Sommario: 1. Premessa introduttiva; 2. L’evoluzione della fattispecie di cui all’art. 323 c.p.; 3. La modifica ad opera della l. n. 120/2020: 3.1 L’inserimento dell’espressione “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da legge o da atti aventi forza di legge”; 3.2. L’eliminazione del presupposto della “violazione di regolamenti”; 3.3. La specificazione della violazione di regole di condotta “dalle quali non residuino margini di discrezionalità”; 4. Le conseguenze di diritto intertemporale della modifica legislativa; 5. Il punto della giurisprudenza, in particolare Cass. Sez. VI n.33240/2021 e la reviviscenza della “violazione di regolamento” quale violazione interposta di norma penale; 6. Considerazioni conclusive.
1. Premessa introduttiva
Il presente contributo si pone l’obiettivo di tratteggiare una panoramica generale del reato di abuso d’ufficio e, in particolare, dell’ultima modifica in subiecta materia ad opera della l. n. 120/2020.
L’indagine realizzata permette di evidenziare, in conclusione, la linea interpretativa adottata dalla giurisprudenza per quanto concerne l’applicazione concreta della fattispecie in esame, con specifico riferimento alla sentenza della Cass. Sez. VI n. 33240/2021, la quale stabilisce la rilevanza penale della violazione di regolamenti quale violazione interposta del precetto primario ai sensi dell’art. 323 c.p.
2. L’evoluzione della fattispecie di cui all’art. 323 c.p.
La fattispecie di cui all’art. 323 c.p. è stata oggetto di analisi critiche in ragione di una formulazione della norma vaga e incerta, con inevitabili ripercussioni circa la sua concreta applicazione[1]. Per comprendere le modifiche operate dalla l. n. 120 del 2020 è necessaria quindi, in premessa, una disamina in chiave ricostruttiva del reato di abuso d'ufficio.
Sin dalla sua stesura ai sensi dell'art. 175 del Codice Zanardelli[2] il reato puniva il pubblico ufficiale che “abusando del suo ufficio” ordinasse o commettesse "contro gli altrui diritti" qualsiasi atto arbitrario non preveduto come reato da una speciale disposizione di legge. È dal testo originario, quindi, che emergevano ictu oculi problemi di determinatezza e tassatività della fattispecie penale, i quali rendevano difficoltoso individuare l’eterogeneità di fatti in essa sussumibili. Secondo autorevole dottrina[3] l’essenza della fattispecie si riduceva all'abusività della condotta del soggetto agente, di cui si sottolineava il carattere vago e indeterminato[4], in quanto formula priva di specifico contenuto ed incapace di delineare con certezza il novero delle condotte punibili.
In sintesi, emerge dalle prime letture della fattispecie una problematicità di fondo concernente i limiti semantici utilizzati dal legislatore nella descrizione del reato.
A causa della indeterminatezza della fattispecie sorgeva la necessità di circoscrivere e limitare il sindacato del giudice penale in una ipotesi delittuosa, qual è l’abuso d’ufficio, trasversale al diritto amministrativo. In altri termini, l'interdisciplinarietà della questione emergeva in relazione al fatto che il giudice penale, nel valutare l'abusività della condotta, potesse incorrere nel rischio di sindacare attività proprie della c.d. discrezionalità amministrativa, con il pericolo di ledere il principio di separazione dei poteri, cardine del sistema ordinamentale complessivo.
L’art. 323 c.p., ante riforma ad opera della l. n. 26 del 1990, era definito “abuso innominato” e puniva il pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle proprie funzioni, avesse commesso qualsiasi fatto non preveduto dalla legge come reato da una particolare disposizione, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio.
Con l’intervento della l. n. 26 del 1990 sono state realizzate diverse modifiche alla disposizione in esame. In primis è stato esteso l’ambito di operatività soggettivo della fattispecie, coinvolgendo il soggetto qualificato quale incaricato di pubblico servizio. È stata aggiunta altresì una specificazione del vantaggio, da intendersi in termini non patrimoniali, considerando, contestualmente, aggravante qualsiasi forma di vantaggio patrimoniale.
Era tuttavia sopravvissuto l’utilizzo dell’espressione “abusando del proprio ufficio” con inevitabili ricadute in punto di vaghezza e incertezza delle condotte sussumibili nel reato[5].
Con la riforma del 1990 è stata attuata un’estensione[6] della potenziale portata applicativa della fattispecie, tant’è che, come sottolineato da autorevole dottrina, tale reato è divenuto, da «cenerentola del sistema»[7], perno centrale dei delitti contro la pubblica amministrazione. Nonostante ciò, non sono stati dipanati i pregressi dubbi circa la formulazione del precetto con riguardo al rispetto dei corollari del principio di legalità in materia penale, rectius di determinatezza e tassatività della fattispecie[8].
È sulla base delle criticità esposte che è dunque intervenuta la modifica della disposizione con la l. n. 234 del 1997.
Tra i punti nevralgici della riforma si annovera l’inserimento dell’espressione “in violazione di leggi o di regolamento”, l'eliminazione del contestato rinvio al concetto di "abuso dell’ufficio" e l'introduzione del riferimento alla realizzazione della condotta “nello svolgimento delle funzioni o del servizio”. Si precisa, in aggiunta, la realizzazione quale evento di un ingiusto vantaggio patrimoniale o la causazione ad altri di un danno ingiusto, correlato all’elemento soggettivo del dolo così come si desume dall’avverbio “intenzionalmente”.
La legge del 1997, pur inserendosi favorevolmente in un iter tendente ad una determinazione quanto più possibile specifica del reato, non ha comunque sopito le critiche degli interpreti in punto di formulazione della fattispecie incriminatrice.
Sebbene l’intenzione del legislatore fosse chiaramente quella di delimitare e circoscrivere l’ambito applicativo del disposto normativo nell’ottica della garanzia della certezza del diritto, non può non evidenziarsi l’aspetto fallace della riforma[9].
In punto di riformulazione della norma permangono dubbi circa la portata effettiva dell'intervento, in quanto si utilizzano termini ancora ampi, vaghi e imprecisi, che necessitano dell'opera interpretativa del formante giurisprudenziale per delinearne e circoscriverne l'effettiva portata applicativa[10].
La giurisprudenza costituzionale, in merito alle modifiche operate dal legislatore del 1997, ha evidenziato che la stessa «aveva ridefinito in senso più restrittivo la fattispecie dell’abuso di ufficio, tenendo anche conto dei dubbi di insufficiente determinatezza che venivano sollevati sulla fattispecie descritta nel testo previgente»[11]. In tal senso può dirsi che si è mano a mano realizzato, nel lungo iter evolutivo della fattispecie, un «affinamento ermeneutico e applicativo»[12] ad opera degli interpreti circa l’individuazione delle condotte penalmente rilevanti e sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p.
Premesso il necessario excursus storico della disposizione in esame, è possibile ora analizzare la formulazione del precetto precedente all'ultima modifica intervenuta con la l. n. 120/2020.
L'incipit della norma prevede una clausola di sussidiarietà, in tal modo qualificandola quale norma residuale e risolvendo altresì la questione circa un eventuale concorso apparente di norme con altre disposizioni similari.
Dal punto di vista soggettivo la fattispecie si classifica quale reato proprio, ovverosia penalmente rilevante ove sia commesso da soggetti dotati di particolare qualifica soggettiva, cioè di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che, “nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento”, intenzionalmente procurino a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrechino ad altri un danno ingiusto.
Per quanto concerne la realizzazione della condotta abusiva "nello svolgimento delle funzioni o del servizio", l’interpretazione maggioritaria della giurisprudenza[13] sul punto ritiene che per il tramite di tale espressione vuole intendersi il compimento di atti inerenti all'esercizio dei poteri istituzionali attribuiti ai pubblici funzionari dalla legge. In altri termini, le condotte abusive sussumibili nella fattispecie ex art. 323 c.p. devono concretizzarsi nello svolgimento oggettivo delle funzioni espressamente riconosciute ai pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. La condotta illegittima (rectius abusiva) di un potere deve esplicarsi nel compimento di un atto del pubblico funzionario, ed in questi termini deve emergere un nesso teleologico, causale e funzionale tra la condotta penalmente rilevante dell'agente e l'esercizio della funzione riconosciuta a quest'ultimo, da intendersi in senso lato inserita nell'assetto istituzionale dell'ente di appartenenza.
La riconducibilità della condotta abusiva allo svolgimento delle funzioni o del servizio pubblico si conforma alla concezione oggettivistica del diritto penale, da cui il rifiuto della rilevanza penale del c.d. abuso di qualità che non si manifesti in un'attività materialmente offensiva del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.
Resta la qualificazione della fattispecie in chiave di reato di evento connotato dalla realizzazione in via alternativa dell’ingiusto vantaggio patrimoniale procurato a sé o ad altri oppure di un danno ingiusto arrecato ad altri.
Per l'integrazione dell'elemento psicologico è richiesto il dolo intenzionale, come si ricava dall’utilizzo dell’espressione “intenzionalmente”, la quale allude ad una forma di dolo particolarmente intensa, nel senso che l’evento, ovvero la realizzazione del vantaggio o danno ingiusto, deve considerarsi quale obiettivo primario del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio. Deve accertarsi, in altri termini, la finalizzazione della volontà del soggetto agente al perseguimento di un interesse privato, esclusivo o preminente, rispetto all'interesse pubblico[14].
Ad una prima disamina della formulazione si evidenzia l'ampiezza semantica dell'espressione “in violazione di legge o di regolamento”, e rispetto a tale locuzione emergono interazioni tra concetti di diritto amministrativo e di diritto penale[15].
Si è più volte discusso circa la portata della nozione di "violazione", da intendersi cioè in chiave formale del precetto normativo ovvero anche dal punto di vista sostanziale, in termini di sviamento del potere o travisamento dello stesso ove l’agente non violi formalmente il precetto ma svolga un’attività contraria rispetto al fine previsto dalla norma attributiva del potere. Tali considerazioni rimandano ad aspetti tipici dell'esercizio della discrezionalità amministrativa, la quale permane naturalmente connessa all’esercizio delle funzioni da parte di un appartenente ad un pubblico servizio, e da cui derivano le criticità con riferimento al principio di separazione dei poteri e all'ampiezza del sindacato del giudice penale sull'attività amministrativa[16].
In definitiva, l’utilizzo dell’espressione “violazione di legge” nell’impianto normativo non elimina le incertezze sulla portata effettiva della previsione. Permangono dubbi per quanto concerne la riconducibilità al concetto di legge anche della legge costituzionale, in quanto ciò permetterebbe di ritenere sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p. una condotta violativa dell’art. 97 Cost., ossia non rispettosa del principio di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione. Le riflessioni in esame sono valevoli altresì per il riferimento alla "violazione dei regolamenti", quale concetto all’interno del quale sono ricondotti una serie di atti eterogenei.
Dalla delimitazione in senso restrittivo o estensivo dei concetti di legge e regolamento discendono le conseguenze pratiche circa l'ampiezza del sindacato del giudice penale sull’attività amministrativa, con inevitabili riflessi in punto di principio della separazione dei poteri pubblica amministrazione – autorità giudiziaria.
A tali questioni problematiche sottende una criticità di fondo, ovvero la difficoltà di tutelare il destinatario della norma incriminatrice dinanzi alla indeterminatezza della fattispecie penale, la quale non permette di porre l'individuo nella condizione di autodeterminarsi rispetto alle conseguenze delle proprie azioni.
In questi termini si legge la discrasia tra l’intento in astratto perseguito dal legislatore e il risultato in concreto raggiunto con le modifiche dell'art. 323 c.p., in quanto permangono dubbi interpretativi che permettono al formante giurisprudenziale di colmare le lacune definitorie del testo legislativo[17].
Ciò che emerge dall’analisi delle modifiche dell’art. 323 c.p. è un approccio meramente formalistico del legislatore, piuttosto superficiale rispetto ai problemi relativi all’applicazione sostanziale della fattispecie di abuso d’ufficio, senza che cioè si tenga conto del deficit della norma dal punto di vista dell’aderenza all’eterogeneità dei fatti in essa sussumibili.
Si evidenzia, in senso lato, un corto circuito del sistema.
Se, da un lato, si vuole eliminare il riferimento giurisprudenziale all’eccesso di potere quale forma di violazione di legge riconducibile al precetto di cui all’art. 97 Cost.[18], dall’altro lato non può non tenersi conto di come tale approccio finirebbe per lasciare impunite le condotte dei pubblici funzionari considerate tipicamente abusive, ovverosia quelle connotate da discrezionalità amministrativa[19]. Nonostante l’inserimento dell’espressione violazione di legge o di regolamento[20], in conclusione, la formulazione della norma non è stata in grado di orientare la giurisprudenza verso un'applicazione uniforme della fattispecie in esame.
3. La modifica ad opera della l. n. 120/2020
È alla luce delle considerazioni evidenziate con riferimento alla riforma ad opera del legislatore del 1997 che, allo stato attuale, si analizza la coerenza della ratio dell’ultimo intervento legislativo in materia.
L’art. 23 del d. l. n. 76 2020 dispone la sostituzione dell’espressione “in violazione di norme di leggi o di regolamento”, con la dicitura “violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da leggi o da atti aventi forza di legge, dalle quali non residuino margini di discrezionalità in capo all’agente”.
Evidente appare la logica della riforma, ovvero di circoscrivere ulteriormente l’area delle condotte penalmente rilevanti da sussumere nella fattispecie, ex art.2 co. 2 c.p., quale fenomeno di c.d. abolitio criminis parziale[21].
Con la l. n. 120 del 2020, confermativa della previsione dell’art. 23 d. l. 16 luglio 2020 n. 76, in sintesi, si modificano i presupposti applicativi della norma dal punto di vista oggettivo, escludendo il riferimento alla “violazione dei regolamenti” e specificando ulteriormente le ipotesi penalmente rilevanti di violazione di legge.
In tal senso può dirsi che la ratio della modifica sia quella di combattere il fenomeno della c.d. burocrazia difensiva[22], evitare cioè che i funzionari pubblici possano incorrere nella fattispecie in esame nell’adozione di determinati provvedimenti, ovvero si astengano dall’adottarli per sottrarsi al rischio di un procedimento penale a loro carico.
In sintesi, si esclude la rilevanza penale delle condotte violative di regolamenti, di regole di condotta che non siano specifiche ed espressamente previste in legge o atti ad essa equiparati, e, con riferimento a quanto detto, di condotte rispetto alle quali residuino margini di discrezionalità nell’agire dell’agente.
La condotta punibile, in generale, è stata quindi parzialmente rielaborata con l’introduzione di elementi specializzanti per specificazione rispetto alla precedente formulazione.
Tuttavia, non può non tenersi conto di come tale modifica lasci ulteriormente dubbi circa l’effettiva portata innovativa della riforma. Se, da un lato, si è escluso il riferimento ai regolamenti quali fonti di diritto rispetto ai quali può realizzarsi la condotta violativa del precetto da parte dell’agente, dall’altro lato si inseriscono concetti di non facile definizione, soprattutto in ragione del fatto che la discrezionalità è connaturale all’agire di un soggetto in tal senso qualificato dalla norma[23].
In questi termini devono essere analizzate le singole specificazioni attuate dalla modifica normativa.
3.1. L’inserimento dell’espressione “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da legge o da atti aventi forza di legge”
Quanto all’inserimento dell’espressione “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste da legge o da atti aventi forza di legge”, la ratio della modifica sembra essere quella di escludere la possibilità di configurare il reato di abuso di ufficio per violazione di principi generali come desunti dall’art. 97 Cost., da leggersi in combinato disposto con l’art. 1 l. n.241 del 1990.
In epoca anteriore alla suddetta modifica, parte della giurisprudenza riteneva possibile, come evidenziato in precedenza, sussumere nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p. condotte violative della legge intesa, in senso lato, come comprensiva del principio immediatamente applicabile desumibile dall’art. 97 Cost., ossia il principio del buon andamento[24]. Tale disposizione si qualificava quale norma di carattere precettivo, vincolante e non meramente programmatica, come confermato dal disposto dell’art. 1 l. n. 241 del 1990.
La soluzione che esclude la rilevanza di condotte violative del principio di cui all’art. 97 Cost. è da apprezzare per quanto riguarda una maggiore garanzia di prevedibilità delle conseguenze degli illeciti commessi nell’ambito dell’attività amministrativa[25], da sempre considerato quale punctum dolens della disciplina del reato di abuso d’ufficio[26].
Escludere la rilevanza penale dei fatti commessi in violazione del principio di buon andamento permette di eludere il pericolo di configurare una indeterminata casistica potenzialmente sussumibile nella fattispecie ex art. 323 c.p. In altri termini, risulta particolarmente difficoltoso predeterminare, ex ante, la moltitudine di condotte astrattamente riconducibili a tale principio, il quale permea lo svolgimento dell'attività amministrativa complessivamente intesa.
3.2 L’eliminazione del presupposto della “violazione di regolamenti”
L'esclusione della rilevanza penale della violazione dei regolamenti[27] è stata accolta con favore da coloro che ritenevano i regolamenti fonti secondarie integrative del precetto di cui all'art. 323 c.p. Tali osservazioni comportavano rilievi critici in punto di legittimità costituzionale della fattispecie di abuso d'ufficio, la cui condotta punibile doveva essere individuata in riferimento alla norma secondaria rilevante caso per caso[28].
Il rischio connaturato alla punibilità di condotte violative di regolamenti attiene alla lesione dei principi di determinatezza e tassatività del precetto penale, atteso che si richiederebbe al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio di conformarsi ad un sistema particolarmente complesso di integrazioni fra norme.
Di converso, la modifica in esame è stata criticata da parte della dottrina che la ha considerata irragionevole[29], se non dannosa e pericolosa, in quanto esclude dal novero dei comportamenti penalmente rilevanti quelle condotte poste in violazione di fonti del diritto proprie dell’organizzazione e del funzionamento della pubblica amministrazione, ovvero i regolamenti e, in generale, le fonti subprimarie[30].
Sul punto, altra opzione ermeneutica successiva alla riforma ha ritenuto che, per evitare che tale norma risulti tacitamente abrogata in concreto dall’intentio legis di esclusione radicale di qualsiasi rilevanza penale delle condotte violative di regolamenti, queste ultime non debbano ritenersi estranee al disposto normativo se realizzate quale forma di violazione mediata o indiretta del precetto penale[31]. Tale conclusione risulta conforme al principio della riserva di legge in materia penale, secondo cui è possibile un’eterointegrazione della legge qualora il regolamento assurga a fonte meramente specificativa e descrittiva in senso tecnico del precetto ab origine conforme ai canoni di tassatività e tipicità.
Sulla questione non può non criticarsi la soluzione aprioristica di esclusione della rilevanza di qualsiasi norma regolamentare, altrimenti il pericolo è l’impunità delle condotte tipicamente abusive nella pubblica amministrazione. In particolare «il buon andamento della p.a. non può essere tutelato efficacemente se si consente di violare impunemente, con dolo intenzionale di ingiusto profitto patrimoniale o di danno ingiusto, i regolamenti che le amministrazioni si danno, spesso attraverso procedimenti particolarmente complessi»[32].
Per questi motivi, l’interpretazione successiva alla modifica dell’art. 323 c.p. ha escluso dalla tipicità del reato le condotte poste in violazione diretta di regolamenti, ma continua a ritenere penalmente rilevanti quelle frutto della violazione indiretta e mediata di fonti subprimarie che integrino il precetto penale esclusivamente dal punto descrittivo e tecnico.
La soluzione in esame risulta giustificata dalla prospettazione della teoria della norma interposta e dei c.d. richiami o rinvii a catena[33]. In particolare, la condotta violativa del regolamento assume rilevanza penale nel momento in cui tale fonte risulti richiamata “espressamente”[34] ed in maniera “specifica” dalla legge in conformità al disposto dell’art. 323 c.p., le cui espressioni assurgono ad elementi normativi della fattispecie, suscettibile quindi di eterointegrazione[35].
Alla luce delle suddette coordinate ermeneutiche si evidenzia come, a latere della voluntas legis sottesa alla riforma di circoscrivere la rilevanza penale delle condotte astrattamente riconducibili all'art. 323 c.p., la modifica dell’abuso di ufficio ivi esaminata abbia prodotto un effetto contrario ed opposto. Per evitare di lasciare impunite le condotte violative di norme regolamentari, infatti, la giurisprudenza successiva ha ampliato l’operatività della teoria della norma interposta e dei c.d. rinvii a catena. Tale prospettiva esegetica ha accentuato il rischio che si voleva neutralizzare, ovvero lasciare alla discrezionalità del giudice la valutazione del complesso sistema di norme suscettibile di violazione consapevole da parte del pubblico ufficiale[36].
In definitiva, i comportamenti posti in violazione dei regolamenti risultano quindi sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 323 c.p. in virtù dell’interpretazione della dicitura “specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge”, quale elemento normativo suscettibile di eterointegrazione ad opera di una fonte sublegislativa che si limiti a specificare, in senso tecnico, il precetto comportamentale ab origine ben definito dalla norma penale[37], onde evitare il rischio di lesione del principio di riserva di legge.
La modifica normativa, tuttavia, non appare in grado di «neutralizzare le tentazioni giurisprudenziali a ritenere integrato tale elemento di fattispecie anche nel caso in cui ad essere trasgredite siano prescrizioni subprimarie emanate in forza di una legge e di cui la legge stessa comanda il rispetto»[38].
3.3. La specificazione della violazione di regole di condotta “dalle quali non residuino margini di discrezionalità”
Con riferimento alla modifica della norma concernente l’atipicità delle condotte connotate da margini di discrezionalità, non può non evidenziarsi la rarità delle ipotesi rispetto alle quali un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio non abbia margini, ancorché minimi, di discrezionalità nell’agire inerente alle proprie funzioni.
Tali considerazioni si riverberano in punto di applicazione concreta della fattispecie in quanto se, da un lato, la modifica normativa recente ha voluto circoscrivere l’ambito di operatività della norma a garanzia della determinatezza e tassatività del precetto[39], dall’altro lato ha reso ancor più complessa l’individuazione delle condotte in essa sussumibili.
Alla luce di tali considerazioni restano evidenti le difficoltà probatorie circa l'accertamento della discrezionalità della condotta del soggetto agente. Sul punto, è necessario valutare le varie forme nelle quali la suddetta discrezionalità si estrinseca nell’ambito dell’attività amministrativa[40].
In un’ottica di conformità alla ratio della norma, appare necessario escludere dalla fattispecie tipica le condotte caratterizzate da discrezionalità c.d. politica, in tal senso precludendo al giudice penale il sindacato su scelte che appartengono naturalmente alla sfera di azione del pubblico ufficiale. A latere della discrezionalità politica, sussistono altre due species di attività amministrativa discrezionale.
La discrezionalità amministrativa c.d. pura attiene tipicamente all’esplicazione del procedimento amministrativo e concerne la fase di comparazione e bilanciamento di opposti interessi[41]; d’altro canto, invece, la discrezionalità amministrativa c.d. tecnica attiene all’attività amministrativa connotata dal riferimento a canoni c.d. tecnici e scientifici cui essa si affida per il raggiungimento del risultato finale, ancorato al metodo di analisi prescelto dalla pubblica amministrazione.
Se, da un lato, quindi, appare oggettivamente complesso sindacare le scelte della pubblica amministrazione nell’attività ad essa connaturale di comparazione di opposti interessi, non risulta altresì difficoltoso il sindacato del giudice penale rispetto ad attività amministrative che richiamino criteri tecnici e scientifici rispetto ai quali il giudice stesso può far riferimento, tramite ad es. perizie e consulenze.
La discrezionalità nell'esercizio delle funzioni della pubblica amministrazione rappresenta, in definitiva, un predicato intrinseco della stessa, e ove si consideri la modifica normativa tale da escludere in toto le condotte discrezionali dal novero di quelle penalmente irrilevanti, questa rischia di tradursi in una riforma inutiliter data[42]. Dalla prassi emerge chiara la rarità delle ipotesi nelle quali un soggetto c.d. intraneus alla pubblica amministrazione agisce in termini di attività vincolata[43], totalmente avulsa da una autonoma valutazione discrezionale dell’appartenente alla pubblica amministrazione.
4. Le conseguenze di diritto intertemporale della modifica legislativa
Delineate in tal senso le modifiche intervenute sulla fattispecie di cui all’art. 323 c.p., e la ratio ad esse sottesa, è necessario analizzare le conseguenze della riforma per quanto concerne i giudizi sub iudice ovvero gli accertamenti giudiziali già cristallizzati in sentenza irrevocabile.
Per le ipotesi di reato ancora sub iudice, deve farsi riferimento all'istituto della successione di norme penali nel tempo così come delineata all’art. 2 c.p.
Tale disposizione regola il fenomeno che si realizza ogniqualvolta in ragione del decorso del tempo si modificano le norme di disciplina di un fatto penalmente rilevante, dal momento della commissione dello stesso al momento del passaggio in giudicato della sentenza ad esso attinente.
Il co. 1 dell’art. 2 c.p. prevede l'ipotesi della c.d. nuova incriminazione, secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Prima facie si evidenzia il collegamento con l’art. 25 co. 2 Cost., il quale prevede il principio inderogabile di irretroattività della legge penale sfavorevole. Secondo tale dictum, un soggetto può essere punito per un reato solo se sussiste al momento del fatto una legge che lo consideri penalmente rilevante (riferimento ulteriore è alla disciplina dell’art. 7 C.E.D.U.). Con tale disposizione si garantisce la libertà di autodeterminazione del soggetto nell’esplicazione del proprio agire, rendendolo in tal senso cosciente e consapevole delle conseguenze delle proprie azioni.
L’art. 2 co. 2 c.p., invece, disciplina l’ipotesi della c.d. abolitio criminis, ossia del caso in cui intervenga, successivamente al momento della commissione del fatto, una legge che consideri quel fatto non più penalmente rilevante. Rispetto a tale ipotesi il soggetto non può essere più punito in quanto la scelta normativa manifesta il venir meno della volontà punitiva dello Stato per valutazioni di politica criminale attinenti all’evolversi del contesto culturale e sociale. In ragione del decorso del tempo, quindi, sarebbe irragionevole punire soggetti rispetto a fatti nei confronti dei quali lo Stato non manifesta più l’interesse punitivo.
Si evidenzia altresì un collegamento con il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., ed in questi termini si spiega anche il disposto dell’art.2 co. 2 c.p. il quale prevede come in tale ipotesi si travolga il giudicato in quanto, ove sia intervenuta condanna, “ne cessano l’esecuzione e gli effetti civili”. Con l’abolitio criminis si realizza la massima espressione del principio di retroattività della norma penale favorevole, in quanto risulta derogato altresì il principio di intangibilità del giudicato posto a tutela della certezza dei rapporti giuridici.
Dall’art. 2 co. 2 c.p. che disciplina la c.d. abolitio criminis deve essere distinta l’ipotesi di cui all’art. 2 co. 4 c.p., la quale invece prevede la c.d. abrogratio sine abolitione. In tale ultima disposizione è previsto che in caso di successione di norme penali che disciplinino un determinato fatto, debba applicarsi la disposizione più favorevole al reo. A differenza del co. 2 dell’art. 2 c.p., con l’intervento di una disposizione successiva al momento della commissione del fatto non viene meno il disvalore penale dello stesso, ma si realizza una modifica della disciplina del reato che comporta l’analisi della norma più favorevole al reo, con successiva applicazione della stessa. In ragione di tali considerazioni si comprende altresì perché, ex co. 4 dell’art. 2 c.p., si faccia salva la intangibilità del giudicato, a garanzia della certezza dei rapporti giuridici.
Premesse tali considerazioni in punto di disciplina generale, è possibile analizzare la modifica della disciplina dell’abuso di ufficio ex art. 323 c.p., da ultimo intervenuta con l’art. 23 d. l. n.76/2020 (convertito in l. n.120 del 2020)[44].
In punto di applicazione della nuova normativa in fase esecutiva risulta chiaro il disposto dell’art. 2 co. 2 c.p., e quindi trattasi di ipotesi di abolitio criminis parziale con revoca della sentenza di condanna qualora le condotte siano condotte violative di regolamenti, non sussumibili in regole specifiche e espressamente previste in legge o atti ad essa equiparati, ovvero dalle quali residuino margini di discrezionalità.
Tale soluzione però non deve considerarsi in termini automatici atteso che, in ragione del disposto dell’art. 666 co. 5 c.p.p., ben può il giudice dell’esecuzione esercitare poteri di accertamento e, purché nel rispetto del fatto accertato in sentenza, ritenere la condotta comunque sussumibile in una delle ipotesi attualmente rilevanti nella fattispecie così modificata[45].
Per quanto riguarda invece l’applicazione della fattispecie ai giudizi sub iudice, diverse possono essere le soluzioni che nel caso concreto si prospettano.
In alternativa all'abolitio criminis può, infatti, verificarsi un'ipotesi di riespansione di fattispecie diverse cui la condotta risulta riconducibile. In altri termini, l'abolitio criminis parziale si determina solo nel caso in cui si accerti che il fatto concreto non si riveli sussumibile in altre ipotesi di reato, tra cui il riferimento esemplificativo alle fattispecie di cui all'art. 314 c.p. di peculato[46] ovvero art. 328 c.p. di rifiuto di atti di ufficio.
Tali disposizioni si pongono in rapporto di specialità bilaterale rispetto alla previsione dell'art. 323 c.p., in quanto ad un nucleo comune si aggiungono differenze reciproche per elementi ulteriori e specializzanti[47]. Al venir meno dei presupposti applicativi dell'abuso d'ufficio, quindi, l'interprete deve vagliare l'ipotetica sussumibilità della condotta nelle diverse fattispecie alternative.
Sul punto, emerge l'opzione ermeneutica[48] che valorizza la possibilità che l'abuso d'ufficio si manifesti in forma omissiva, in tal senso avallando la tesi secondo cui, ove vengano meno i presupposti di operatività dell'art. 323 c.p., debba valutarsi la riconducibilità della condotta alla fattispecie meno grave, e quindi più favorevole ex art. 2 co. 4 c.p., dell'art. 328 c.p., da ritenersi non più assorbita nella fattispecie originaria.
Allo stesso modo rileva l'ipotesi di riqualificazione della condotta, originariamente sussunta nell'art. 323 c.p., nel reato di peculato ex art. 314 c.p., purché nel rispetto di prassi giurisprudenziali consolidate sull'accertamento della finalità esclusivamente privata dell'atto di destinazione del denaro pubblico ad opera del pubblico funzionario[49].
5. Il punto della giurisprudenza, in particolare Cass. Sez. VI n.22340/2021 e la reviviscenza della “violazione di regolamento” quale violazione interposta di norma penale
La giurisprudenza successiva alla modifica dell’art. 323 c.p., ad opera della l. n.120/2020, appare tendente ad un recupero nell’alveo dell’area del penalmente rilevante di fatti che, secondo l’iniziale intentio legis, sarebbero dovuti rimanerne esclusi.
Tale opera della giurisprudenza appare giustificata dalla paventata irragionevolezza della scelta di escludere dall’area di tipicità dell’abuso di ufficio quelle condotte tipicamente attinenti all’attività burocratica della pubblica amministrazione, ovvero quelle specificate e individuate da norme regolamentari.
In particolare, la Cassazione torna a pronunciarsi sull'abuso d'ufficio dopo la recente riforma con la sentenza n. 33240/2021, con la quale i giudici di legittimità hanno aderito all’orientamento della dottrina secondo cui risulta sussumibile nel reato di abuso d’ufficio la condotta violativa della norma regolamentare qualora quest’ultima si risolva «in una specificazione tecnica di un precetto comportamentale, già compiutamente definito nella norma primaria».
Nel caso di specie la Cassazione si è pronunciata sul ricorso avverso una sentenza di condanna per il reato di abuso d’ufficio dell’imputata la quale, commettendo atti fraudolenti, in violazione dell’art. 7 co. 6 d.lgs. n. 165/2001 e art. 45 del Regolamento degli Uffici e Servizi del Comune in merito ai titoli di studio richiesti, ed omettendo dall’astenersi da tale procedura, avrebbe, con affermazioni generiche e non verificabili, dichiarato vincitrice di un concorso sua nipote.
Nel terzo motivo di ricorso l’imputata ha denunciato la violazione di legge ed il vizio di motivazione quanto al giudizio di responsabilità penale in relazione agli artt. cit., in quanto ritenuto erroneamente sussistente il requisito del dolo, attesa l’insussistenza della violazione di legge e del regolamento comunale secondo il nuovo disposto dell’art. 323 c.p.
In particolare, l’art. 7 co. 6 d.lgs. n. 165 del 2001 stabilisce che “per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le pubbliche amministrazioni possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei presupposti di legittimità ivi stabiliti”. Sul piano tecnico, la determinazione della “comprovata specializzazione anche universitaria” è esplicitata dall’art. 45 del Regolamento comunale, ovvero il possesso di laurea magistrale o, in subordine, di laurea triennale accompagnata da master universitari coerenti con le professioni richieste.
La Cassazione si pronuncia in merito al ricorso stabilendo, in primis, la «frontale e diretta» violazione di legge nella parte relativa all’omessa valutazione della possibilità di far ricorso a personale già in servizio presso il comune, sulla base delle risultanze processuali, ed, in secundis, anche della norma regolamentare di cui all’art. 45 in quanto la norma di legge violata ab origine, ovvero l’art. 7 d.lgs. n.145 2001, risponde ai canoni di tassatività e tipicità propri del precetto penale, in ossequio al principio di stretta legalità in materia penale, indi per cui «solo in tali casi è possibile ammettere un livello minimo di eterointegrazione della fonte secondaria».
I giudici di legittimità specificano come l’esclusione della punibilità di condotta violative di regolamenti risulti ingiustificata qualora questi ultimi realizzino un’eterointegrazione della fattispecie penale tale da non incorrere nel rischio di una violazione della riserva di legge. Nel caso in esame, infatti, la norma regolamentare assurge a mero fattore integrativo e specificativo di una condotta esaurientemente esplicitata dall’art. 7 d.lgs. cit., in conformità alla “violazione di specifiche regole di condotta espressamente perviste dalla legge” ex art. 323 c.p.
In definitiva, la norma di legge violata (l’art. 7 d.lgs. cit.) ha propria specifica autonoma capacità descrittiva, e l’art. 45 del Regolamento assolve a funzione di mera specificazione, spiegando cosa intendere per “comprovata specializzazione anche universitaria”.
6. Considerazioni conclusive
Le coordinate ermeneutiche evidenziate nei paragrafi precedenti permettono di comprendere in modo approfondito la soluzione adottata dai giudici di legittimità con la sentenza in ultimo richiamata. La Cassazione conferma l’opzione esegetica, successiva alla modifica dell’abuso d’ufficio del 2020, tendente ad evitare l’esclusione perentoria della rilevanza penale della condotta posta in violazione di fonti regolamentari.
In particolare, la soluzione adottata dalla Cassazione avvalora l’impostazione giurisprudenziale che recupera i regolamenti quali norma interposta di legge penale, in quanto espressamente richiamata dalla stessa e meramente descrittiva, dal punto di vista tecnico, del disposto normativo.
Tale tendenza giurisprudenziale risulta confermata da altre sentenze della Cassazione[50] le quali, in merito alla violazione di atti amministrativi generali, come ad esempio il piano regolatore, hanno ritenuto configurabile l’abuso d’ufficio in quanto frutto della violazione di norme rispetto alle quali la legge effettua espresso e specifico rinvio.
La modifica intervenuta ad opera della l. n. 120 del 2020, in conclusione, si inserisce nell’iter evolutivo teso alla formulazione di una fattispecie di abuso di ufficio nel rispetto del principio di legalità[51]. In questi termini deve apprezzarsi la spinta legislativa nella descrizione di una fattispecie specifica e determinata, con la conseguente eliminazione di margini di discrezionalità degli interpreti nell’opera di individuazione del contenuto della condotta abusiva.
Quanto detto costituisce un aspetto apprezzabile dell’intervento legislativo, ma ciò non esclude la permanenza di criticità in punto di effettiva operatività della disposizione in quanto rimangono estranee, per espresso disposto normativo, le condotte caratterizzate da discrezionalità amministrativa, ovvero quei comportamenti che maggiormente si prestano ad essere piegati ai fini della commissione dell’abuso di ufficio.
Per vagliare il raggiungimento di un giusto bilanciamento tra l’esigenza di concreta operatività del reato ed il rispetto del principio di stretta legalità in materia penale è necessario attendere ulteriori applicazioni concrete della norma nella sua nuova formulazione, nell’ottica del consolidamento di interpretazioni giurisprudenziali uniformi. Il pericolo latente alla disamina effettuata concerne il consolidamento da parte della giurisprudenza di prassi interpretative correttive del disposto normativo vago ed incerto dell'art. 323 c.p., con il rischio di sostituirsi al legislatore, esclusivo titolare delle scelte di politica criminale di individuazione delle condotte penalmente rilevanti.