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Pubbl. Ven, 10 Dic 2021
Sottoposto a PEER REVIEW

La Corte di cassazione torna a pronunciarsi sull´abuso di ufficio dopo la recente riforma

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Federica Coppola



Premessa l´analisi dell´abuso d´ufficio e la recente riforma operata dall´art. 23 d.l. 16 luglio 2020 n.76 (conv. con mod. con la l. 11 settembre 2020 n.120), il presente lavoro si pone l´obiettivo di analizzare le ricadute applicative di tale modifica e, in particolare, l´approccio della giurisprudenza, in ultimo con Cass. sez. VI 8 settembre 2021 (ud. 16 febbraio 2021) n.33240. Per il tramite di tale pronuncia sembra rivivere, di contro all´intentio legis della riforma, la ”violazione di regolamenti” quale presupposto applicativo dell´abuso d´ufficio nei casi in cui tali fonti subordinate assurgano a norme interposte della fattispecie penale.


Abstract ENG
After an introduction on the analysis of the abuse of office crime and the amendment by art. 23 d.l. 16 July 2020 n.76 (converted with amendments by l. 11 september 2020 n.120), this article aims to analyze the effects on the concrete applications of this crime and, specifically, the jurisprudence approach with the ruling 8 september 2021 (ud. 15 february 2021) n.33240 of the Supreme Court of Cassation Criminal Section VI. Through this sentence the violation of regulations seems to relive, against the legislator´s intention of the amendment, as applicative prerequisite of the abuse of office crime in those cases in which this sub - sources are considered as interposed norm of the criminal offence.

Sommario: 1. Premessa introduttiva; 2. L’evoluzione della fattispecie di cui all’art. 323 c.p.; 3. La modifica ad opera della l. n. 120/2020: 3.1 L’inserimento dell’espressione “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da legge o da atti aventi forza di legge”; 3.2. L’eliminazione del presupposto della “violazione di regolamenti”; 3.3. La specificazione della violazione di regole di condotta “dalle quali non residuino margini di discrezionalità”; 4. Le conseguenze di diritto intertemporale della modifica legislativa; 5. Il punto della giurisprudenza, in particolare Cass. Sez. VI n.33240/2021 e la reviviscenza della “violazione di regolamento” quale violazione interposta di norma penale; 6. Considerazioni conclusive.

1. Premessa introduttiva

Il presente contributo si pone l’obiettivo di tratteggiare una panoramica generale del reato di abuso d’ufficio e, in particolare, dell’ultima modifica in subiecta materia ad opera della l. n. 120/2020.

L’indagine realizzata permette di evidenziare, in conclusione, la linea interpretativa adottata dalla giurisprudenza per quanto concerne l’applicazione concreta della fattispecie in esame, con specifico riferimento alla sentenza della Cass. Sez. VI n. 33240/2021, la quale stabilisce la rilevanza penale della violazione di regolamenti quale violazione interposta del precetto primario ai sensi dell’art. 323 c.p.

2. L’evoluzione della fattispecie di cui all’art. 323 c.p.

La fattispecie di cui all’art. 323 c.p. è stata oggetto di analisi critiche in ragione di una formulazione della norma vaga e incerta, con inevitabili ripercussioni circa la sua concreta applicazione[1]. Per comprendere le modifiche operate dalla l. n. 120 del 2020 è necessaria quindi, in premessa, una disamina in chiave ricostruttiva del reato di abuso d'ufficio.

Sin dalla sua stesura ai sensi dell'art. 175 del Codice Zanardelli[2] il reato puniva il pubblico ufficiale che “abusando del suo ufficio” ordinasse o commettesse "contro gli altrui dirittiqualsiasi atto arbitrario non preveduto come reato da una speciale disposizione di legge. È dal testo originario, quindi, che emergevano ictu oculi problemi di determinatezza e tassatività della fattispecie penale, i quali rendevano difficoltoso individuare l’eterogeneità di fatti in essa sussumibili. Secondo autorevole dottrina[3] l’essenza della fattispecie si riduceva all'abusività della condotta del soggetto agente, di cui si sottolineava il carattere vago e indeterminato[4], in quanto formula priva di specifico contenuto ed incapace di delineare con certezza il novero delle condotte punibili.

In sintesi, emerge dalle prime letture della fattispecie una problematicità di fondo concernente i limiti semantici utilizzati dal legislatore nella descrizione del reato.

A causa della indeterminatezza della fattispecie sorgeva la necessità di circoscrivere e limitare il sindacato del giudice penale in una ipotesi delittuosa, qual è l’abuso d’ufficio, trasversale al diritto amministrativo. In altri termini, l'interdisciplinarietà della questione emergeva in relazione al fatto che il giudice penale, nel valutare l'abusività della condotta, potesse incorrere nel rischio di sindacare attività proprie della c.d. discrezionalità amministrativa, con il pericolo di ledere il principio di separazione dei poteri, cardine del sistema ordinamentale complessivo. 

L’art. 323 c.p., ante riforma ad opera della l. n. 26 del 1990, era definito “abuso innominato” e puniva il pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle proprie funzioni, avesse commesso qualsiasi fatto non preveduto dalla legge come reato da una particolare disposizione, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio.

Con l’intervento della l. n. 26 del 1990 sono state realizzate diverse modifiche alla disposizione in esame. In primis è stato esteso l’ambito di operatività soggettivo della fattispecie, coinvolgendo il soggetto qualificato quale incaricato di pubblico servizio. È stata aggiunta altresì una specificazione del vantaggio, da intendersi in termini non patrimoniali, considerando, contestualmente, aggravante qualsiasi forma di vantaggio patrimoniale.

Era tuttavia sopravvissuto l’utilizzo dell’espressione “abusando del proprio ufficio” con inevitabili ricadute in punto di vaghezza e incertezza delle condotte sussumibili nel reato[5].

Con la riforma del 1990 è stata attuata un’estensione[6] della potenziale portata applicativa della fattispecie, tant’è che, come sottolineato da autorevole dottrina, tale reato è divenuto, da «cenerentola del sistema»[7], perno centrale dei delitti contro la pubblica amministrazione. Nonostante ciò, non sono stati dipanati i pregressi dubbi circa la formulazione del precetto con riguardo al rispetto dei corollari del principio di legalità in materia penale, rectius di determinatezza e tassatività della fattispecie[8].

È sulla base delle criticità esposte che è dunque intervenuta la modifica della disposizione con la l. n. 234 del 1997.

Tra i punti nevralgici della riforma si annovera l’inserimento dell’espressione “in violazione di leggi o di regolamento”, l'eliminazione del contestato rinvio al concetto di "abuso dell’ufficio" e l'introduzione del riferimento alla realizzazione della condotta “nello svolgimento delle funzioni o del servizio”. Si precisa, in aggiunta, la realizzazione quale evento di un ingiusto vantaggio patrimoniale o la causazione ad altri di un danno ingiusto, correlato all’elemento soggettivo del dolo così come si desume dall’avverbio “intenzionalmente”. 

La legge del 1997, pur inserendosi favorevolmente in un iter tendente ad una determinazione quanto più possibile specifica del reato, non ha comunque sopito le critiche degli interpreti in punto di formulazione della fattispecie incriminatrice.

Sebbene l’intenzione del legislatore fosse chiaramente quella di delimitare e circoscrivere l’ambito applicativo del disposto normativo nell’ottica della garanzia della certezza del diritto, non può non evidenziarsi l’aspetto fallace della riforma[9].

In punto di riformulazione della norma permangono dubbi circa la portata effettiva dell'intervento, in quanto si utilizzano termini ancora ampi, vaghi e imprecisi, che necessitano dell'opera interpretativa del formante giurisprudenziale per delinearne e circoscriverne l'effettiva portata applicativa[10].

La giurisprudenza costituzionale, in merito alle modifiche operate dal legislatore del 1997ha evidenziato che la stessa «aveva ridefinito in senso più restrittivo la fattispecie dell’abuso di ufficio, tenendo anche conto dei dubbi di insufficiente determinatezza che venivano sollevati sulla fattispecie descritta nel testo previgente»[11]. In tal senso può dirsi che si è mano a mano realizzato, nel lungo iter evolutivo della fattispecie, un «affinamento ermeneutico e applicativo»[12] ad opera degli interpreti circa l’individuazione delle condotte penalmente rilevanti e sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p.

Premesso il necessario excursus storico della disposizione in esame, è possibile ora analizzare la formulazione del precetto precedente all'ultima modifica intervenuta con la l. n. 120/2020. 

L'incipit della norma prevede una clausola di sussidiarietà, in tal modo qualificandola quale norma residuale e risolvendo altresì la questione circa un eventuale concorso apparente di norme con altre disposizioni similari.

Dal punto di vista soggettivo la fattispecie si classifica quale reato proprio, ovverosia penalmente rilevante ove sia commesso da soggetti dotati di particolare qualifica soggettiva, cioè di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che, “nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento”, intenzionalmente procurino a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrechino ad altri un danno ingiusto.

Per quanto concerne la realizzazione della condotta abusiva "nello svolgimento delle funzioni o del servizio", l’interpretazione maggioritaria della giurisprudenza[13] sul punto ritiene che per il tramite di tale espressione vuole intendersi il compimento di atti inerenti all'esercizio dei poteri istituzionali attribuiti ai pubblici funzionari dalla legge. In altri termini, le condotte abusive sussumibili nella fattispecie ex art. 323 c.p. devono concretizzarsi nello svolgimento oggettivo delle funzioni espressamente riconosciute ai pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. La condotta illegittima (rectius abusiva) di un potere deve esplicarsi nel compimento di un atto del pubblico funzionario, ed in questi termini deve emergere un nesso teleologico, causale e funzionale tra la condotta penalmente rilevante dell'agente e l'esercizio della funzione riconosciuta a quest'ultimo, da intendersi in senso lato inserita nell'assetto istituzionale dell'ente di appartenenza.

La riconducibilità della condotta abusiva allo svolgimento delle funzioni o del servizio pubblico si conforma alla concezione oggettivistica del diritto penale, da cui il rifiuto della rilevanza penale del c.d. abuso di qualità che non si manifesti in un'attività materialmente offensiva del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. 

Resta la qualificazione della fattispecie in chiave di reato di evento connotato dalla realizzazione in via alternativa dell’ingiusto vantaggio patrimoniale procurato a sé o ad altri oppure di un danno ingiusto arrecato ad altri.

Per l'integrazione dell'elemento psicologico è richiesto il dolo intenzionale, come si ricava dall’utilizzo dell’espressione “intenzionalmente”, la quale allude ad una forma di dolo particolarmente intensa, nel senso che l’evento, ovvero la realizzazione del vantaggio o danno ingiusto, deve considerarsi quale obiettivo primario del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio. Deve accertarsi, in altri termini, la finalizzazione della volontà del soggetto agente al perseguimento di un interesse privato, esclusivo o preminente, rispetto all'interesse pubblico[14]

Ad una prima disamina della formulazione si evidenzia l'ampiezza semantica dell'espressione “in violazione di legge o di regolamento”, e rispetto a tale locuzione emergono interazioni tra concetti di diritto amministrativo e di diritto penale[15].

Si è più volte discusso circa la portata della nozione di "violazione", da intendersi cioè in chiave formale del precetto normativo ovvero anche dal punto di vista sostanziale, in termini di sviamento del potere o travisamento dello stesso ove l’agente non violi formalmente il precetto ma svolga un’attività contraria rispetto al fine previsto dalla norma attributiva del potere. Tali considerazioni rimandano ad aspetti tipici dell'esercizio della discrezionalità amministrativa, la quale permane naturalmente connessa all’esercizio delle funzioni da parte di un appartenente ad un pubblico servizio, e da cui derivano le criticità con riferimento al principio di separazione dei poteri e all'ampiezza del sindacato del giudice penale sull'attività amministrativa[16].

In definitiva, l’utilizzo dell’espressione “violazione di legge” nell’impianto normativo non elimina le incertezze sulla portata effettiva della previsione. Permangono dubbi per quanto concerne la riconducibilità al concetto di legge anche della legge costituzionale, in quanto ciò permetterebbe di ritenere sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p. una condotta violativa dell’art. 97 Cost., ossia non rispettosa del principio di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione. Le riflessioni in esame sono valevoli altresì per il riferimento alla "violazione dei regolamenti", quale concetto all’interno del quale sono ricondotti una serie di atti eterogenei.

Dalla delimitazione in senso restrittivo o estensivo dei concetti di legge e regolamento discendono le conseguenze pratiche circa l'ampiezza del sindacato del giudice penale sull’attività amministrativa, con inevitabili riflessi in punto di principio della separazione dei poteri pubblica amministrazione – autorità giudiziaria.

A tali questioni problematiche sottende una criticità di fondo, ovvero la difficoltà di tutelare il destinatario della norma incriminatrice dinanzi alla indeterminatezza della fattispecie penale, la quale non permette di porre l'individuo nella condizione di autodeterminarsi rispetto alle conseguenze delle proprie azioni.

In questi termini si legge la discrasia tra l’intento in astratto perseguito dal legislatore e il risultato in concreto raggiunto con le modifiche dell'art. 323 c.p., in quanto permangono dubbi interpretativi che permettono al formante giurisprudenziale di colmare le lacune definitorie del testo legislativo[17].

Ciò che emerge dall’analisi delle modifiche dell’art. 323 c.p. è un approccio meramente formalistico del legislatore, piuttosto superficiale rispetto ai problemi relativi all’applicazione sostanziale della fattispecie di abuso d’ufficio, senza che cioè si tenga conto del deficit della norma dal punto di vista dell’aderenza all’eterogeneità dei fatti in essa sussumibili.

Si evidenzia, in senso lato, un corto circuito del sistema.

Se, da un lato, si vuole eliminare il riferimento giurisprudenziale all’eccesso di potere quale forma di violazione di legge riconducibile al precetto di cui all’art. 97 Cost.[18], dall’altro lato non può non tenersi conto di come tale approccio finirebbe per lasciare impunite le condotte dei pubblici funzionari considerate tipicamente abusive, ovverosia quelle connotate da discrezionalità amministrativa[19]. Nonostante l’inserimento dell’espressione violazione di legge o di regolamento[20], in conclusione, la formulazione della norma non è stata in grado di orientare la giurisprudenza verso un'applicazione uniforme della fattispecie in esame. 

3. La modifica ad opera della l. n. 120/2020

È alla luce delle considerazioni evidenziate con riferimento alla riforma ad opera del legislatore del 1997 che, allo stato attuale, si analizza la coerenza della ratio dell’ultimo intervento legislativo in materia.

L’art. 23 del d. l. n. 76 2020 dispone la sostituzione dell’espressione “in violazione di norme di leggi o di regolamento”, con la dicitura “violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da leggi o da atti aventi forza di legge, dalle quali non residuino margini di discrezionalità in capo all’agente”.

Evidente appare la logica della riforma, ovvero di circoscrivere ulteriormente l’area delle condotte penalmente rilevanti da sussumere nella fattispecie, ex art.2 co. 2 c.p., quale fenomeno di c.d. abolitio criminis parziale[21].

Con la l. n. 120 del 2020, confermativa della previsione dell’art. 23 d. l. 16 luglio 2020 n. 76, in sintesi, si modificano i presupposti applicativi della norma dal punto di vista oggettivo, escludendo il riferimento alla “violazione dei regolamenti” e specificando ulteriormente le ipotesi penalmente rilevanti di violazione di legge.

In tal senso può dirsi che la ratio della modifica sia quella di combattere il fenomeno della c.d. burocrazia difensiva[22], evitare cioè che i funzionari pubblici possano incorrere nella fattispecie in esame nell’adozione di determinati provvedimenti, ovvero si astengano dall’adottarli per sottrarsi al rischio di un procedimento penale a loro carico.

In sintesi, si esclude la rilevanza penale delle condotte violative di regolamenti, di regole di condotta che non siano specifiche ed espressamente previste in legge o atti ad essa equiparati, e, con riferimento a quanto detto, di condotte rispetto alle quali residuino margini di discrezionalità nell’agire dell’agente.

La condotta punibile, in generale, è stata quindi parzialmente rielaborata con l’introduzione di elementi specializzanti per specificazione rispetto alla precedente formulazione.

Tuttavia, non può non tenersi conto di come tale modifica lasci ulteriormente dubbi circa l’effettiva portata innovativa della riforma. Se, da un lato, si è escluso il riferimento ai regolamenti  quali fonti di diritto rispetto ai quali può realizzarsi la condotta violativa del precetto da parte dell’agente, dall’altro lato si inseriscono concetti di non facile definizione, soprattutto in ragione del fatto che la discrezionalità è connaturale all’agire di un soggetto in tal senso qualificato dalla norma[23]

In questi termini devono essere analizzate le singole specificazioni attuate dalla modifica normativa.

3.1. L’inserimento dell’espressione “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da legge o da atti aventi forza di legge”

Quanto all’inserimento dell’espressione “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da legge o da atti aventi forza di legge”, la ratio della modifica sembra essere quella di escludere la possibilità di configurare il reato di abuso di ufficio per violazione di principi generali come desunti dall’art. 97 Cost., da leggersi in combinato disposto con l’art. 1 l. n.241 del 1990.

In epoca anteriore alla suddetta modifica, parte della giurisprudenza riteneva possibile, come evidenziato in precedenza, sussumere nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p. condotte violative della legge intesa, in senso lato, come comprensiva del principio immediatamente applicabile desumibile dall’art. 97 Cost., ossia il principio del buon andamento[24]. Tale disposizione si qualificava quale norma di carattere precettivo, vincolante e non meramente programmatica, come confermato dal disposto dell’art. 1 l. n. 241 del 1990.

La soluzione che esclude la rilevanza di condotte violative del principio di cui all’art. 97 Cost. è da apprezzare per quanto riguarda una maggiore garanzia di prevedibilità delle conseguenze degli illeciti commessi nell’ambito dell’attività amministrativa[25], da sempre considerato quale punctum dolens della disciplina del reato di abuso d’ufficio[26].

Escludere la rilevanza penale dei fatti commessi in violazione del principio di buon andamento permette di eludere il pericolo di configurare una indeterminata casistica potenzialmente sussumibile nella fattispecie ex art. 323 c.p. In altri termini, risulta particolarmente difficoltoso predeterminare, ex ante, la moltitudine di condotte astrattamente riconducibili a tale principio, il quale permea lo svolgimento dell'attività amministrativa complessivamente intesa. 

3.2 L’eliminazione del presupposto della “violazione di regolamenti”

L'esclusione della rilevanza penale della violazione dei regolamenti[27] è stata accolta con favore da coloro che ritenevano i regolamenti fonti secondarie integrative del precetto di cui all'art. 323 c.p. Tali osservazioni comportavano rilievi critici in punto di legittimità costituzionale della fattispecie di abuso d'ufficio, la cui  condotta punibile doveva essere individuata in riferimento alla norma secondaria rilevante caso per caso[28].

Il rischio connaturato alla punibilità di condotte violative di regolamenti attiene alla lesione dei principi di determinatezza e tassatività del precetto penale, atteso che si richiederebbe al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio di conformarsi ad un sistema particolarmente complesso di integrazioni fra norme.

Di converso, la modifica in esame è stata criticata da parte della dottrina che la ha considerata irragionevole[29], se non dannosa e pericolosa, in quanto esclude dal novero dei comportamenti penalmente rilevanti quelle condotte poste in violazione di fonti del diritto proprie dell’organizzazione e del funzionamento della pubblica amministrazione, ovvero i regolamenti e, in generale, le fonti subprimarie[30].

Sul punto, altra opzione ermeneutica successiva alla riforma ha ritenuto che, per evitare che tale norma risulti tacitamente abrogata in concreto dall’intentio legis di esclusione radicale di qualsiasi rilevanza penale delle condotte violative di regolamenti, queste ultime non debbano ritenersi estranee al disposto normativo se realizzate quale forma di violazione mediata o indiretta del precetto penale[31]. Tale conclusione risulta conforme al principio della riserva di legge in materia penale, secondo cui è possibile un’eterointegrazione della legge qualora il regolamento assurga a fonte meramente specificativa e descrittiva in senso tecnico del precetto ab origine conforme ai canoni di tassatività e tipicità.

Sulla questione non può non criticarsi la soluzione aprioristica di esclusione della rilevanza di qualsiasi norma regolamentare, altrimenti il pericolo è l’impunità delle condotte tipicamente abusive nella pubblica amministrazione. In particolare «il buon andamento della p.a. non può essere tutelato efficacemente se si consente di violare impunemente, con dolo intenzionale di ingiusto profitto patrimoniale o di danno ingiusto, i regolamenti che le amministrazioni si danno, spesso attraverso procedimenti particolarmente complessi»[32].

Per questi motivi, l’interpretazione successiva alla modifica dell’art. 323 c.p. ha escluso dalla tipicità del reato le condotte poste in violazione diretta di regolamenti, ma continua a ritenere penalmente rilevanti quelle frutto della violazione indiretta e mediata di fonti subprimarie che integrino il precetto penale esclusivamente dal punto descrittivo e tecnico.

La soluzione in esame risulta giustificata dalla prospettazione della teoria della norma interposta e dei c.d. richiami o rinvii a catena[33]. In particolare, la condotta violativa del regolamento assume rilevanza penale nel momento in cui tale fonte risulti richiamata “espressamente”[34] ed in maniera “specifica” dalla legge in conformità al disposto dell’art. 323 c.p., le cui espressioni assurgono ad elementi normativi della fattispecie, suscettibile quindi di eterointegrazione[35].

Alla luce delle suddette coordinate ermeneutiche si evidenzia come, a latere della voluntas legis sottesa alla riforma di circoscrivere la rilevanza penale delle condotte astrattamente riconducibili all'art. 323 c.p., la modifica dell’abuso di ufficio ivi esaminata abbia prodotto un effetto contrario ed opposto. Per evitare di lasciare impunite le condotte violative di norme regolamentari, infatti, la giurisprudenza successiva ha ampliato l’operatività della teoria della norma interposta e dei c.d. rinvii a catena. Tale prospettiva esegetica ha accentuato il rischio che si voleva neutralizzare, ovvero lasciare alla discrezionalità del giudice la valutazione del complesso sistema di norme suscettibile di violazione consapevole da parte del pubblico ufficiale[36].

In definitiva, i comportamenti posti in violazione dei regolamenti risultano quindi sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p. in virtù dell’interpretazione della dicitura “specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge”, quale elemento normativo suscettibile di eterointegrazione ad opera di una fonte sublegislativa che si limiti a specificare, in senso tecnico, il precetto comportamentale ab origine ben definito dalla norma penale[37], onde evitare il rischio di lesione del principio di riserva di legge.

La modifica normativa, tuttavia, non appare in grado di «neutralizzare le tentazioni giurisprudenziali a ritenere integrato tale elemento di fattispecie anche nel caso in cui ad essere trasgredite siano prescrizioni subprimarie emanate in forza di una legge e di cui la legge stessa comanda il rispetto»[38].

3.3. La specificazione della violazione di regole di condotta “dalle quali non residuino margini di discrezionalità”

Con riferimento alla modifica della norma concernente l’atipicità delle condotte connotate da margini di discrezionalità, non può non evidenziarsi la rarità delle ipotesi rispetto alle quali un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio non abbia margini, ancorché minimi, di discrezionalità nell’agire inerente alle proprie funzioni.

Tali considerazioni si riverberano in punto di applicazione concreta della fattispecie in quanto se, da un lato, la modifica normativa recente ha voluto circoscrivere l’ambito di operatività della norma a garanzia della determinatezza e tassatività del precetto[39], dall’altro lato ha reso ancor più complessa l’individuazione delle condotte in essa sussumibili.

Alla luce di tali considerazioni restano evidenti le difficoltà probatorie circa l'accertamento della discrezionalità della condotta del soggetto agente. Sul punto, è necessario valutare le varie forme nelle quali la suddetta discrezionalità si estrinseca nell’ambito dell’attività amministrativa[40].

In un’ottica di conformità alla ratio della norma, appare necessario escludere dalla fattispecie tipica le condotte caratterizzate da discrezionalità c.d. politica, in tal senso precludendo al giudice penale il sindacato su scelte che appartengono naturalmente alla sfera di azione del pubblico ufficiale. A latere della discrezionalità politica, sussistono altre due species di attività amministrativa discrezionale.

La discrezionalità amministrativa c.d. pura attiene tipicamente all’esplicazione del procedimento amministrativo e concerne la fase di comparazione e bilanciamento di opposti interessi[41]; d’altro canto, invece, la discrezionalità amministrativa c.d. tecnica attiene all’attività amministrativa connotata dal riferimento a canoni c.d. tecnici e scientifici cui essa si affida per il raggiungimento del risultato finale, ancorato al metodo di analisi prescelto dalla pubblica amministrazione.

Se, da un lato, quindi, appare oggettivamente complesso sindacare le scelte della pubblica amministrazione nell’attività ad essa connaturale di comparazione di opposti interessi, non risulta altresì difficoltoso il sindacato del giudice penale rispetto ad attività amministrative che richiamino criteri tecnici e scientifici rispetto ai quali il giudice stesso può far riferimento, tramite ad es. perizie e consulenze.

La discrezionalità nell'esercizio delle funzioni della pubblica amministrazione rappresenta, in definitiva, un predicato intrinseco della stessa, e ove si consideri la modifica normativa tale da escludere in toto le condotte discrezionali dal novero di quelle penalmente irrilevanti, questa rischia di tradursi in una riforma inutiliter data[42]. Dalla prassi emerge chiara la rarità delle ipotesi nelle quali un soggetto c.d. intraneus alla pubblica amministrazione agisce in termini di attività vincolata[43], totalmente avulsa da una autonoma valutazione discrezionale dell’appartenente alla pubblica amministrazione.

4. Le conseguenze di diritto intertemporale della modifica legislativa

Delineate in tal senso le modifiche intervenute sulla fattispecie di cui all’art. 323 c.p., e la ratio ad esse sottesa, è necessario analizzare le conseguenze della riforma per quanto concerne i giudizi sub iudice ovvero gli accertamenti giudiziali già cristallizzati in sentenza irrevocabile.

Per le ipotesi di reato ancora sub iudice, deve farsi riferimento all'istituto della successione di norme penali nel tempo così come delineata all’art. 2 c.p. 

Tale disposizione regola il fenomeno che si realizza ogniqualvolta in ragione del decorso del tempo si modificano le norme di disciplina di un fatto penalmente rilevante, dal momento della commissione dello stesso al momento del passaggio in giudicato della sentenza ad esso attinente.

Il co. 1 dell’art. 2 c.p. prevede l'ipotesi della c.d. nuova incriminazione, secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Prima facie si evidenzia il collegamento con l’art. 25 co. 2 Cost., il quale prevede il principio inderogabile di irretroattività della legge penale sfavorevole. Secondo tale dictum, un soggetto può essere punito per un reato solo se sussiste al momento del fatto una legge che lo consideri penalmente rilevante (riferimento ulteriore è alla disciplina dell’art. 7 C.E.D.U.). Con tale disposizione si garantisce la libertà di autodeterminazione del soggetto nell’esplicazione del proprio agire, rendendolo in tal senso cosciente e consapevole delle conseguenze delle proprie azioni.

L’art. 2 co. 2 c.p., invece, disciplina l’ipotesi della c.d. abolitio criminis, ossia del caso in cui intervenga, successivamente al momento della commissione del fatto, una legge che consideri quel fatto non più penalmente rilevante. Rispetto a tale ipotesi il soggetto non può essere più punito in quanto la scelta normativa manifesta il venir meno della volontà punitiva dello Stato per valutazioni di politica criminale attinenti all’evolversi del contesto culturale e sociale. In ragione del decorso del tempo, quindi, sarebbe irragionevole punire soggetti rispetto a fatti nei confronti dei quali lo Stato non manifesta più l’interesse punitivo.

Si evidenzia altresì un collegamento con il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., ed in questi termini si spiega anche il disposto dell’art.2 co. 2 c.p. il quale prevede come in tale ipotesi si travolga il giudicato in quanto, ove sia intervenuta condanna, “ne cessano l’esecuzione e gli effetti civili”. Con l’abolitio criminis si realizza la massima espressione del principio di retroattività della norma penale favorevole, in quanto risulta derogato altresì il principio di intangibilità del giudicato posto a tutela della certezza dei rapporti giuridici.

Dall’art. 2 co. 2 c.p. che disciplina la c.d. abolitio criminis deve essere distinta l’ipotesi di cui all’art. 2 co. 4 c.p., la quale invece prevede la c.d. abrogratio sine abolitione. In tale ultima disposizione è previsto che in caso di successione di norme penali che disciplinino un determinato fatto, debba applicarsi la disposizione più favorevole al reo. A differenza del co. 2 dell’art. 2 c.p., con l’intervento di una disposizione successiva al momento della commissione del fatto non viene meno il disvalore penale dello stesso, ma si realizza una modifica della disciplina del reato che comporta l’analisi della norma più favorevole al reo, con successiva applicazione della stessa. In ragione di tali considerazioni si comprende altresì perché, ex co. 4 dell’art. 2 c.p., si faccia salva la intangibilità del giudicato, a garanzia della certezza dei rapporti giuridici. 

Premesse tali considerazioni in punto di disciplina generale, è possibile analizzare la modifica della disciplina dell’abuso di ufficio ex art. 323 c.p., da ultimo intervenuta con l’art. 23 d. l. n.76/2020 (convertito in l. n.120 del 2020)[44].

In punto di applicazione della nuova normativa in fase esecutiva risulta chiaro il disposto dell’art. 2 co. 2 c.p., e quindi trattasi di ipotesi di abolitio criminis parziale con revoca della sentenza di condanna qualora le condotte siano condotte violative di regolamenti, non sussumibili in regole specifiche e espressamente previste in legge o atti ad essa equiparati, ovvero dalle quali residuino margini di discrezionalità.

Tale soluzione però non deve considerarsi in termini automatici atteso che, in ragione del disposto dell’art. 666 co. 5 c.p.p., ben può il giudice dell’esecuzione esercitare poteri di accertamento e, purché nel rispetto del fatto accertato in sentenza, ritenere la condotta comunque sussumibile in una delle ipotesi attualmente rilevanti nella fattispecie così modificata[45].

Per quanto riguarda invece l’applicazione della fattispecie ai giudizi sub iudice, diverse possono essere le soluzioni che nel caso concreto si prospettano.

In alternativa all'abolitio criminis può, infatti, verificarsi un'ipotesi di riespansione di fattispecie diverse cui la condotta risulta riconducibile. In altri termini, l'abolitio criminis parziale si determina solo nel caso in cui si accerti che il fatto concreto non si riveli sussumibile in altre ipotesi di reato, tra cui il riferimento esemplificativo alle fattispecie di cui all'art. 314 c.p. di peculato[46] ovvero art. 328 c.p. di rifiuto di atti di ufficio.

Tali disposizioni si pongono in rapporto di specialità bilaterale rispetto alla previsione dell'art. 323 c.p., in quanto ad un nucleo comune si aggiungono differenze reciproche per elementi ulteriori e specializzanti[47]. Al venir meno dei presupposti applicativi dell'abuso d'ufficio, quindi, l'interprete deve vagliare l'ipotetica sussumibilità della condotta nelle diverse fattispecie alternative.

Sul punto, emerge l'opzione ermeneutica[48] che valorizza la possibilità che l'abuso d'ufficio si manifesti in forma omissiva, in tal senso avallando la tesi secondo cui, ove vengano meno i presupposti di operatività dell'art. 323 c.p., debba valutarsi la riconducibilità della condotta alla fattispecie meno grave, e quindi più favorevole ex art. 2 co. 4 c.p., dell'art. 328 c.p., da ritenersi non più assorbita nella fattispecie originaria. 

Allo stesso modo rileva l'ipotesi di riqualificazione della condotta, originariamente sussunta nell'art. 323 c.p., nel reato di peculato ex art. 314 c.p., purché nel rispetto di prassi giurisprudenziali consolidate sull'accertamento della finalità esclusivamente privata dell'atto di destinazione del denaro pubblico ad opera del pubblico funzionario[49]

5. Il punto della giurisprudenza, in particolare Cass. Sez. VI n.22340/2021 e la reviviscenza della “violazione di regolamento” quale violazione interposta di norma penale

La giurisprudenza successiva alla modifica dell’art. 323 c.p., ad opera della l. n.120/2020, appare tendente ad un recupero nell’alveo dell’area del penalmente rilevante di fatti che, secondo l’iniziale intentio legis, sarebbero dovuti rimanerne esclusi.

Tale opera della giurisprudenza appare giustificata dalla paventata irragionevolezza della scelta di escludere dall’area di tipicità dell’abuso di ufficio quelle condotte tipicamente attinenti all’attività burocratica della pubblica amministrazione, ovvero quelle specificate e individuate da norme regolamentari.

In particolare, la Cassazione torna a pronunciarsi sull'abuso d'ufficio dopo la recente riforma con la sentenza n. 33240/2021, con la quale i giudici di legittimità hanno aderito all’orientamento della dottrina secondo cui risulta sussumibile nel reato di abuso d’ufficio la condotta violativa della norma regolamentare qualora quest’ultima si risolva «in una specificazione tecnica di un precetto comportamentale, già compiutamente definito nella norma primaria».

Nel caso di specie la Cassazione si è pronunciata sul ricorso avverso una sentenza di condanna per il reato di abuso d’ufficio dell’imputata la quale, commettendo atti fraudolenti, in violazione dell’art. 7 co. 6 d.lgs. n. 165/2001 e art. 45 del Regolamento degli Uffici e Servizi del Comune in merito ai titoli di studio richiesti, ed omettendo dall’astenersi da tale procedura, avrebbe, con affermazioni generiche e non verificabili, dichiarato vincitrice di un concorso sua nipote.

Nel terzo motivo di ricorso l’imputata ha denunciato la violazione di legge ed il vizio di motivazione quanto al giudizio di responsabilità penale in relazione agli artt. cit., in quanto ritenuto erroneamente sussistente il requisito del dolo, attesa l’insussistenza della violazione di legge e del regolamento comunale secondo il nuovo disposto dell’art. 323 c.p.

In particolare, l’art. 7 co. 6 d.lgs. n. 165 del 2001 stabilisce che “per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le pubbliche amministrazioni possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei presupposti di legittimità ivi stabiliti”. Sul piano tecnico, la determinazione della “comprovata specializzazione anche universitaria” è esplicitata dall’art. 45 del Regolamento comunale, ovvero il possesso di laurea magistrale o, in subordine, di laurea triennale accompagnata da master universitari coerenti con le professioni richieste.

La Cassazione si pronuncia in merito al ricorso stabilendo, in primis, la «frontale e diretta» violazione di legge nella parte relativa all’omessa valutazione della possibilità di far ricorso a personale già in servizio presso il comune, sulla base delle risultanze processuali, ed, in secundis, anche della norma regolamentare di cui all’art. 45 in quanto la norma di legge violata ab origine, ovvero l’art. 7 d.lgs. n.145 2001, risponde ai canoni di tassatività e tipicità propri del precetto penale, in ossequio al principio di stretta legalità in materia penale, indi per cui «solo in tali casi è possibile ammettere un livello minimo di eterointegrazione della fonte secondaria».

I giudici di legittimità specificano come l’esclusione della punibilità di condotta violative di regolamenti risulti ingiustificata qualora questi ultimi realizzino un’eterointegrazione della fattispecie penale tale da non incorrere nel rischio di una violazione della riserva di legge. Nel caso in esame, infatti, la norma regolamentare assurge a mero fattore integrativo e specificativo di una condotta esaurientemente esplicitata dall’art. 7 d.lgs. cit., in conformità alla “violazione di specifiche regole di condotta espressamente perviste dalla legge” ex art. 323 c.p.

In definitiva, la norma di legge violata (l’art. 7 d.lgs. cit.) ha propria specifica autonoma capacità descrittiva, e l’art. 45 del Regolamento assolve a funzione di mera specificazione, spiegando cosa intendere per “comprovata specializzazione anche universitaria”.

6. Considerazioni conclusive

Le coordinate ermeneutiche evidenziate nei paragrafi precedenti permettono di comprendere in modo approfondito la soluzione adottata dai giudici di legittimità con la sentenza in ultimo richiamata. La Cassazione conferma l’opzione esegetica, successiva alla modifica dell’abuso d’ufficio del 2020, tendente ad evitare l’esclusione perentoria della rilevanza penale della condotta posta in violazione di fonti regolamentari.

In particolare, la soluzione adottata dalla Cassazione avvalora l’impostazione giurisprudenziale che recupera i regolamenti quali norma interposta di legge penale, in quanto espressamente richiamata dalla stessa e meramente descrittiva, dal punto di vista tecnico, del disposto normativo.

Tale tendenza giurisprudenziale risulta confermata da altre sentenze della Cassazione[50] le quali, in merito alla violazione di atti amministrativi generali, come ad esempio il piano regolatore, hanno ritenuto configurabile l’abuso d’ufficio in quanto  frutto della violazione di norme rispetto alle quali la legge effettua espresso e specifico rinvio.

La modifica intervenuta ad opera della l. n. 120 del 2020, in conclusione, si inserisce nell’iter evolutivo teso alla formulazione di una fattispecie di abuso di ufficio nel rispetto del principio di legalità[51]. In questi termini deve apprezzarsi la spinta legislativa nella descrizione di una fattispecie specifica e determinata, con la conseguente eliminazione di margini di discrezionalità degli interpreti nell’opera di individuazione del contenuto della condotta abusiva.

Quanto detto costituisce un aspetto apprezzabile dell’intervento legislativo, ma ciò non esclude la permanenza di criticità in punto di effettiva operatività della disposizione in quanto rimangono estranee, per espresso disposto normativo, le condotte caratterizzate da discrezionalità amministrativa, ovvero quei comportamenti che maggiormente si prestano ad essere piegati ai fini della commissione dell’abuso di ufficio.

Per vagliare il raggiungimento di un giusto bilanciamento tra l’esigenza di concreta operatività del reato ed il rispetto del principio di stretta legalità in materia penale è necessario attendere ulteriori applicazioni concrete della norma nella sua nuova formulazione, nell’ottica del consolidamento di interpretazioni giurisprudenziali uniformi. Il pericolo latente alla disamina effettuata concerne il consolidamento da parte della giurisprudenza di prassi interpretative correttive del disposto normativo vago ed incerto dell'art. 323 c.p., con il rischio di sostituirsi al legislatore, esclusivo titolare delle scelte di politica criminale di individuazione delle condotte penalmente rilevanti. 


Note e riferimenti bibliografici

[1] Sin dalle origini F. BRICOLA, In tema di legittimità costituzionale dell’art. 323 c.p., in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1996, p.993, sottolinea che «la genericità della fattispecie rischia, unitamente ad altri fattori, di ridurre la sfera di possibile applicazione».

[2] In tal senso si fa riferimento al c.d. abuso innominato, così come richiamato da C. RIZZO, Il destino dell’abuso d’ufficio tra contese elettorali ed esigenze di riforma, in Federalismi.it., n. 5/2020, p. 189. Cfr. A. GARGANI, L’abuso innominato di autorità nel pensiero di Francesco Carrara, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1998, p. 1227, per quanto riguarda l’eccessiva elasticità e l’inconsistenza contenutistica della nozione. Cfr. F. BRICOLA, La riforma dei reati contro la pubblica amministrazione: cenni generali, in Reati contro la PA, a cura di F. COPPI, Torino, 1993, pp. 13 e ss., parla di figura «onnivora» dell’abuso d’ufficio, capace cioè di ricomprendere ipotesi eterogenei di fatti sussumibili nella fattispecie di reato.

[3] Cfr. F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Parte Speciale, 8 ed., Cammelli, 1905, vol.5, par.2512, p.67.

[4] Trattasi di «endemico difetto di tipicità» insito nella nozione di abuso secondo A. MANNA, Abuso d’ufficio e conflitto di interessi nel sistema penale, Torino, 2004, p.12.

[5] Cfr. G. FIANDACA, Verso una nuova riforma dell’abuso di ufficio?, in Quest. Giust., 1996, p.311, secondo cui «abuso di ufficio è un’espressione che può dire tutto e sulla quale si è cominciato a dire di tutto».

[6] Cfr. A. PAGLIARO, La nuova riforma dell’abuso d’ufficio, in Dir. Pen. e Proc., 1997, p.1395, ritiene che con la riforma del 1990 l’art. 323 c.p. divenne un «enorme contenitore». Sul punto anche V. SCORDAMAGLIA, La modifica dei delitti di peculato e di malversazione: una reformatio in peius?, in La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, a cura di A. M. STILE, 1987, pp. 241 ss., secondo cui «la norma progettata si profila dunque addirittura più elastica ed ambigua di quella che andrebbe a sostituire».

[7] In tal senso M. PARODI GIUSINO, v. Abuso d’ufficio, in Dig. Disc. Pen., VIII Appendice, Torino, 1994, p. 587.

[8] Cfr. G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale Parte Speciale, vo. I, 4 ed., Bologna, 2007, p.245, secondo cui la fattispecie all’art. 323 c.p., post riforma del 1990, possa considerarsi una «mina vagante» capace di suscitare allarme fra gli amministratori pubblici, incapaci di predeterminarsi nelle conseguenze delle proprie azioni alla luce della vaghezza della formulazione legislativa.

[9] V. sul punto E. MUSCO, A proposito di tutela penale della pubblica amministrazione, in Ind. Pen., 2001, pp. 1030 – 1031, secondo cui «questo nuovo fuoco di paglia repressivo, ancora sostenuto da supporti mediali di dubbia ispirazione, rende definitivamente visibile come sia illusoria una efficienza ed effettività di controllo senza il rispetto del fondamentale canone della legalità sub specie della indicazione tassativa dei comportamenti punibili».

[10] Cfr. C. F. GROSSO, Condotte ed eventi del delitto di abuso di ufficio, in Foro.it, 1990, V, pp. 334 e ss., secondo cui «Delle due l’una. O si interpreta la nuova disciplina secondo l’intenzione dichiarata dal legislatore, e allora la fattispecie risulta sicuramente conforme allo scopo prefissato di eliminare gli eccessi di discrezionalità giudiziale […] o si interpreta la nuova disciplina secondo il significato che si desume dalla sua dizione letterale, ma allora nonostante la dichiarata intenzione del legislatore, e la modifica del testo dell’art. 323 c.p., paradossalmente poco sembrerebbe cambiare rispetto alla normativa abrogata proprio sul terreno della discrezionalità giudiziale».

[11] Corte costituzionale sentenza n. 447/1998 del 28.12.1998.

[12] In questi termini T. PADOVANI, Commento all’art. 1 l. 16 luglio 1997 n.234, in Leg.Pen., n.4/1997, p. 742. Lo stesso C. BENUSSI, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, Padova, 1998, p.7, definisce l’art. 323 c.p. quale «gigantesco contenitore».  Cfr. S. SEMINARA, Il nuovo delitto di abuso di ufficio, in Studium iuris, 1997, p. 1251, secondo cui le ragioni ispiratrici della riforma del 1990 perseguono «esclusivamente l’obiettivo di delimitare l’azione giudiziaria (negli ultimi anni davvero invadente e pervasiva) nei confronti dei pubblici funzionari».

[13] Ex multis Cass. pen. Sez. VI 29 gennaio 2015 n.11394 in CED n.262793.01; Cass. pen. Sez. VI 4 novemvre 2015 n.48913 in CED n.265473.01. In dottrina cfr. C. BENUSSI, Il nuovo delitto di abuso d'ufficio, Padova, 1998, p. 566; C.F. GROSSO, Condotte ed eventi del delitto di abuso d'ufficio, in Foro it., 1999, p. 338; M. LAUDI, L'abuso d'ufficio, luci ed ombre di un'attesa riforma, profili sostanziali, in Dir. pen. e proc., 1997, p. 1051. 

[14] Con riferimento all'accertamento del dolo intenzionale nell'abuso d'ufficio v. G. FIANDACA - E. MUSCO, Diritto penale parte generale, Zanichelli, Bologna, 2014, p. 378; C. LARINNI, Mancata demolizione dell'immobile abusivo e abuso d'ufficio: il dolo intenzionle tra incertezze interpretative e difficoltà di accertamento, in La giustizia penale, 18.4.2019, pp. 4 e ss.; In giurisprudenza ex multis C. cost. ord. 21 gennaio 2005 n. 251;Cass. pen. Sez. III 24.2.2011 n.18895 con nota di S. MARANI, Ancora una pronuncia della Cassazione in tema di dolo intenzionale nell'abuso d'ufficio, in Dir. pen. cont., 22 giugno 2011. 

[15] La tecnica della costruzione della fattispecie mediante il ricorso a schemi mutuati dal diritto amministrativo è stata considerata errata e eccessiva da S. SEMINARA, Il nuovo delitto di abuso di ufficio, op. cit., p.1254. Cfr. V. MANES, Abuso di ufficio, violazione di legge ed eccesso di potere, in Foro. It., 1998, II, pp. 384 e ss., secondo cui già nella prima sentenza post riforma del 1997 (Cass. Sez. II 4 dicembre 1997) si avverte «il disagio creato dal recepimento di categorie estranee non solo al lessico, ma anche ai concetti penalistici».

[16] Cfr. G. COCCO, L’atto amministrativo invalido elemento della fattispecie penali, Cagliari, 1996, p.259: già con riferimento al comportamento genericamente ingiusto, considerato prima della riforma del 1997, l’A. riteneva che la «indeterminatezza della condotta sanzionata» cui poteva corrispondere «l’ampiezza del sindacato del giudice penale» potesse risolversi nella «censura costituzionale per violazione del principio di determinatezza e tassatività».

[17] Cfr. G. DELLA MONICA, La non configurabilità dell’abuso di ufficio per eccesso di potere, in AA. VV., La modifica dell’abuso di ufficio e le nuove norme sul diritto di difesa, commento alla l.16 luglio 1997, n. 234, Milano, 1997, pp. 61 e ss., secondo cui era chiara l’intentio legis di superare «le distorsioni applicative scaturite da un’eccessiva ingerenza dell’autorità giudiziaria nell’azione amministrativa», prevalendo l’intento di «abbandonare qualsiasi riferimento espresso o tacito alla figura dell’eccesso di potere». L’A. stesso promuoveva l’inserimento del connotato di “specifiche” norme di legge e di regolamenti per garantire al meglio la voluntas legis. Cfr. F. BRICOLA, In tema di illegittimità costituzionale dell’art. 323 c.p., op.cit., p.996, secondo cui «la genericità della fattispecie rischia, unitamente ad altri fattori, di ridurne la sfera di possibile applicazione; per contro, essa può incoraggiare gli interpreti più zelanti e trasformare l’art. 323 c.p. in una norma di copertura per illeciti meramente amministrativi». Altresì A. BONDI, in A. BONDI – A. DI MARTINO – G. Fornasari, I reati contro la pubblica amministrazione, 2004, p.13, secondo cui, a fronte della formulazione vaga dell’art. 323 c.p. «gli spazi interpretativi si aprono con sfacciata disponibilità di fronte a fattispecie ideologicamente segnate […] eppure destinatarie di richieste sempre più forti di legalità». Cfr. D. MANZIONE, v. Abuso d’ufficio, Dig. Disc. Pen., agg. I, Torino, 2000, p.4, secondo cui se «l’obiettivo era quello di arginare l’invadenza degli organi investigativi e giudiziari rispetto all’attività amministrativa e di restituire al contempo un apprezzabile coefficiente di tassatività ad una fattispecie che pareva al riguardo deficitaria, occorre dire che, per quanto formalmente strutturata la nuova ipotesi criminosa, simili scopi non potrebbero ritenersi raggiunti senza l’ausilio di una chiave di lettura che sia per certi versi riduttiva […] la letterale portata della norma. Il che significa che vi sono seri motivi per dubitare che quegli obiettivi siano stati effettivamente raggiunti, posto che non può ritenersi previsione adeguata alla tassatività quella che ha bisogno, per essere tale, di una eterointegrazione di tipo ermeneutico».

[18] Cfr. G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale Parte speciale, op. cit., 2007, p.242, secondo cui «l’espressione violazione di legge considerato nella sua estrema genericità, potrebbe di per sé consentire … interpretazione così late da includervi anche norme generalissime e di principio, a cominciare dall’art. 97 Cost.; se ciò avvenisse, il magistrato penale si sentirebbe autorizzato a sindacare, sotto il profilo della violazione della legge (costituzionale), la corrispondenza del comportamento del pubblico funzionario ai principi del buon andamento e imparzialità, col risultato possibile di dilatare il campo della rilevanza penale entro confini forse ancora più estesi di quelli precedenti».

[19] Cfr. A. PAGLIARO, L’antico problema dei confini tra eccesso di potere e abuso di ufficio, in Dir. pen. e proc., 1999, vol. 5, pp. 106 – 111, secondo cui con la riforma del 1997 si intercetta il mero lato «formale» dell’abuso, lasciando impuniti i più gravi arbitri nascenti tra le maglie della discrezionalità amministrativa. Ancora G. DE FRANCESCO, La fattispecie dell’abuso di ufficio: profili ermeneutici e politica criminale, in Cass. pen., 1999, p. 1623, il quale puntualizza il carattere formalistico della disposizione che non riesce a tipizzare il disvalore sostanziale dell’abuso, sostenendo che la nuova prospettiva richiede, per assicurare un coefficiente adeguato di tipicità del fatto, una univoca predeterminazione e puntuale identificazione delle fonti normative da cui tali doveri derivano. Ancora T. PADOVANI, Commento all’art.1 legge 16 luglio 1997 n.234, op. cit., avverte che sia «proprio nelle maglie (talora ben larghe) della discrezionalità amministrativa, e dietro il paravento della scrupolosa osservanza della legge e dei regolamenti, che si annida l’arbitrio più sfacciato e partigiano». V. sul punto altresì G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale parte speciale, I, 3° Bologna, 2002, p.246, secondo cui «è pur vero che questo maggiore rispetto della certezza comporti “costi”, che rappresentano il lato debole della modifica legislativa della fattispecie di abuso».

[20] Cfr. A. PAGLIARO, L’antico problema dei conflitti tra eccesso di potere e abuso di ufficio, op. cit., p. 107, riteneva l’inserimento di tale espressione espressiva dell’intento di evitare il ricorso al concetto sfuggente e pericoloso di eccesso di potere. Cfr. T. PADOVANI, Commento all’art. 1 legge 16 luglio 1997 n. 234, op. cit., pp. 744 e ss., secondo cui il carattere «elementare» delle nozioni di legge e regolamento «non è purtroppo sinonimo della loro univocità né della loro precisione».

[21] Ciò conformemente alla giurisprudenza secondo cui Cass. Sez. III 28 novembre 2017 n. 10810 l’abolitio criminis parziale è fenomeno intertemporale che ricorre «allorquando la modifica normativa incida sulla fattispecie legale astratta restringendone il campo di operatività, venendo cioè ad escludere uno o più elementi costitutivi del reato previsti dalla legge precedente, mantenendone fermi gli altri […] presupposto, in altri termini, dell’abolitio criminis parziale, è un rapporto di specialità tra le due norme incriminatrici, tale per cui la norma sopravvenuta esclude la rilevanza penale delle sotto-fattispecie in essa non più ricomprese».

[22] Si intende combattere il rischio di paralizzare l’attività amministrativa, il c.d. terrore della firma secondo V. PATALANO, Amministratori senza paura della firma con i nuovi vincoli alle condotte punibili, in Guida Dir., 2 agosto 1997, p. 20. Altresì A. FIORELLA, Riflessioni sulla c.d. amministrazione pubblica difensiva: l’abuso d’ufficio come ‘spauracchio’?, in Migliorare le performance della Pubblica Amministrazione: Riscrivere l’abuso d’ufficio, a cura di A.R. CASTALDO, Torino, 2018, p. 109, si sottolinea l’uso investigativo dell’abuso di ufficio come reato-spia nel perseguimento di altre fattispecie penali, es. fenomeni corruttivi. Cfr. G. FIANDACA, Verso una nuova riforma dell’abuso d’ufficio?, op.cit., p.316, sottolineava la necessità che «questa fattispecie – fantasma assuma finalmente un riconoscibile volto umano, e gli amministratori possano dormire sogni più tranquilli».

[23] Cfr. T. PADOVANI, Vita, morte e miracoli dell’abuso di ufficio, in Giurisprudenza penale, 2020, pp. 7-8 e ss., la riforma del 2020 è tesa a tutelare la libertà del soggetto rispetto alla prevedibilità delle conseguenze delle proprie azioni così come stigmatizzata nella norma; il rischio sotteso alla formulazione della fattispecie è «l’incontrollabilità del rischio penale sotteso alla dimensione tipica e alla latitudine applicativa del nuovo abuso d’ufficio».

[24] In dottrina G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale parte speciale, appendice I, Bologna, 1991, p-29, consideravano l’abuso «esercizio patologico delle funzioni inerenti un pubblico ufficiale o assolvimento distorto dei compiti inerenti un pubblico servizio che mettono a repentaglio il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione»; secondo tali A. «l’espressione violazione norme di legge considerata nella sua estrema genericità potrebbe di per sé consentire interpretazioni così late da includervi anche norme generalissime o di principio, a cominciare dallo stesso art. 97 Cost.». In giurisprudenza Cass. Sez. VI 21 febbraio 2019 n. 22871 «il requisito della violazione di norme id legge può essere integrato da inosservanza del precetto costituzionale ex art. 97 Cost. perché è principio che esprime divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi». Conforme anche Cass. Sez. VI 27 ottobre 2015 n. 46096 «in tema di abuso di ufficio, il requisito della violazione di legge può consistere anche nella inosservanza dell’art. 97 Cost.».

[25] Cfr. F. COPPOLA, Abuso d’ufficio: appunti per una possibile riforma dei lavori della Law Commision sulla Common law offence of Misconduct in public office, in Arch.pen., n.2/2020, pp. 3 e ss., si tratta di «degenerazione prasseologica» quella di estendere il concetto di violazione di norma di legge al principio costituzionale di cui all’art. 97 Cost.; Cfr. C. BENUSSI, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, op. cit., p.99, evidenziava che «le prescrizioni penali solo se formulate in modo chiaro e preciso possono esercitare un’adeguata funzione deterrente: l’effetto general-preventivo di una norma incriminatrice è infatti precluso quando la legge è imprecisa, non potendo produrre nessun effetto di intimidazione qualora il destinatario della norma non sappia, né possa sapere ciò che gli è vietato sotto minaccia di pena».

[26]Cfr. C. SILVA, Elementi normativi e sindacato del giudice penale, Padova, 2014, p.147, evidenzia che l’indirizzo estensivo nell’abuso di ufficio consente un «sindacato estremamente incisivo, disegnando il potere di accertamento del giudice penale in modo così ampio da permettergli di verificare tutti i vizi di legittimità ed anche l’aspetto teleologico di ogni norma», finendo in definitiva con il «sostituirsi all’amministrazione nello stabilire il rispetto o meno da parte del soggetto attivo delle finalità delle norme». V. altresì A. MANNA, Luci ed ombre nella nuova fattispecie d’abuso d’ufficio, in Ind. pen., 1998, pp. 20-21, con riferimento alla modifica intervenuta nel 1997, evidenziava che «se l’intenzione fosse stata realmente, e soprattutto, univocamente, quella di togliere l’eccesso di potere dall’ambito della tutela offerta dal nuovo art. 323 c.p., sarebbe stato quantomeno opportuno aggiungere un’importante precisazione che avrebbe reso realmente impossibile il riferimento all’art.97 Cost. […] nel senso di formulare nel modo seguente la norma in violazione di ‘specifiche’ norme di legge o regolamento»; inevitabile è il parallelismo con quanto realizzatosi oggi con la riforma 2020.

[27] Cfr. sulla nozione di regolamento L. CARLASSARE, v. Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., XXXIX, 1988, p. 605 «il termine viene assunto in una tale varietà di significati da rendere assai ardua la prospettazione unitaria di tutto ciò che in esso viene ricompreso»; ancora G. DE FRANCESCO, La fattispecie dell’abuso di ufficio: profili ermeneutici e di politica criminale, in Cass. pen., 1999, p.1635, «simile categoria è destinata a racchiudere figure e tipologie normative notevolmente eterogenei, sia in quanto ad organo di provenienza, sia quanto a contenuto dispositivo», sottolineando il problema della natura dell’atto a fondamento del dovere violato.

[28] Cfr. A. MANNA, Abuso di ufficio e conflitto di interessi nel sistema penale, op. cit., p. 40.

[29] Sull’irragionevolezza dell’esclusione della violazione dei regolamenti cfr. G. L. GATTA, Da “spazzacorotti” a “basta paura”: il decreto – semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell’abuso d’ufficio, approvata dal Governo “salvo intese” (e la riserva di legge?), in Sistema penale, 17 luglio 2020, p. 6; Cfr. A. MANNA – G. SALCUNI, Dalla “burocrazia difensiva” alla “difesa della burocrazia”? Gli itinerari incontrollati della riforma dell’abuso d’ufficio, in La legislazione penale eu, 2, 17 dicembre 2020, p. 9. Critica alla modifica altresì A. MERLI, Alcune riflessioni sul reato di abuso d’ufficio dopo l’ultima riforma, in Arch. pen., n.7/2021, pp. 2 e ss., la quale discorre di «paradosso di escludere dal novero delle fonti normative (…) in cui si rinvengono regole di condotta espresse e specifiche, di immediata applicazione, più specifiche al caso concreto e capaci di orientare e uniformare l’operato degli amministratori (…) e tuttavia – ecco il paradosso – regolamento non utilizzabile come parametro di riferimento agli effetti della norma novellata in quanto esclusa dall’area applicativa dell’abuso d’ufficio per effetto della restrizione dell’area del punibile che ha ispirato la riforma».

[30] Cfr. G. INSOLERA, Quod non fecerunt Barberini fecerunt Barbari. A proposito dell’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, in diScrimen, 31 luglio 2020, pp. 2 e ss., secondo cui i regolamenti sono «notoriamente indispensabili, purtroppo, nel dare esecuzione alle opzioni legislative».

[31] Sul punto v. S. PERONGINI, L’abuso d’ufficio. Contributo a una interpretazione conforme a Costituzione (con una proposta di integrazione della riforma introdotta dalla l. n. 120/2020), Torino, 2020, p. 75, secondo cui il legislatore «avrebbe dovuto precisare che la violazione doveva essere diretta e non mediata o indiretta (…) la riforma introdotta dalla l. n. 120/2020 non ha risolto il problema. Né l’aggettivo “specifiche”, né l’avverbio “espressamente”, presenti nella nuova formulazione, posseggono la funzione selettiva volta ad impedire la configurazione del reato di abuso d’ufficio in caso di violazione indiretta e mediata». Conforme a tale impostazione C. PAGELLA, La Cassazione sull’abolitio criminis parziale dell’abuso d’ufficio ad opera del decreto semplificazioni, in Sistema penale, 19.5.2021, nota a Cass. Sez. VI 9 dicembre 2020 (dep. 8.1.2021) n.442, pp. 3 e ss., secondo cui «il legislatore, pur avendo espunto dalla norma sull’abuso d’ufficio il riferimento alla violazione dei regolamenti, non si è preoccupato di sterilizzare il rischio di rinvii a catena innescati dall’elemento normativo».

[32] Sul punto G.L. GATTA, Da “spazzacorrotti” a “basta paura”: il decreto – semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell’abuso d’ufficio, op. cit., p. 2.

[33] Avalla l’operatività della teoria della norma interposta M. ROMANO, Abuso d’ufficio, in Commentario sistematico. I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2006, p. 266; G. SALCUNI, La “disciplina altrove”. L’abuso d’ufficio tra regolamenti e formazione flessibile, Napoli, 2019, pp. 165 e ss.

[34] Contrario a tale interpretazione A. NISCO, La riforma dell’abuso d’ufficio: un dilemma legislativo insoluto ma non insolubile, in Sistema penale, 20.11.2020, p. 7, il quale esclude che l’abuso d’ufficio possa derivare da forme mediate di violazione di legge perché non si tratterebbe più di “espressa” violazione ma desunta da norma subordinata.

[35] Cfr. A. MANNA – G. SALCUNI, Dalla “burocrazia difensiva” alla “difesa della burocrazia”?, op. cit., p. 8, secondo cui «la teoria della norma interposta ben può allora essere utilizzata per ricostruire le condotte vietate dall’art. 323 c.p.: non solo le violazioni di specifici precetti interamente posti dalla legge ma pure quelli di discipline di cui specifiche norme di legge espressamente impongono l’osservanza».

[36] Sul punto v. la riflessione di A. MERLO, Lo scudo di cristallo: la riforma dell’abuso d’ufficio e la riemergente tentazione “neutralizzatrice” della giurisprudenza, in Dir. pen. cont. riv. trim., marzo 2021, p. 78, secondo cui,  in merito alla eliminazione della dicitura “violazione di regolamenti”, «con questa irrazionale – e per certi versi asfittica – chiusura a tutte le fonti sublegislative, la fattispecie riscritta nel 2020 potrebbe invece produrre una sorta di rebound effect, finendo cioè con l’incentivare la ricerca di nuove brecce attraverso il ricorso agli schemi della violazione mediata e dei rinvii a catena, che il legislatore – pur prodigo di dettagli – non ha espressamente vietato». V. altresì E. LA ROSA, Il “nuovo” abuso d’ufficio: “messa ad requiem” o eterna “araba fenice”?, in Giur. It., giugno 2021, p. 1463, secondo cui, sull’eliminazione dell’inciso “violazione di regolamenti”, «in realtà la portata di tale innovazione potrebbe essere fortemente ridimensionata dalla prassi applicativa. Non è difficile immaginare che – per una sorta di eterogenesi dei fini – proprio l’asfittica e irrazionale chiusura a qualsivoglia fonte sub – legislativa finisce con l’incentivare il ricorso agli schemi della violazione mediata e dei rinvii a catena».

[37] Sul punto v. A. NISCO, La riforma dell’abuso d’ufficio: un dilemma legislativo insoluto ma non insolubile, op. cit., p. 7, secondo cui permane la rilevanza penale della violazione di regolamenti «espressivi di precetti comportamentali, connessi alla tutela del pubblico interesse e aventi preciso fondamento legale». Cfr. altresì B. BALDINI, Note minime sulla riformata fattispecie di abuso d’ufficio, in diScrimen, 10 agosto 2020, pp. 2 – 3.

[38] In questi termini V. VALENTINI, Burocrazia difensiva e restyling dell’abuso d’ufficio, in Giust. pen., 14.9.2020, p. 508; N. PISANI, La riforma dell’abuso d’ufficio nell’era della semplificazione, in Dir. pen. e proc., 2021, pp. 9 e ss.

[39] Cfr. D. MANZIONE, v. Abuso di ufficio, op. cit., pp. 4 e ss., emblematicamente segnala che già con la modifica nel 1997 «l’obiettivo era quello di arginare l’invadenza degli organi investigativi e giudiziari rispetto all’attività amministrativa e di restituire al contempo un apprezzabile coefficiente di tassatività ad una fattispecie che pareva a tal riguardo deficitaria, occorre dire che, per come è formalmente strutturata la nuova ipotesi criminosa, simili scopi non potrebbero ritenersi raggiunti senza l’ausilio di una chiave di lettura che sia per certi versi riduttiva […] la letterale portata della norma. Il che significa che vi sono seri motivi per dubitare che quegli obiettivi siano stati effettivamente raggiunti, posto che non può ritenersi previsione adeguata alla tassatività quella che ha bisogno, per essere tale, di una etero integrazione di tipo ermeneutico».

[40] Il problema della sovrapposizione tra categorie amministrative (discrezionalità amministrativa) e strumenti penalistici (rilievo del reato di abuso di ufficio) è stato analizzato da A. MANNA, Abuso d’ufficio, in Aa VV., Trattato di diritto penale parte speciale II, diretto da A. CADOPPI – S. CANESTRALI – A, MANNA – M. PAPA, vol. II, UTET, 2010, p. 304.

[41] Cfr. T. PADOVANI, L’abuso d’ufficio e il sindacato del giudice penale, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1988, p.88, riteneva che l’incidenza del giudice penale nelle scelte della pubblica amministrazione significava colpire i c.d. «santuari» della stessa, ossia ciò che è strettamente connaturale al c.d. merito amministrativo, nucleo proprio dell’attività amministrativa.

[42] Cfr. T. PADOVANI, Vita, morte e miracoli dell’abuso di ufficio, op. cit., pp. 7 e ss., trattasi di «assurdità legislativa».

[43] Cfr. M. S. GIANNINI, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria generale dell’interpretazione, Milano, 1939, p. 207, i casi in cui la legge determina l’an e il quomodo in toto di una condotta imposta ad un’agente sono rari; M. GAMBARDELLA, Simul stabunt vel simul cadent, Discrezionalità amministrativa e sindacato del giudice penale: un binomio indissolubile per la sopravvivenza dell’abuso di ufficio, in Sistema penale, n.7/2020., p.159, secondo cui «risulta palese l’intento della riforma: sottrarre l’attività discrezionale della pubblica amministrazione al controllo del giudice penale, relegandolo al circoscritto ambito dell’attività vincolata. Tuttavia, questa operazione rischia non solo di restringere l’ambito applicativo del reato, ma addirittura di condurre ad una sua sostanziale abrogazione. Giacché se il reato di abuso di ufficio viene tipizzato escludendo il sindacato sull’attività discrezionale della pubblica amministrazione e mantenendo la potestà di controllo del giudice penale soltanto rispetto all’attività vincolata, le ipotesi in cui si può configurare il reato sono veramente esigue». V. sul punto anche G. PITRUZZELLA, L’abuso d’ufficio e le trasformazioni della pubblica amministrazione, in Quaderni Alfonsiani, 1997, 1/2, p.98, secondo cui «l’idea di un’amministrazione relegata ad un ruolo meramente passivo di esecutrice della legge sembra uscita definitivamente di scena».

[44] Cfr. R.M. CAVALLARO, Sulla riforma del delitto di abuso di ufficio ad opera del d. l. 16 luglio 2020 n. 76, in Diritto.it, 30 luglio 2020; G.L. GATTA, Da “spazzacorrotti” a “basta paura”: il decreto semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell’abuso di ufficio, in op. cit., pp. 7 e ss;

[45] Cfr. M. GAMBARDELLA, Simul stabunt vel simul cadent, op. cit., 155, secondo cui «è facilmente pronosticabile che si porranno notevoli difficoltà di accertamento nello stabilire se il fatto per cui si è stati condannati in via definitiva appartiene all’area espunta dall’incriminazione a seguito della riforma del 2020, oppure a quella ancora inserita nel perimetro della fattispecie legale».

[46] Ad avviso della giurisprudenza di legittimità, trattasi di delitto di cui all’art. 314 c.p. qualora la condotta distrattiva del denaro o di altri beni comporta la sottrazione degli stessi alla destinazione pubblica e l’utilizzo per il soddisfacimento di interessi privatistici dell’agente; mentre è configurabile l’abuso d’ufficio allorché si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio, la quale tuttavia si concretizzi in un uso indebito del bene che non ne comporti la perdita e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell’ente cui appartiene: ex multis Cass. Sez. VI, 23 gennaio 2018, n. 19484, in CED, n. 273783; Cass. Sez. VI, 2 marzo 2016, n. 12658, ivi, n. 266871.

[47] Sui rapporti di specialità bilaterale tra norme incriminatrici cfr. M. SCOLETTA, L'abolitio criminis "parziale" tra vincoli costituzionali e aporie processuali, in Studi Pisani, III, 2010, pp. 519 e ss.; F. GRISPIGNI, Diritto penale italiano, Milano, 1952, p. 418; G. DE FRANCESCO, v. Specialità (principio di), in Novissimo Dig. App., Torino, 1987, p. 490; F. MANTOVANI, Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966, pp. 226 e ss.; R. A. FROSALI, Concorso di norme e concorso di reati, Milano, 1937 (ristampa 1971), pp. 55 e ss. 

[48] Cfr. V.F. INFANTINI, v. Abuso innominato d'ufficio, in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988, p.5. Contrario alla configurabilità dell'abuso d'ufficio in forma omissiva C.F. GROSSO, L'abuso d'ufficio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, p. 321. 

[49] Sulla questione v. G. L. GATTA, Riforma dell'abuso d'ufficio: note metodologiche per l'accertamento della parziale abolitio criminis, in Sistema penale, 02.12.2020, pp. 3 e ss.; In giurisprudenza ex multis Cass. Sez. VI 23 settembre 2020 n.27910 secondo cui «l'utilizzo di denaro pubblico per finalità diverse da quelle previste integra il reato di abuso d'ufficio qualora l'atto di destinazione avvenga in violazione delle regole contabili, sebbene sia funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti e per i quali sia ammissibile un ordinativo di pagamento o l'adozione di un impegno di spese da parte dell'ente, mentre integra il più grave reato di peculato nel caso in cui l'atto di destinazione sia compiuto in difetto di qualunque motivazione o documentazione, ovvero in presenza di una motivazione di mera copertura formale, per finalità esclusivamente private ed estranee a quelle istituzionali».

[50] Ex multis Cass. pen. Sez. VI 12 novembre 2020 n. 31873; Cass. pen. Sez. VII 8.9.2020 n.26834.

[51] In merito alle difficoltà del singolo cittadino di individuare ex ante il discrimen tra lecito e illecito, emblematica la ricostruzione di F. MANTOVANI, Criminalità sommergente e cecità politico – criminale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990 pp. 1220 ss., il quale critica il «disordine della legge, strumento di potere e per l’uomo comune estranea e misteriosa, ostile e disgustosamente identificata nella burocrazia», evidenziando le cause del fenomeno nella «logorrea legislativa, sciatteria legislativa, slealtà legislativa, schizofrenia legislativa». Sul tema v. altresì V. VALENTINI, Abuso d’ufficio e fast law ANAC. Antichi percorsi punitivi per nuovi programmi preventivi, in Arch. pen., 18.9.2018, p. 17, secondo cui l’art. 323 c.p. palesa una «dissociazione schizofrenica tra enunciato scritto (assai selettivo, volutamente lacunoso) e norma reale (che invece tende a riacciuffare tutto ciò che il legislatore ha espulso), quasi non si fosse mai emancipata della sua disposizione originaria».

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