta ex art. 185-bis c.p.c.

Inoltre, la Commissione Alpa ha rilevato che il buon uso della mediazione demandata risieda anche in percorsi di formazione della classe forense e della magistratura, richiedendo un mutamento culturale di tutte le categorie coinvolte⁴¹.

La Commissione Luiso, nel contesto degli obbiettivi fissati dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e lungo le direttrici programmatiche individuate dalla Ministra Marta Cartabia, tra cui figura la valorizzazione dei percorsi stragiudiziali complementari alla giurisdizione, mira a scardinare la convinzione che il sistema di risoluzione delle controversie debba necessariamente fondarsi sulla giurisdizione, intesa come unica strada percorribile per risolvere le liti. Tale ultimo aspetto è confluito nella legge 26 novembre 2021, n. 206, di riforma del processo civile. La mediazione coesiste ed è complementare rispetto alla giurisdizione. Il ricorso allo strumento non sopprime né preclude il libero accesso alla giustizia pubblica, ma è foriero di innumerevoli opportunità per le parti in termini di libertà di determinare la sorte della vertenza attraverso il dialogo pacifico, costruttivo ed assistito da adeguate competenze. Intervenire sulla complementarietà e sulla coesistenza delle due strade, significa, dunque, ampliare la risposta del servizio giustizia a beneficio degli interessati e della comunità⁴².

Dal testo della riforma si evince che la concretizzazione di tale cambio di prospettiva, nonché la responsabilità della sua riuscita, risiede nelle mani degli operatori giuridici (magistrati, avvocati, mediatori, laureati esperti), ai quali spetterà l'arduo compito di responsabilizzare i fruitori attraverso la promozione dell’autodeterminazione nella gestione dei conflitti. Da qui, il ritorno in auge della mediazione delegata, ex art. 5, co. 2, d.lgs. n. 28/2010, con il correttivo del sistema premiale, l'importanza di una formazione specialistica ad hoc e la centralità dei nuovi assunti all'Ufficio per il processo nella creazione di un sistema di monitoraggio che sempre di più sembra virare verso la creazione di un sistema di giustizia predittiva⁴³.