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Pubbl. Mar, 6 Lug 2021
Sottoposto a PEER REVIEW

La tutela dei terzi e i profili processuali della confisca: fra questioni sostanziali e ricadute interne alla luce della giurisprudenza della Corte Edu

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Stefano Zoccali
Dottore di ricercaUniversità degli Studi di Catanzaro ´Magna Græcia´



L´articolo ha lo scopo di analizzare lo stretto rapporto esistente in materia di confisca tra diritto penale sostanziale e diritto penale processuale, soffermandosi principalmente sul problema della tutela dei terzi e sulla revoca del giudicato. Numerose sono, infatti, le questioni in sospeso che hanno più volte sollecitato l´intervento sia della giurisprudenza interna e sia di quella della Corte Edu. Per quanto concerne la tutela dei terzi, particolare attenzione è stata data alla fittizia intestazione dei beni e alla tutela dei terzi creditori; mentre per quanto riguarda il rapporto tra revoca del giudicato e confisca si è cercato di delineare possibili prospettive future in considerazione delle questioni lasciate in sopseso, invece, dalla giurisprudenza di legittimità.


Abstract ENG
The article aims to analyze the close relationship that exists in the matter of confiscation between substantive criminal law and procedural criminal law, focusing mainly on the problem of the protection of third parties and on the revocation of the judgment. In fact, there are numerous outstanding issues that have repeatedly solicited the intervention of booth internal jurisprudence and the ECtHR. With regard to the protection of third parties, particular attention was given to the fictitious registration of assets and the protection of third-party creditors; while as regards the relationship between revocation of the res judicata and confiscation, an attempt was made to outline possible future perspective following the issues left open, instead, from the jurisprudence of legitimacy.

Sommario: 1. La tutela dei terzi nel procedimento di prevenzione: la nozione di terzo interessato e le diverse tipologie di terzi; 2. La confisca nei confronti degli eredi o aventi causa del titolare del bene, i successori a titolo particolare e l’intestazione fittizia dei beni; 3. La disponibilità indiretta, le modalità di interposizione e la tutela dei terzi a livello sovranazionale; 4. Sequestro e confisca di prevenzione: la tutela dei terzi creditori e la sentenza n. 26 del 2019 della Corte costituzionale; 5. Il diritto del terzo estraneo di impugnare la sentenza che ha disposto la confisca; 6. I profili processuali: la confisca come “epilogo” del sequestro; 6.1. I sequestri penali del Codice di Procedura penale; 6.2. Il sequestro di prevenzione del Codice antimafia; 7. Il rapporto fra revoca del giudicato e confisca: questioni irrisolte e prospettive future.

1. La tutela dei terzi nel procedimento di prevenzione: la nozione di terzo interessato e le diverse tipologie di terzi

La tutela dei terzi e il concetto di interessato debbono necessariamente rapportarsi, nell’ambito della confisca di prevenzione e in quello delle misure patrimoniali in generale, con la disorganicità degli interventi volti ad estendere e ampliare gli strumenti di contrasto e di prevenzione a tutti quei patrimoni illecitamente accumulati.

Pertanto, i numerosi problemi applicativi inerenti la confisca, per i quali è stato necessario avvalersi negli anni di interpretazioni costituzionalmente e convenzionalmente orientate, non hanno riguardato soltanto i destinatari delle misure, ma anche tutti quei soggetti terzi i cui diritti possono essere compromessi da tali provvedimenti in maniera differenziata: tanto nella fase che intercorre fra il sequestro e la confisca, quanto dopo l’irrogazione della confisca definitiva e la conseguente acquisizione del bene da parte dello Stato[1].

In base al genere di posizione soggettiva vantata dal terzo, variano le differenti forme di tutela all’interno del sistema delle misure di prevenzione patrimoniali.

Infatti, ci sono casi in cui viene garantita la partecipazione all’intero procedimento ablatorio o, anche, altri in cui è permesso al terzo di intervenire solamente all’esito del procedimento, tramite la revocazione della confisca o per mezzo dell’incidente di esecuzione.

I soggetti, che rischiano in modo attuale e concreto di subire un danno patrimoniale a conclusione del procedimento di prevenzione[2], possono essere classificati e distinti sulla base dei diritti vantati, della tutela loro garantita e dell’intensità del rapporto con il destinatario del procedimento, oltre che con il bene.

La prima categoria di terzi è rappresentata dagli eredi o aventi causa del titolare del bene e dai successori a titolo universale o particolare, i quali hanno un collegamento e un coinvolgimento diretto con il bene oggetto della misura ablatoria. Essi sono parte del procedimento di prevenzione in luogo del proposto deceduto, del quale fanno le veci, esercitando i medesimi diritti del de cuius così da tutelare l’acquisizione del bene loro pervenuto e i propri interessi.

Un ulteriore tipologia è quella dei terzi formali intestatari dei beni, che sono i titolari o i proprietari, sotto il profilo civilistico, del bene sottoposto a sequestro o confisca con riferimento a condotte del destinatario del procedimento di prevenzione[3].

A loro volta gli appartenenti a questa categoria possono essere distinti in: a) terzi proprietari; b) terzi apparenti titolari o fittizi intestatari del bene ritenuto nella disponibilità indiretta del proposto.

I primi sono i soggetti a cui appartiene il bene e nei confronti dei quali non è messa in discussione l’effettività della titolarità, ma che potranno ugualmente subire il sequestro o la confisca del bene poiché lo stesso è stato, precedentemente al sequestro, nella disponibilità del proposto e quest’ultimo se n’è disfatto cedendolo solo al fine di evitare la misura ablatoria. I secondi, invece, sono coloro i quali, pur avendo la titolarità giuridica della res, ne subiscono anch’essi la sottrazione poiché considerati dei “prestanome” o delle “teste di legno” del destinatario della misura, a sua volta ritenuto nella disponibilità effettiva del bene.

La successiva categoria è, invece, quella dei terzi titolari di diritti di credito o di pretese di natura obbligatoria, dotati di diritti reali di garanzia sui beni[4]. Il loro interesse è rappresentato dal vantare una garanzia patrimoniale all’adempimento di debiti contratti dal proposto o dall’autore del reato e non dalla pretesa di essere titolare del bene. L’interesse del terzo è, in questo caso, indiretto sul bene sequestrato o confiscato per il rapporto avuto con il destinatario della misura da cui ha avuto origine il diritto di credito.

Infine, un’ultima categoria è quella dei c.d. terzi interessati indirettamente dal provvedimento. Questi ultimi, senza essere formali intestatari o titolari di un diritto di credito, sono coinvolti in considerazione degli effetti che possono derivare dall’irrogazione della confisca definitiva e, prima, del sequestro. All’interno di questa tipologia di terzi è possibile, ad esempio, annoverare: a) i partecipanti in comunione e titolari di diritti reali o personali di godimento; b) i titolari di posizioni giuridiche connesse con i beni oggetto delle misure relative al diritto di proprietà o a diritti reali sulla res sequestrata; c) i proprietari del bene di cui sono sottoposti a confisca i diritti reali di godimento.

Nel corso degli ultimi quattro decenni la dottrina e la giurisprudenza hanno dovuto necessariamente fare i conti con tale catalogazione in funzione della necessità di prevedere forme di tutela in favore soprattutto dei terzi in buona fede ed estranei al reato, maggiormente esposti a rischi di lesioni dei propri di diritti.

Tuttavia, non è mai stato semplice riuscire a far conciliare e a formulare un’attenta e precisa regolamentazione delle singole forme di tutela dei diritti, vantati dai terzi in buona fede, sorti soprattutto in precedenza al sequestro.

Infatti, al fine di realizzare un’operazione di riordino normativo, si è manifestata la concreta esigenza di conciliare e bilanciare i principi e i diritti di matrice civilistica con tutti quei rischi derivanti dalla precostituzione di posizioni di intestazione volte, invece, ad aggirare l’operatività delle misure di prevenzione[5], oltre che con la necessaria tempestività con la quale deve fondamentalmente operare, per ragioni di contrasto alla criminalità, il procedimento finalizzato all’applicazione delle misure stesse.

Soltanto recentemente, con la redazione del Codice Antimafia e le successive modifiche, il legislatore ha iniziato a dettare una regolamentazione della materia, offrendo alla giurisprudenza degli strumenti e delle linee guida da utilizzare, pur mancando ancora una disciplina unitaria a tutela dei terzi proprietari e venendo segnalata, allo stesso tempo e come ribadito più volte in precedenza, da più parti la disorganicità e la dispersione delle disposizioni in materia di confische penali[6].

2. La confisca nei confronti degli eredi o aventi causa del titolare del bene, i successori a titolo particolare e l’intestazione fittizia dei beni

La posizione di terzo va riconosciuta, come accennato, anche agli eredi del destinatario della misura. Infatti, al fine di perseguire scopi di giustizia sostanziale, sono state introdotte dal legislatore delle norme volte a garantire la proposizione o la prosecuzione del procedimento di prevenzione contro gli eredi e i legatari del proposto defunto.

L’applicazione della confisca in caso di morte del soggetto indiziato è prevista esplicitamente dall’articolo 18 del Codice antimafia, norma a lungo richiesta invano alla Corte costituzionale negli anni passati, la quale aveva negato l’emanazione di una sentenza additiva di principio con la sentenza n. 335 del 1996, in quanto eccedente dalle proprie competenze[7].

In precedenza, la giurisprudenza, con le Sezioni Unite Simonelli del 1996[8], aveva già ritenuto possibile l’applicazione della confisca a seguito di decesso del proposto, a condizione che la pericolosità sociale dello stesso fosse stata accertata, pur senza un provvedimento definitivo. Inoltre, anche il legislatore con i precedentemente citati “pacchetti sicurezza” del 2008 e del 2009 aveva recepito normativamente l’orientamento dei giudici di legittimità.

Infatti, l’intervento legislativo del 2008 ha previsto la possibilità che le misure patrimoniali siano disposte in caso di decesso del destinatario, tanto nella circostanza in cui la morte del soggetto sopraggiunga durante il procedimento di prevenzione, quanto qualora si verifichi prima dell’inizio del procedimento. In questo modo, è stata introdotta una nuova figura di terzo, rappresentata dall’erede, la cui partecipazione al giudizio è necessaria - mutuando la sua posizione da quella del prevenuto – e che gode del diritto di difesa nei medesimi termini del prevenuto[9].

L’attuale articolo 18 del Codice antimafia prevede espressamente che la confisca di prevenzione possa essere irrogata in entrambi i casi appena menzionati, disponendo che la richiesta di applicazione della misura possa essere avanzata entro cinque anni dal decesso e nei confronti dei successori a titolo universale o particolare[10].

In questo modo è stata data piena attuazione al principio di applicazione disgiunta delle misure di prevenzione, consentendo la possibilità di irrogare una misura patrimoniale indipendentemente dalla proposta o dalla presenza di una misura personale e dando riscontro normativo a quanto già consentito dalla giurisprudenza di legittimità fin dalle Sezioni Unite Simonelli.

Gli eredi o i successori a titolo universale o particolare diventano, così, le parti processuali in luogo del loro avente causa oppure, addirittura, gli originari destinatari della proposta di confisca avanzata, pur trattandosi di soggetti differenti da colui il quale si sia reso in precedenza autore, o comunque protagonista, delle intestazioni fittizie e dei fatti illeciti.

La diversità personale fra il soggetto ritenuto pericoloso e quello chiamato, invece, a difendersi nel procedimento di prevenzione ha fatto sì che sorgessero in dottrina dei dubbi inerenti possibili violazioni di principi costituzionali o delle garanzie in materia di diritto di difesa e di giusto processo[11]. Tuttavia, i giudici della Consulta, pronunciatisi sulla questione[12], hanno escluso possibili violazioni degli articoli 24, comma 2, e 111 della Costituzione, poggiando la decisione sulla specificità del procedimento di prevenzione rispetto a quello penale.

Infatti, nel primo non opera il principio di personalità della responsabilità penale di cui all’articolo 27, comma 1, della Costituzione e, di conseguenza, può essere esercitata la potestà punitiva da parte dello Stato anche nei confronti di un soggetto diverso dal reo. Inoltre, nella stessa circostanza, la Corte costituzionale ha rilevato come al successore siano in ogni caso garantiti i mezzi probatori e i rimedi impugnatori previsti per il defunto[13].

L’erede deve avere la più ampia possibilità di presentare prove contrarie idonee a poter dimostrare la legittima provenienza dei beni ereditati a seguito della morte del de cuius, potendo richiedere: l’ammissione di nuove audizioni di testi; la disposizione di una perizia tecnico-contabile sugli elementi di tipo patrimoniale prodotti nel procedimento prima del suo ingresso in qualità di erede; l’allegazione di elementi concernenti l’attività svolta, la pericolosità, la disponibilità originaria e il valore della res.

D’altro canto, è possibile affermare come il compito della confisca in capo all’erede sia sostanzialmente quello di evitare che lo stesso possa incrementare il proprio patrimonio attraverso i proventi di attività illecite precedentemente poste in essere dal defunto, in conformità alla natura preventiva e alla finalità della confisca antimafia di sottrarre i beni di provenienza illecita al circuito economico originario.

Questo concetto è stato ribadito anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[14], le quali - sollecitate in merito alla questione se le presunzioni di fittizietà degli atti di disposizione previste dal secondo comma dell’articolo 26 del Codice antimafia riguardassero esclusivamente gli atti posti in essere solo dal proposto o anche quelli dei successori - recentemente hanno confermato la possibilità di applicare la confisca anche a beni di fatto nella disponibilità del de cuius, ma trasferiti o intestati fittiziamente a terzi, non limitando la misura ai soli beni pervenuti a titolo di successione ereditaria.

I giudici della Cassazione hanno chiarito quale sia l’ambito applicativo delle nozioni di “erede” e di “successore a titolo universale o particolare”, di cui all’articolo 18 del Codice antimafia, ribadendo quanto era già stato affermato in precedenza sempre dalla giurisprudenza di legittimità[15] e, cioè, che le definizioni previste dal legislatore sono quelle proprie del diritto civile, senza lasciare spazio a nuove figure anomale di eredi o successori di fatto e a possibili interpretazioni estensive o analogiche.

Tuttavia, l’elemento di novità introdotto dalle Sezioni Unite è rappresentato proprio dal non riconoscere la circoscrizione delle nozioni in esame a quella di derivazione civilistica in una limitazione dell’oggetto o dell’area di operatività della confisca di prevenzione. Pertanto, viene in tal modo ammessa la confisca dei beni nella precedente disponibilità, ma fittiziamente intestati o trasferiti a terzi, scongiurando la possibilità di un depotenziamento di un prezioso strumento di contrasto ai patrimoni di provenienza illecita.

La ragione idonea a giustificare l’orientamento in questione risiede nel fatto che, nel caso in esame, il novero dei beni di cui i congiunti del defunto risultavano avere la titolarità formale proveniva, però, dall’accumulo di risorse di origine illecita da parte dello stesso, avvalorando la presunzione secondo la quale il de cuius ne fosse stato fino al decesso l’effettivo possessore, in grado di disporne liberamente e consentendone l’uso agli intestatari fittizi. In realtà, questi ultimi operavano come fiduciari nella detenzione di beni divenuti, a seguito della morte del soggetto loro congiunto e della successione, parte integrante del loro patrimonio personale.

Inoltre, nella stessa sentenza viene rilevato dai giudici di legittimità come il legislatore abbia previsto, all’articolo 19 del Codice antimafia, un’ampia estensione dei poteri di indagine volti all’applicazione delle misure di prevenzione patrimoniali, sottraendoli a limiti temporali e vincoli di forma, consentendo un’attività investigativa nei confronti di tutti coloro i quali possano essere terzi intestatari[16]. Ai fini della confisca, quindi, non è presupposto il preventivo passaggio temporaneo dei cespiti nel patrimonio ereditario e non ci possono essere limitazioni soggettive sul contraddittorio, poiché non vi è nessun rapporto di necessaria identificazione fra i successori di cui all’articolo 18 del Codice antimafia e i titolari dei diritti sui beni da sottoporre all’applicazione della misura[17].

Sempre con la stessa pronuncia a Sezioni Unite è stato affermato che non costituisce condizione di validità ai fini dell’applicazione della confisca la declaratoria di nullità degli atti di disposizione prevista dall’articolo 26, comma 1, del Codice antimafia. Infatti, il giudice può in ogni caso rimediare all’inosservanza anche d’ufficio attraverso la procedura di correzione di errore materiale ex articolo 133 del Codice di procedura penale e non si tratta, quindi, di una condizione di validità della confisca, ma di una sua conseguenza volta a garantire certezza pubblica e stabilizzazione dei rapporti giuridici[18]. L’omessa declaratoria è priva di sanzioni processuali e non produce alcun vizio ai sensi degli articoli 177-186 del Codice di procedura penale, pur dovendone essere rilevata la nullità da parte del giudice.

I giudici di legittimità distinguono poi, è bene specificarlo, due ipotesi differenti di trasferimento dei beni da parte del successore dei beni del de cuius a terzi. La prima è appunto la c.d. intestazione fittizia, con la quale si ha lo scopo di occultare con il trasferimento il mantenimento della disponibilità del bene, evitandone la confisca. In questo caso, opererà ovviamente l’articolo 26, comma 1, del Codice antimafia con la conseguente nullità dell’atto e possibilità di apprendere il bene. La seconda ipotesi è, invece, quella che il successore abbia realmente voluto dismettere il bene, cedendolo a un terzo di buona fede e recedendone radicalmente il rapporto con la sua originaria provenienza illecita, impedendone la confisca. Qualora si sia in presenza di quest’ultima evenienza sarà possibile al massimo estendere l’applicazione della confisca per equivalente, di cui all’articolo 25 del Codice antimafia, anche ai successori del proposto[19].

Infine, per quanto concerne le presunzioni di fittizietà previste dall’articolo 26, comma 2, del Codice antimafia, esse si riferiscono, secondo le Sezioni Unite, esclusivamente agli atti realizzati dal soggetto portatore di pericolosità e non riguardano anche gli atti dei suoi successori[20]; aderendo ad una tesi che era già stata caldeggiata in precedenza sempre dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale il meccanismo presuntivo in questione non può appunto estendersi automaticamente a tutti gli atti traslativi la cui causa illecita non emerga in modo certo da un intervento posto in essere dal proposto in quell’arco di tempo[21].

Pertanto, non operando la presunzione di fittizietà delle intestazioni e dei trasferimenti in favore dei terzi, devono essere applicate le norme generali di formazione della prova della disponibilità indiretta dei beni in capo al proposto previste dagli articoli 20 e 24 del Codice antimafia.

3. La disponibilità indiretta, le modalità di interposizione e la tutela dei terzi a livello sovranazionale

La disponibilità indiretta di un bene ricorre nel caso in cui, a prescindere dalla formale intestazione dello stesso a un soggetto diverso dal proposto, quest’ultimo ne sia comunque l’effettivo dominus capace di determinarne la destinazione e l’impiego[22]. La giurisprudenza ha mantenuto negli anni un orientamento abbastanza costante e rigoroso in materia, al fine di arginare il più possibile tutte quelle modalità elusive dirette a nascondere la reale disponibilità del bene, prendendo in considerazione, sulla base delle esigenze di sicurezza pubblica, tutte quelle situazioni di fatto che emergono dalle relazioni fra il proposto e il bene, trascurando volutamente la natura giuridica della titolarità formale creata in maniera artificiosa dallo stesso proposto.

La prova dell’accordo simulatorio o la dimostrazione che il soggetto sia titolare del bene, come brevemente accennato in precedenza[23], non sono richieste, in quanto è sufficiente accertare che il proposto possa in qualunque modo determinare la destinazione della res o l’impiego uti dominus, comprendendo il concetto di disponibilità varie tipologie di ipotesi differenti.

La giurisprudenza di legittimità ha cercato di delimitare alcune specifiche modalità attraverso le quali si realizza la disponibilità indiretta, prendendo in considerazione tutte quelle prassi applicative attraverso le quali i soggetti proposti tentano di mettere in salvo il proprio patrimonio e di sfuggire alla pretesa statuale di confisca dei patrimoni di derivazione illecita[24].

È stata, così, operata una distinzione tra: a) la c.d. interposizione fittizia, nella quale il bene, pur essendo intestato dal punto di vista formale a terzi, ricade nella sfera di disponibilità effettiva dell’indagato o del condannato, tanto durante la fase d’acquisto, quanto in quella della vendita del bene; b) la c.d. interposizione reale, nel caso in cui l’interponente trasferisca o intesti alcuni beni all’interposto con l’accordo fiduciario sottostante che gli stessi siano detenuti, gestiti o amministrati nell’interesse del primo, seguendone le direttive; c) la c.d. segregazione del patrimonio, con cui si controlla la gestione dello stesso, attraverso la costituzione di trust o di fondi patrimoniali ammessi dall’ordinamento giuridico, poiché rispondenti ad interessi ritenuti meritevoli di tutela ma pur sempre sequestrabili o confiscabili nel caso in cui sia dimostrato che i suddetti istituti giuridici siano oggetto di simulazione[25].

Nel corso degli anni, la Corte Edu ha riconosciuto la conformità delle disposizioni relative alla confisca ai terzi intestatari dei beni per conto del proposto alla Convenzione, precisando come non sia ravvisabile alcuna violazione all’articolo 6 della CEDU in considerazione del riconoscimento del diritto di partecipare al procedimento e di presentare deduzioni e mezzi di prova ritenuti necessari per tutelare i propri interessi[26]. Inoltre, la procedura si svolge in contraddittorio dinanzi a tre giurisdizioni successive ed è fondata su fatti e su presunzioni che possono essere contraddette dalla prova contraria[27].

I giudici di Strasburgo hanno affermato che l’ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto dei loro beni non viola il principio di proporzionalità, in considerazione degli scopi legittimi perseguiti dai singoli Stati di regolamentare l’uso dei beni conformemente all’interesse generale e di combattere i fenomeni criminali.

Inoltre, qualora oggetto della confisca a danno del terzo siano beni costituenti il profitto di attività delittuose o acquistati mediante i proventi delle medesime attività, l’applicazione della misura ablatoria è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza europea come totalmente legittima sotto il profilo dell’articolo 1 del Protocollo addizionale CEDU a prescindere dalla formale titolarità del bene ad un soggetto estraneo al reato presupposto, come nel caso, ad esempio, del coniuge[28].

Nel caso in cui poi il bene sia stato trasferito a titolo gratuito da parte di parenti che lo avevano acquistato tramite attività criminose processualmente accertate, è stata ritenuta legittima la confisca ai danni del terzo anche se in buona fede[29].

Sul piano normativo, invece, non esistono norme di matrice sovranazionale relative alla confisca di prevenzione, ma, all’interno delle regolamentazioni dei sequestri e delle confische penali viene presa in considerazione la tutela dei terzi, come, esempio, agli articoli 24 e 25 della Direttiva 2014/42/UE relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato[30].

L’articolo 2, comma 10, del Regolamento (UE) 2018/1805 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al riconoscimento reciproco dei provvedimenti di congelamento e di confisca[31] prevede, inoltre, specifici diritti per il c.d. soggetto colpito, che definisce quale «la persona fisica o giuridica contro la quale è stato emesso un provvedimento di congelamento o un provvedimento di confisca, o la persona fisica o giuridica che possiede i beni oggetto di tale provvedimento, nonché i terzi i cui diritti relativi a questi beni sono direttamente lesi da detto provvedimento secondo il diritto dello Stato di esecuzione».

Di conseguenza, è possibile individuare un fondamento e un principio di carattere generale di matrice sovranazionale da estendere anche alle misure di prevenzione patrimoniali, perciò la misura della confisca ai danni del terzo è così consentita soltanto qualora si dimostri la disponibilità in capo al destinatario del procedimento, permettendo al titolare formale di esercitare a pieno il proprio personale diritto di difesa e facendo salva, in ogni caso, la buona fede.              

4. Sequestro e confisca di prevenzione: la tutela dei terzi creditori e la sentenza n. 26 del 2019 della Corte costituzionale

I terzi titolari di diritti di credito o di pretese di natura obbligatoria, dotati di diritti reali di garanzia sui beni, costituiscono, come affermato in precedenza, un’ulteriore categoria di soggetti che possono subire pregiudizio all’esito del procedimento applicativo della confisca di prevenzione. Il creditore con la misura ablatoria vede sottratto il bene su cui avrebbe potuto soddisfare il proprio credito, subendo l’annullamento o la riduzione della garanzia patrimoniale. Questa tipologia di terzi vanta un interesse indiretto sul bene sequestrato o, nel caso in esame, confiscato proprio in funzione del rapporto intercorso con il proposto da cui è sorto il diritto di credito[32].

Urge, quindi, operare un bilanciamento che consenta di conciliare le esigenze dei creditori – che senza colpa hanno assunto posizioni giuridiche attive sui beni oggetto delle misure ablatorie - a vedere soddisfatto il proprio credito sul patrimonio del debitore, secondo quanto disposto dall’articolo 2740 del Codice civile, con quelle di urgenza pubblica derivanti dalla natura e dalla funzione riconosciuta alla misura della confisca. Il diritto di credito sarà tutelato maggiormente e diversamente sotto il profilo civilistico nel caso in cui sia garantito tramite la costituzione di un diritto reale di garanzia – quali, ad esempio, il pegno o l’ipoteca – oppure per mezzo di una causa legittima di prelazione, ai sensi dell’articolo 2741 del Codice civile.

La disciplina relativa alla tutela dei terzi, contenuta nel Titolo IV del libro I del Codice antimafia, ha subito recentemente numerose modifiche sia dalla riforma operata allo stesso testo normativo compiuta dalla legge n. 161 del 2017 e sia a seguito dell’introduzione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza del 2019[33].

Il primo dei due interventi ha modificato la disciplina in esame prevedendo: a) la trasformazione da alternativi a cumulativi tra loro dei due requisiti, attesi per vedere riconosciuta la tutela del proprio credito, della buona fede del terzo e della non strumentalità del credito stesso all’attività illecita; b) che il decreto di rigetto basato sull’assenza di buona fede emesso nei confronti di un soggetto vigilato dalla Banca d’Italia sia comunicato ora alla stessa al fine di poter applicare eventuali sanzioni amministrative; c) infine, che i terzi creditori assistiti da garanzia reale siano adesso chiamati ad intervenire già durante il procedimento di applicazione del sequestro e non solo a seguito della confisca. Si tratta di modifiche dettate dall’esigenza di introdurre la predisposizione di adeguate procedure di verifica per tutelare ex ante i propri crediti[34].

La tutela dei terzi in buona fede è affidata all’articolo 52 del Codice antimafia che, infatti, stabilisce che la confisca non pregiudica in alcun modo i diritti di credito dei terzi che risultano da atti risalente ad una data anteriore al sequestro, nonché i diritti reali di garanzia costituiti sempre in epoca anteriore al sequestro, purché ricorrano le seguenti condizioni: a) che il proposto non disponga di altri beni su cui esercitare la garanzia patrimoniale idonea al soddisfacimento del credito, salvo che per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione su beni sequestrati; b) che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l’inconsapevole affidamento; c) nel caso di promessa di pagamento o di ricognizione di debito che sia provato il rapporto fondamentale; d) nel caso di titoli di credito che il portatore provi il rapporto fondamentale e quello che ne legittima il possesso.

A tal proposito, la questione inerente la tutela dei creditori di cui alla norma menzionata è stata oggetto delle attenzioni della giurisprudenza costituzionale, la quale è recentemente tornata, dopo averlo già fatto negli anni passati[35], con la sentenza numero 26 del 2019[36] a pronunciarsi sull’articolo 1, comma 198, della legge n. 228 del 2012 (la c.d. legge di stabilità del 2013) nella parte in cui limita alla specifiche categorie di creditori esplicitamente menzionati la possibilità di ottenere soddisfacimento dei propri crediti sui beni del proprio debitore che siano stati attinti da confisca di prevenzione.

I giudici della Consulta avevano già trattato ampiamente il tema del bilanciamento degli interessi che si contrappongono in materia di sequestro e di confisca di prevenzione, ma si è più volte posto il problema dell’applicazione delle norme introdotte con la prima formulazione, nel 2011, del Codice antimafia limitatamente ai procedimenti di prevenzione avviati soltanto a seguito dell’entrata in vigore dello stesso testo normativo.

L’introduzione, quindi, della disciplina transitoria prevista dalla legge n. 228 del 2012 era stata attuata dal legislatore al fine esclusivo di regolare i diritti dei terzi in relazione ai soli procedimenti ai quali ancora non sia applicabile per ragioni temporali la disciplina prevista dal Codice antimafia.

Di conseguenza, era già stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 198 dell’articolo 1 della legge n. 228 del 2012 per violazione dell’articolo 36 della Costituzione nella parte in cui non includeva tra i creditori che sono soddisfatti nei limiti e con le modalità ivi indicati anche i titolari di crediti da lavoro subordinato.

Infatti, escludendo questi ultimi dal novero dei creditori a cui viene garantita la possibilità di rivalersi sui beni del debitore oggetto di confisca di prevenzione, si determinava una lesione grave e irreparabile dei diritti dei lavoratori, che non trovava alcuna giustificazione nella contrapposta esigenza, comunque meritevole di tutela costituzionale, di garantire la sicurezza e l’ordine pubblico, specialmente nei casi in cui la misura di prevenzione della confisca abbia ad oggetto l’intero patrimonio del debitore.

Il legislatore avrebbe dovuto, per tali ragioni, attenersi al bilanciamento tra le due contrapposte esigenze di tutela dei creditori, da una parte, e di ordine e sicurezza pubblica, dall’altra, che era stato operato con l’emanazione dell’articolo 52 del Codice antimafia, senza sacrificare l’interesse del creditore.

Successivamente, la stessa Corte costituzionale, con la sentenza numero 26 del 2019, ha dichiarato anche l’illegittimità costituzionale sempre dell’articolo 1, comma 198, della legge di stabilità del 2013 limitatamente alle parole «muniti di ipoteca iscritta sui beni di cui al comma 194 anteriormente alla trascrizione del sequestro di prevenzione» e «allo stesso modo sono soddisfatti i creditori che: a) prima della trascrizione del sequestro di prevenzione hanno trascritto un pignoramento sul bene; b) alla data di entrata in vigore della presente legge sono intervenuti nell’esecuzione iniziata con il pignoramento di cui alla lettera a)», con la conseguenza che anche i creditori non forniti di titoli possano così ottenere tutela in giudizio[37].

In tal modo, è stata rilevata l’assenza di una motivazione ragionevole idonea a giustificare l’irreparabile pregiudizio causato dalla norma in questione verso tutti quei creditori, che non erano stati compresi nell’elenco tassativo previsto originariamente dalla norma e diversi da quelli il cui credito derivava da un rapporto di lavoro subordinato, a cui faceva riferimento la precedente sentenza, sempre della Corte costituzionale, numero 94 del 2015.

Inoltre, è stata così rimossa la disparità che sussisteva fra i procedimenti di prevenzione iniziati anteriormente e quelli iniziati successivamente all’entrata in vigore del Codice antimafia, con l’eliminazione di tutti quei criteri eccessivamente restrittivi imposti dalla legge di stabilità del 2013.

Di conseguenza, è stata a sua volta riconosciuta la legittimazione di tutti i creditori – chirografi, privilegiati o titolari di diritti di garanzia reale – a potersi avvalere della speciale procedura di verifica dei crediti applicabile in materia di misure di prevenzione indipendentemente dal momento in cui il procedimento di prevenzione sia avviato, con l’estensione dell’estensione del diritto di ottenere la soddisfazione del proprio credito a tutti quei creditori in buona fede che venivano, prima dell’intervento della Corte costituzionale, privati delle garanzie patrimoniali relative ai beni del proprio debitore prevenuto.

In considerazione di quanto affermato, ancora più centrale è il ruolo assolto dall’accertamento della buona fede del creditore[38]. Infatti, nella valutazione della buona fede, il giudice deve tenere conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del genere di attività svolta dal creditore anche con riferimento al ramo, alla sussistenza di specifici obblighi di diligenza nella fase precontrattuale e, qualora si tratti di enti, delle dimensioni degli stessi.

Inoltre, è necessario prendere in considerazione anche i principi elaborati negli anni dalla giurisprudenza di legittimità, ritenuti operanti anche a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 161 del 2017 che hanno posto a carico del creditore istante un maggiore onere probatorio[39], in quanto la buona fede non riguarda soltanto il nesso di strumentalità, ma deve essere affiancata anche dall’inconsapevole affidamento[40].

La confisca definitiva di un bene determina, in conclusione, lo scioglimento dei contratti aventi ad oggetto un diritto personale di godimento o un diritto reale di garanzia, oltre all’estinzione dei diritti reali di godimento. Infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno escluso, sempre recentemente[41], che la cessione, avvenuta dopo la trascrizione del provvedimento di sequestro o di confisca di prevenzione, del credito ipotecario precedentemente insorto determini di per sé uno stato di mala fede in capo al nuovo titolare, come tale preclusivo dell’ammissibilità della sua ragione creditoria, potendo il terzo cessionario del credito ipotecario oggetto della misura dimostrare la propria buona fede.

Infine, situazione ben diversa è, invece, quella concernente i diritti reali di terzi se antecedenti il sequestro funzionale alla confisca. In quest’ultimo caso, infatti, la giurisprudenza di legittimità ha recentissimamente ribadito[42] come, pur essendo la funzione del sequestro penale quella di sottrarre all’indagato la disponibilità del bene in funzione della successiva apprensione da parte dello Stato, l’acquisto in favore dello stesso Stato, in caso di confisca, avvenga comunque a titolo derivativo e non originario. Ne consegue la deduzione della salvezza dei diritti reali di terzi se acquistati in epoca anteriore al sequestro funzionale alla confisca, di competenza del giudice penale all’esito dell’accertamento di merito rispetto al quale la cautela è strumentale.

5. Il diritto del terzo estraneo proprietario di impugnare la sentenza che ha disposto la confisca

Un’ulteriore questione processuale in materia di confisca particolarmente dibattuta negli ultimi anni è stata quella concernente il diritto del terzo estraneo al giudizio di impugnare la sentenza con la quale viene disposta la confisca dei beni.

La problematica è emersa nello specifico a seguito di una questione di legittimità costituzionale sollevata dai giudici della Corte di Cassazione[43], con riferimento agli articoli 3, 24, 42, 111 e 117 della Costituzione, degli articoli 573, 579, comma 3, e 593 del Codice di procedura penale nelle parti in cui le norme predette non garantiscono al terzo estraneo al reato, ma titolare formale del diritto di proprietà sui beni confiscati, la facoltà di impugnare proponendo appello la sentenza di primo grado in relazione al capo contenente la statuizione della misura disposta ai sensi dell’articolo 12 sexies della legge n. 365 del 1992[44].

Nel caso di specie, a seguito della disposizione della confisca di numerosi beni formalmente intestati a soggetti terzi estranei al reato – ma legati da vincoli di parentela con gli imputati – ritenuti però nella disponibilità di fatto degli stessi imputati, l’appello che era stato presentato nei confronti della sentenza di primo grado dai terzi in questione era stato dichiarato inammissibile. L’orientamento del giudice di appello ricalcava un indirizzo giurisprudenziale che si è andata a consolidare negli anni precedenti e che non riconosce la legittimazione del terzo, titolare formale del diritto di proprietà sul bene oggetto della confisca, a impugnare la misura di sicurezza patrimoniale[45].

L’interpretazione prevalente, infatti, poggia in primo luogo sul principio di tassatività riconosciuto dalle disposizioni contenute nel codice di rito, le quali identificano il soggetto legittimato a proporre le impugnazioni in colui al quale la legge espressamente prevede tale diritto ai sensi dell’articolo 568, comma 1, del Codice di procedura penale. Inoltre, l’impugnazione per i soli interessi civili deve essere proposta, trattata e decisa con le forme ordinarie del processo penale (articolo 573, comma 1, del Codice di procedura penale); mentre, nello specifico, l’impugnazione contro la sola disposizione che riguarda la confisca deve essere proposta con gli stessi mezzi previsti per i capi penali (articolo 579, comma 3, del Codice di procedura penale).

Emerge, così, in maniera abbastanza chiara una lacuna normativa costituita dall’assenza, all’interno del Codice di procedura penale, di una disposizione che riconosca la facoltà al terzo, estraneo al reato ma destinatario della misura di sicurezza, di proporre appello avverso la sentenza di primo grado. Al contrario, invece, l’articolo 593 del Codice di procedura penale, che riporta i c.d. casi di appello, non menziona minimamente fra i titolari della facoltà a proporre impugnazione i terzi proprietari di beni confiscati[46].

Gli unici rimedi esplicitamente previsti quali esperibili dal terzo sono, pertanto, quelli cautelari – il riesame ex articolo 324 del Codice di procedura penale e l’appello ex articolo 322 bis del Codice di procedura penale – ovvero, una volta che la sentenza sia passata in giudicato, l’incidente di esecuzione previsto dall’articolo 676 del Codice di procedura penale.

Tuttavia, i giudici di legittimità, nel rimettere la questione alla Corte costituzionale, hanno evidenziato la non manifesta infondatezza della questione sollevata dai ricorrenti, poggiandola su due argomenti - il primo di tipo sistematico e il secondo, invece, che fa leva sulla «complessiva qualità della tutela» - e dimostrando una notevole sensibilità in ordine alle ragioni dei terzi intestatari dei beni oggetto di confisca[47].

Il primo argomento sollevato dai giudici della Corte di Cassazione è fondato sul confronto fra la posizione del terzo intestatario del bene raggiunto da un provvedimento di sequestro funzionale a confisca allargata di cui all’articolo 12 sexies e quella del terzo raggiunto, invece, da sequestro funzionale a confisca di prevenzione. Infatti, la posizione in cui versa il soggetto colpito dal provvedimento ablatorio è identica in entrambe le ipotesi di confisca, dal momento che, in ambedue i casi, il titolare formale del bene è estraneo al reato e alla condizione di pericolosità posta alla base della misura di prevenzione. 

A differenziare, invece, le due tipologie di confisca, sono gli spazi di tutela riconosciuti al proprietario del bene: da una parte, in sede di misure di prevenzione il terzo gode di un vero e proprio diritto a partecipare al procedimento e ha l’autonomo potere di impugnare il provvedimento conclusivo del giudizio di primo grado; dall’altra parte, invece, in sede di confisca ex articolo 12 sexies è prevista soltanto la facoltà di proporre impugnazione avverso il sequestro durante le indagini preliminari oppure di proporre istanza al di fuori dall’udienza allo scopo di ottenere la restituzione del bene durante il giudizio, mentre non è prevista la facoltà di impugnare la sentenza emessa dal giudice di prime cure.

Il secondo argomento, conseguente al primo, è rappresentato dal deferimento di tutela causato dall’omessa previsione in capo al terzo della facoltà di impugnare la sentenza, mettendo a repentaglio l’effettività del diritto di difesa - riconosciuto dagli articoli 24 e 42 della Costituzione - e il rispetto dei principi di cui agli articoli 6, comma 1 e 13 della CEDU e all’articolo 1 Protocollo addizionale CEDU per come interpretati dalla giurisprudenza della Corte Edu[48].

L’incidente di esecuzione, poi, appare non idoneo a garantire la pienezza, per l’appunto, dei diritti difensivi ma sufficiente a realizzare solo in via mediata il diritto alla prova dell’istante, oltre che influenzato dalla decisione irrevocabile assunta nella quale potrebbero essere stati presi in esame, senza contraddittorio effettivo con titolare formale del diritto di proprietà, profili di ricostruzione probatoria e valutativi rilevanti anche in relazione alla posizione giuridica del terzo estraneo.

I giudici della Consulta, tuttavia, pronunciatisi successivamente sulla questione rimessa[49], hanno dichiarato l’inammissibilità degli argomenti sollevati dalla Corte di Cassazione.

Per prima cosa, la Corte costituzionale ha messo, infatti, in evidenza come i dubbi di legittimità costituzionale sollevati riguardino soltanto la fase processuale che va dall’adozione della confisca, attraverso la sentenza di prime cure, alla definitività della stessa statuizione della misura, ribadendo l’adeguata assicurazione della tutela giurisdizionale fino al primo grado di giudizio per mezzo dei prestabiliti rimedi cautelari.

Successivamente, è stato rimarcato come nelle more del giudizio sia nel frattempo sopraggiunta l’introduzione da parte del legislatore dell’articolo 31 della legge n. 161 del 2017, che ha introdotto il comma 4 quinquies all’articolo 12 sexies del decreto-legge n. 306 del 1992. La norma in esame, dirimendo una volta per tutte la questione e uniformando la disciplina a quella della confisca antimafia, ha imposto l’obbligo di citazione dei terzi estranei fin dal giudizio di primo grado.

Tuttavia, la norma citata non assume rilievo nel caso in esame, poiché integra una disposizione di matrice processuale soggetta al principio del tempus regit actum che non legittima la restituzione degli atti al rimettente[50].

Inoltre, viene sottolineato come le premesse interpretative correlate poste dal giudice a quo a fondamento della questione non possano ritenersi “diritto vivente” in considerazione di un dibattito giurisprudenziale molto più discusso e articolato rispetto a quello esposto[51]. Infatti, erano già presenti ulteriori orientamenti che permettevano di attivare l’incidente di esecuzione ex articoli 666 e 676 del Codice di procedura penale nella fase successiva alla sentenza di prime cure[52], oppure che ammettevano la tutela cautelare prevista dagli articoli 322 e 322 bis del Codice di procedura penale in ogni stato e grado del procedimento[53].

Pertanto, non pare corretto affermare che gli strumenti cautelari fossero ammessi soltanto nella fase antecedente all’emanazione della sentenza di primo grado e, anzi, i giudici della Consulta mettono in evidenza come il contrasto fosse stato risolto già dalla stessa giurisprudenza di legittimità con le Sezioni Unite Muscari del 2017[54], con le quali è stato formulato il principio di diritto secondo il quale il terzo, prima che la sentenza sia divenuta definitiva, può chiedere al giudice della cognizione di restituire il bene sequestrato e, qualora ciò gli fosse negato, di proporre appello al tribunale del riesame ex articolo 322 bis del Codice di procedura penale[55].

A parere delle Sezioni Unite la sentenza di condanna di primo grado con la quale viene disposta la confisca, proprio alla luce del suo non essere definitiva, non ha minimamente mutato il titolo giuridico dell’ablazione, che continua ad essere rappresentato dall’originario provvedimento di sequestro. È soltanto in considerazione di questo provvedimento cautelare che il terzo è privato della disponibilità del bene, mentre la sentenza che ne dispone - attraverso la confisca - il trasferimento allo Stato è subordinata alla definitiva irrevocabilità della sentenza stessa qualora la misura di sicurezza venga in conclusione confermata.

Proprio per tale motivo, i giudici di legittimità affermano che, a seguito della sentenza di primo grado e fino al passaggio in giudicato della sentenza con il conseguente intervento del giudice dell’esecuzione, il terzo estraneo può comunque proporre apposita istanza per avere restituiti i beni sequestrati e, in caso di diniego, proporre appello al tribunale del riesame ex articolo 322 del Codice di procedura penale e, successivamente, ricorso per cassazione per violazione di legge.

Inoltre, durante la fase esecutiva, qualunque soggetto interessato può comunque adire il giudice dell’esecuzione ai sensi dell’articolo 676 del Codice di procedura penale, a prescindere dalla precedente partecipazione al processo di cognizione, al fine di scongiurare la possibilità che sia pregiudicato dall’acquisto della proprietà in capo allo Stato conseguente alla confisca definitiva, nei limiti dei profili già statuiti dal giudicato[56].

Tuttavia, nonostante le modifiche introdotte con la legge n. 161 del 2017, alle quali si è fatto riferimento in precedenza[57], non potessero influire nella pronuncia in esame come ius superveniens per poter valutare la restituzione degli atti al giudice a quo (trattandosi di norma processuale soggetta al principio del tempus regit actum), rimangono alcune questioni irrisolte che hanno destato l’attenzione della dottrina proprio alla luce del recente intervento legislativo.

La nuova norma prevede, infatti, che durante il processo di cognizione debbano essere citati i terzi titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in stato di sequestro, dei quali l’imputato risulti avere la disponibilità, introducendo, secondo la Corte costituzionale[58], una regola che garantisce il diritto del terzo di partecipare fin dal giudizio di primo grado, così da permettergli di esercitare il proprio diritto di difesa e di potersi eventualmente opporre alla confisca.

Un’altra modifica introdotta dalla norma in questione, poi, stabilisce che le disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni confiscati, oltre a quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal Codice antimafia, si applicano ai casi di sequestro e confisca previsti dall’articolo 12 sexies ai commi 1 e 2 ter, nonché a tutti gli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all’articolo 51, comma 3 bis, del Codice di procedura penale[59].

Le due modifiche hanno come conseguenza che i terzi proprietari dei beni sequestrati ai sensi dell’articolo 321, comma 2, del Codice di procedura penale possono partecipare al giudizio di cognizione e intervenire sulle prove da porre a fondamento della sentenza di condanna alla confisca. Inoltre, a seguito della sentenza di primo grado e della stessa condanna alla confisca, si applica ora tutta la nuova complessa disciplina prevista dal Codice antimafia.

In conclusione, però, nonostante gli interventi delle Sezioni Unite e della Corte costituzionale, rimane carente la tutela nei confronti dei terzi che subiscono la confisca obbligatoria per la prima volta nella sentenza di condanna di primo grado senza che vi sia stato alcun sequestro preventivo. Tali soggetti, rimasti estranei al processo e privati della possibilità di impugnare in appello, devono per forza attendere la fase esecutiva della sentenza di condanna, con la quale viene emessa la confisca, per poter fare valere i propri diritti attraverso un’istanza ex articolo 676 del Codice di procedura penale[60].

Infatti, sempre le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[61], in una nota sentenza in materia di confisca ex decreto legislativo n. 231 del 2001, hanno messo in evidenza come sia possibile anche che il terzo titolare di un diritto, non abbia modo di far valere la propria pretesa dinanzi al giudice di cognizione. In questo caso, il terzo dovrà rivolgere istanza al giudice dell’esecuzione, il quale detiene una competenza generale sull’esecuzione dei provvedimenti definitivi adottati dal giudice della cognizione penale, e nello specifico sulla validità del titolo che legittima l’esecuzione[62].

6. I profili processuali: la confisca come “epilogo” del sequestro

    6.1. I sequestri penali del Codice di procedura penale

Il sequestro, a livello generale, è definito una misura provvisoria volta ad impedire che, durante la fase volta all’accertamento di un fatto, possano essere vanificati gli interessi alla cui tutela è preordinato un procedimento. All’interno del Codice di procedura penale del 1988, il legislatore ha differenziato le varie misure di sequestro secondo le rispettive funzioni.

Nello specifico occorre distinguere fra tre tipologie di sequestri di matrice codicistica: a) il sequestro probatorio, che è un mezzo di ricerca della prova; b) il sequestro conservativo e c) il sequestro preventivo (entrambi appartenenti, invece, al genere delle misure cautelari[63]).

Il sequestro probatorio, disciplinato dall’articolo 253 del Codice di Procedura penale, ha lo scopo di preservare una cosa mobile o immobile che potrebbe risultare utile come elemento probatorio e può avere ad oggetto un corpo di reato, una res pertinente al reato o una cosa necessaria per l’accertamento del fatto. La misura in questione può essere disposta sia dal giudice procedente e sia dal pubblico ministero; qualora sia ordinata da quest’ultimo, in particolare, non richiede condanna. Il sequestro probatorio è provvisorio e dura fino a quando sussistono le esigenze probatorie, ma in ogni caso non oltre l’irrevocabilità della sentenza. A seguito di questo momento, infatti, salvo confisca[64] ex articolo 262, comma 4, del Codice di procedura penale[65], il bene deve essere restituito. Tuttavia, su istanza della parte legittimata, il giudice può emettere un provvedimento di conversione del sequestro probatorio in quello conservativo o preventivo.

Il sequestro conservativo, invece, essendo una misura cautelare reale è disciplinato dal Titolo II del libro IV del Codice di rito e, in particolare, dagli articoli 316- 320 del Codice di procedura penale. Esso pone un vincolo sulla cosa, al fine di garantire l’adempimento delle obbligazioni civili conseguenti al compimento del reato e al costo del procedimento, evitando la dispersione delle garanzie patrimoniali in attesa della condanna. È un provvedimento disposto con ordinanza e dura fino all’irrevocabilità della sentenza. Nel caso in cui quest’ultima sia di condanna, è convertito ipso iure in pignoramento.

Infine, il sequestro preventivo è un’altra misura cautelare reale disciplinata dagli articoli 321-323 del Codice di procedura penale. Lo scopo di questa tipologia di sequestro è quello di interrompere la realizzazione di un reato o di evitarne il compimento di nuovi. Si applica nei casi in cui: sorga il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso; sussista il pericolo che la cosa possa agevolare la commissione di altri reati; quando la cosa è pericolosa in sé.

Il giudice, su richiesta del pubblico ministero, può disporre il sequestro preventivo tramite l’emissione di un’ordinanza; tuttavia, durante la fase delle indagini preliminari, qualora per motivi di urgenza non sia possibile attendere l’emanazione del provvedimento da parte del giudice, la misura può essere disposta dal pubblico ministero stesso con un decreto che dovrà essere convalidato dal giudice entro dieci giorni a pena di invalidità.

L’articolo 321 del Codice di procedura penale disciplina l’oggetto del sequestro preventivo. Il primo comma della norma fa riferimento al c.d. sequestro impeditivo con finalità inibitoria, in quanto ha il fine di evitare che la disponibilità della cosa pertinente al reato possa, come si diceva in precedenza, aggravarne o protrarne le conseguenze oppure favorire la commissione di nuovi reati[66].

L’articolo 321, commi 2 e 2 bis, del Codice di Procedura penale, invece, ha la funzione di consentire la successiva confisca del bene, all’esito del compimento di fatti di reato oppure nell’ambito di misure di prevenzione.

La funzione di questa tipologia di sequestro, essendo finalizzato alla confisca, è differente da quella dell’impeditivo. Infatti, si tratta di un provvedimento caratterizzato, a seconda del tipo di confisca dalla quale è preordinato e in considerazione della natura poliedrica della stessa misura, da una funzione che può essere: punitivo-sanzionatoria, di misura di sicurezza, ripristinatoria di un danno o di prevenzione penale[67].

In ambito giurisprudenziale, a destare particolare interesse nel corso degli ultimi anni è stato il tema dell’identificazione dei presupposti del sequestro preventivo ai fini di confisca, anche se, in ogni caso, l’atteggiamento dei giudici di legittimità è stato definito quale “arroccato” su posizioni di retroguardia, ancorate all’astratta configurabilità del reato[68].

In particolare, l’indirizzo prevalente in materia è quello manifestato dalle Sezioni Unite Gifuni del 1993[69], successivamente ribadito da varie sentenze[70], secondo il quale le condizioni generali per l’applicazione delle misure cautelari personali ex articolo 273 del Codice di Procedura penale, non sono estendibili alle misure cautelari reali. Di conseguenza, è preclusa ogni valutazione sulla sussistenza degli indizi di colpevolezza – oltre che sulla loro gravità – ai fini della verifica di legittimità del provvedimento con cui sia stato disposto il sequestro preventivo di un bene pertinente ad uno o più reati. Il giudice deve, quindi, verificare se nel fatto attribuito all’indagato sia astrattamente configurabile una delle ipotesi – ascrivibili alla «realtà effettuale» e non a quella «virtuale»[71] - criminose che giustificano la confisca, coincidendo il periculum con la confisca del bene.

A tal proposito, è stato osservato però come, in realtà, la collocazione sistematica dell’articolo 321 del Codice di Procedura penale nello stesso libro in cui sono disciplinate le misure cautelari personali sia sintomatica dell’unificazione della categoria delle misure cautelari (personali e reali)[72], a dimostrazione della presa d’atto da parte del legislatore della rilevanza di alcuni interventi cautelari su res e su diritti garantiti dalla Costituzione e dal Protocollo addizionale CEDU – quali il diritto di proprietà o la libertà di iniziativa economica - non dissimili da quelli incidenti sulla libertà personale[73].

Infine, un’ulteriore questione giurisprudenziale di particolare rilievo in materia di sequestro e confisca, risolta recentemente dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione[74], è quella concernente il divieto di restituzione in caso di annullamento di cose soggette a confisca obbligatoria ex articolo 240 del Codice penale. L’intervento dei giudici di legittimità affronta il tema dei poteri dispositivi del tribunale del riesame in sede di impugnazione di vincoli reali e quello dell’annullamento di un provvedimento di sequestro probatorio con restituzione parziale dei beni. Infatti, l’articolo 324, comma 7, del Codice di procedura penale dispone che la revoca del decreto di sequestro può essere parziale e non può essere disposta nei casi indicati dall’articolo 240, comma 2, del Codice penale. I dubbi per i quali la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite consistono: a) nell’eventuale operatività del divieto di restituzione, non solo nei casi di revoca del sequestro preventivo, ma anche in caso di annullamento del sequestro probatorio; b) se, inoltre, tale divieto possa riguardare - oltre alle cose soggette a confisca obbligatoria ex articolo 240, comma 2, del Codice penale – anche quelle soggette a confisca obbligatoria contemplate da previsioni legislative speciali[75].

In merito al primo argomento, un orientamento, che ha trovato maggiore riscontro giurisprudenziale[76], ritiene applicabile al sequestro probatorio l’articolo 324, comma 7, del Codice di procedura penale, poggiando tale tesi sul tenore letterale dei richiami operati dagli articoli 257, comma 1, e 355, comma 3, del Codice di procedura penale alla disciplina del riesame. Inoltre, il sequestro probatorio, come anche quello preventivo, può essere convertito in confisca ai sensi dell’articolo 262, comma 4, del Codice di procedura penale.

Al contrario, un altro orientamento[77] non ritiene applicabile in sede di riesame il divieto di restituzione previsto dal Codice di rito in quanto l’articolo 324, comma 7, del Codice di procedura penale sarebbe riferito soltanto ai casi di revoca del sequestro preventivo e non potrebbe essere esteso anche al sequestro probatorio, avente natura istruttoria e non preventiva alla possibilità di commettere ulteriori reati. Inoltre, sarebbe differente nelle due tipologie di sequestro la cognizione del giudice del riesame, poiché nel sequestro probatorio il controllo opera solo sull’eventuale sussistenza del fumus commissi delicti e sulla relazione di immediatezza e pertinenza istruttoria dei beni oggetto della misura rispetto all’illecito. Invece, nel sequestro preventivo il controllo si estende anche alla sussistenza dei presupposti diretti a giustificare una restrizione patrimoniale.

Riguardo la questione di matrice sostanziale, invece, un primo orientamento[78], prendendo in considerazione l’evoluzione normativa, andrebbe estesa la portata del divieto di restituzione ex articolo 324, comma 7, del Codice di procedura penale a tutti i casi di confisca obbligatoria di cui all’articolo 240, comma 2, del Codice penale.

Un'altra tesi giurisprudenziale[79], sostiene l’applicabilità del divieto di restituzione in esame a tutte le ipotesi di confisca obbligatoria previste da norme speciali e aventi ad oggetto cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o cose che ne sono il prodotto o il profitto, in considerazione della sostanziale omogeneità di materia tra i primi due commi dell’articolo 240 del Codice penale.

Infine, un ultimo orientamento[80] - più restrittivo e che ha trovato maggiore riscontro giurisprudenziale - ha inteso la locuzione contenuta nell’articolo 324, comma 7, del Codice di Procedura penale - «nei casi indicati nell’articolo 240, comma 2, del Codice penale» - in senso letterale, ammettendo l’estensione del divieto di restituzione al massimo alle ipotesi di confisca previste da norme speciali, riconducibili alla categoria della citata norma di matrice sostanziale.

Su entrambe le questioni, le Sezioni Unite hanno aderito all’orientamento maggioritario e, pur non introducendo osservazioni particolarmente innovative, hanno optato per una trattazione congiunta dei due profili, sostanziali e processuali, connessi tra loro. In questo modo, è stato prodotto un rilevante effetto sul piano sostanziale, poiché viene ammesso che, per i beni sottoposti a sequestro certamente suscettibili di confisca obbligatoria, la finalità cautelare o probatoria arretra di fronte alla finalità special-preventiva, che può vedere anticipati i propri effetti già durante le indagini preliminari e a prescindere dal fatto che sussistano o meno i presupposti per il mantenimento del vincolo[81].

Sulla problematica prettamente processuale, i giudici di legittimità hanno giudicato più coerente con il dettato normativo la soluzione in questione, facendo riferimento: al rinvio agli articoli 257, comma 1, e 355, comma 3, del Codice di procedura penale; alla comune matrice storica tra misura cautelare preventiva e vincolo reale probatorio; all’ultrattività del divieto di restituzione quale principio generale che opera anche al di fuori del riesame. La revoca non manifesta un’incompatibilità con il sequestro probatorio, in quanto anche nel procedimento di riesame può estendersi, come nel sequestro preventivo, la valutazione dell’attuale conformità del vincolo ai presupposti legittimati. Inoltre, in una lettura integrata dell’articolo 324, comma 7, del Codice di procedura penale, la parzialità della revoca trova giustificazione nell’impossibilità alla restituzione della cosa sequestrata, poiché soggetta a confisca obbligatoria.

Sull’argomento sostanziale, invece, è stato anche qui condiviso l’indirizzo maggioritario, poiché è stata individuata dai giudici della Corte di Cassazione la ragione del divieto nella volontà del legislatore di non consentire la restituzione del prezzo del reato anche a seguito della conclusione del giudizio di merito, estendendo tale orientamento anche in tutte quelle ipotesi speciali di confisca che riguardano res intrinsecamente pericolose e che sarebbero riconducibili al disposto generale di cui all’articolo 240, comma 2, del Codice penale, se non soggette alla disciplina di settore.

Il divieto di restituzione riguarda le cose soggette a confisca obbligatoria codicistica, ma non anche le cose soggette a confisca obbligatoria contemplata da previsioni speciali, con l’eccezione del caso in cui tali previsioni richiamino l’articolo 240, comma 2, del Codice penale o si riferiscano al prezzo del reato o a cose la cui fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato[82].

6.2. Il sequestro di prevenzione del Codice antimafia

Il sequestro di prevenzione, come il sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex articolo 321, comma 2, del Codice di procedura penale, è un provvedimento cautelare emesso dall’autorità giudiziaria inaudita altera parte, in deroga al principio generale del contraddittorio, in vista della successiva confisca.

Lo scopo di tale provvedimento è quello di sottrarre provvisoriamente i beni al destinatario della misura o ai terzi che li detengono per suo conto attraverso l’affidamento a un organo dello Stato che li amministra nel corso del procedimento volto ad accertare nel contraddittorio i presupposti della confisca[83]. In conclusione, alla fine del procedimento, il bene può essere restituito oppure espropriato definitivamente allo Stato.

La disciplina codicistica in materia di sequestro ai fini di confisca – fissata appunto dall’articolo 321, comma 2, del Codice di rito - si è negli anni dimostrata piuttosto laconica, in considerazione di scelte sistematiche iniziali del legislatore, risalenti ormai a più di trenta anni or sono, che non potevano cogliere l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale in materia, dettata dalla necessità di strumenti di contrasto patrimoniale duttili ed efficaci, oltre che per categorie sempre più ampie di reati[84].

A tal proposito, la giurisprudenza costituzionale[85] e quella di legittimità[86] hanno entrambe ribadito la natura cautelare del sequestro di prevenzione, che, nello specifico, è definito come una misura cautelare diretta ad anticipare in via provvisoria, per il tempo necessario alla conclusione del procedimento volto all’applicazione della confisca, l’impossessamento dei beni di uno dei soggetti indicati dall’articolo 16 del Codice antimafia per garantire l’efficacia della confisca nell’interesse pubblico. L’esigenza è, quindi, quella di impedire al proposto e agli eventuali terzi intestatari di occultare o disperdere i beni per sottrarli alla definitiva applicazione della confisca[87].

Sostanzialmente, quindi, il sequestro è volto a garantire gli effetti della confisca di prevenzione di beni di illecita provenienza, i quali sono pericolosi a causa del rapporto che li lega con i soggetti socialmente pericolosi in grado di disporne. Questi beni di provenienza illecita debbono essere eliminati dal circuito economico, prima in via provvisoria e poi definitivamente, al fine di evitare inquinamenti economici. Soltanto successivamente, a conclusione del contraddittorio, la confisca comporterà la definitiva ablazione del bene, anche se gli effetti retroagiranno al momento del sequestro.

Pertanto, un raccordo ermeneutico fondamentale per poter tratteggiare il rapporto tra sequestro e confisca di prevenzione è rappresentato dalla riflessione operata dalle Sezioni Unite Yang del 2017 sulla relazione di necessaria presupposizione tra le due misure stesse.

L’esplicita previsione normativa della «confisca dei beni sequestrati» denota il collegamento fra cautela e provvedimento ablatorio che deriva dalla natura unitaria del procedimento di prevenzione patrimoniale.

Già in precedenza, le stesse Sezioni Unite con la sentenza Madonia del 2001[88], avevano specificato come il provvedimento cautelare, avendo funzione prodromica e temporanea, sia propedeutico alla confisca che attua il trasferimento del bene in modo coattivo allo Stato, non mettendo mai in discussione la stretta connessione tra i due provvedimenti derivante, appunto, dall’unitarietà a cui si è già fatto riferimento in precedenza.

Proprio in ragione della sua provvisorietà, il sequestro è pacificamente immediatamente esecutivo, come previsto dall’articolo 21 del Codice antimafia, mentre la confisca per poter essere eseguita richiede la definitività, come desumibile, invece, dall’articolo 27, comma 2, del Codice antimafia. Infatti, qualora il sequestro sia in atto, la sentenza con cui viene emessa la confisca da parte del tribunale di primo grado o, in seguito, dalla Corte d’appello permette al provvedimento cautelare di continuare a manifestare i suoi effetti fino alla pronuncia di definitività della Corte di Cassazione. Nel caso in cui, invece, non venga disposta la confisca da parte del giudice di prime cure o del giudice d’appello, il sequestro viene revocato ex articolo 20, comma 3, del Codice antimafia[89].

Inoltre, la sentenza Yang del 2017 precisa anche che qualora il sequestro non sia, invece, in corso, può essere applicata la confisca, come stabilito dall’articolo 27, comma 2, del Codice antimafia a seguito delle modifiche operate dalla legge n. 161 del 2017. È comunque il decreto con il quale viene disposta la confisca che ordina, in questo caso, contestualmente il sequestro al fine di consentire l’immediata apprensione dei beni, sempre in considerazione della definitività della misura[90].

Chiarita la relazione di necessaria presupposizione tra le due misure, è ora possibile soffermarsi sulle varie tipologie di sequestri che precedono la misura conclusiva del procedimento di prevenzione rappresentata dalla confisca. Possono essere distinti tre tipi di sequestro previsti dal legislatore all’interno del Codice antimafia, diversificati fra loro sostanzialmente in base al grado di periculum in mora che li sostiene e dal momento in cui lo stesso si manifesta[91].

La prima tipologia è rappresentata dal c.d. sequestro ordinario, disciplinato dall’articolo 20, comma 1, del Codice antimafia e disposto attraverso l’emissione di un decreto da parte del tribunale nei casi in cui ricorra un normale rischio di dispersione dei beni da parte dei soggetti interessati venuti a conoscenza del procedimento.

Il c.d. sequestro anticipato, invece, disciplinato dall’articolo 22, comma 1, del Codice antimafia, è quel tipo di sequestro che viene richiesto dalle autorità proponenti di cui all’articolo 17, commi 1 e 2, del Codice antimafia, congiuntamente alla proposta di applicazione della confisca, nei casi in cui sussista un concreto pericolo che i beni di cui si prevede debba essere disposta appunto la confisca vengano dispersi, sottratti o alienati. In questa circostanza, il presidente del tribunale potrà, entro cinque giorni, disporre il sequestro prima della fissazione dell’udienza, che perderà efficacia qualora non sia convalidato entro trenta giorni, secondo quanto disposto dall’articolo 22, comma 1, del Codice antimafia.

Infine, il c.d. sequestro urgente, previsto dall’articolo 22, comma 2, del Codice antimafia, è applicabile a tutte quelle ipotesi nelle quali il pericolo concreto divenga noto all’organo proponente in un momento successivo alla presentazione della proposta. I soggetti legittimati a richiedere quest’ultima tipologia di sequestro sono sempre quelli previsti dall’articolo 17, commi 1 e 2, del Codice antimafia o gli organi incaricati di svolgere ulteriori indagini ai sensi dell’articolo 19, comma 5, del Codice antimafia. I termini di disposizione, da parte del presidente del tribunale, del sequestro in questione sono sempre di cinque giorni, tuttavia, la legge n. 161 del 2017 ne ha modificato i termini per la convalida, passati adesso da dieci a trenta giorni.

Nei casi in cui uno di questi tipi di sequestro abbia avuto ad oggetto beni di legittima provenienza o beni dei quali l’indiziato non poteva in realtà disporre – direttamente o indirettamente – oppure, ancora, in tutti quei casi in cui sia respinta la proposta di applicazione della misura patrimoniale, lo stesso sequestro dovrà essere revocato dal tribunale nelle forme previste dall’articolo 20, comma 3, del Codice antimafia.

Infine, è opportuno osservare come il fatto per il quale la decisione del tribunale in ordine alla sussistenza dei requisiti del sequestro coincide, sostanzialmente, con quella relativa al provvedimento conclusivo con cui viene emessa la confisca ha fatto sorgere alcuni dubbi di legittimità costituzionale – con gli articoli 3, 24, 25 e 111 della Costituzione - in relazione alla mancata previsione dell’incompatibilità a decidere sulla misura da parte dello stesso giudice che aveva deciso in precedenza sul sequestro.

Tuttavia, la questione è stata ritenuta manifestatamente infondata dalla Corte di Cassazione. Secondo i giudici di legittimità, infatti, non c’è alcuna causa di incompatibilità a carico del giudice che abbia adottato un provvedimento di sequestro provvisorio dei beni sottoposti a misura di prevenzione patrimoniale.

L’incompatibilità è riferita, invece, solo al giudizio di merito espresso dal giudice con un provvedimento decisorio e non a quello formulato in un provvedimento avente carattere provvisorio e la cui è efficacia è subordinata alla conclusiva emissione di una sentenza[92]. Soltanto i provvedimenti adottati in base alla valutazione di elementi riguardanti la responsabilità penale dell’imputato in fasi antecedenti a quella di cui il giudice è investito danno luogo all’incompatibilità del giudice per atti compiuti durante il procedimento. Infatti, la stessa incompatibilità non può estendersi, invece, a tutti i provvedimenti con contenuto valutativo e con natura meramente interinale e non definitiva[93].

7. Il rapporto fra revoca del giudicato e confisca: questioni irrisolte e prospettive future

Il problema degli effetti dell’abolitio criminis e della sentenza di incostituzionalità della norma incriminatrice sul giudicato e sulla confisca ha rappresentato negli ultimi anni un’altra questione su cui la dottrina e la giurisprudenza hanno ampiamente dibattuto.

Recentemente, in particolare, la questione è stata oggetto di una pronuncia della Corte di Cassazione particolarmente innovativa[94], in quanto in contrasto con vari precedenti giurisprudenziali, la quale ha affermato la possibilità che sia sempre revocata la confisca, diretta e per equivalente[95].

Infatti, in precedenza la questione era stata affrontata dai giudici di legittimità con la sentenza a Sezioni Unite Maiolo del 1998, con la quale si era statuito che la confisca dovesse sopravvivere sempre alla revoca del giudicato, in quanto la misura veniva considerata come un effetto prodotto in maniera definitiva dalla sentenza irrevocabile e non concernente il rapporto esecutivo[96]. Negli anni a seguire, però, alcune pronunce[97] avevano già preso le distanze dall’orientamento rimarcato dalla sentenza Maiolo, anche se limitatamente alle ipotesi di confisca per equivalente, considerata ormai dalla giurisprudenza come una vera e propria pena[98].

La recente sentenza Di Tondo del 2018, invece, riguarda una tipica ipotesi di condanna a seguito di reato tributario successivamente depenalizzato dalla riforma operata dal legislatore con il decreto legislativo n. 158 del 2015. Nello specifico, si tratta di un omesso versamento Iva ex articolo 10 ter del decreto legislativo n. 74 del 2000, la cui soglia di punibilità è stata ora innalzata dagli originari 50.000 euro agli attuali 250.000 euro, provocando un fenomeno di abolitio criminis parziale manifestatosi attraverso la depenalizzazione di tutte le evasioni d’imposta superiori alla soglia precedente ma inferiori a quella attuale.

Il giudicato rappresenta un limite alla retroattività favorevole, alla luce dell’articolo 2 del Codice penale, norma generale residuale che si applica, in caso di successione di norme penali, qualora la norma successiva non preveda diversamente. Nel caso in cui, invece, la norma successiva contenga un proprio regime transitorio – una propria disciplina degli effetti retroattivi – l’articolo 2 del Codice penale non viene applicato. In particolare, in caso di abolitio criminis la retroattività favorevole è illimitata e il giudicato deve essere revocato, ex articolo 673 del Codice di procedura penale, a prescindere da quando sia intervenuta la depenalizzazione.

Nel caso in esame, relativo alla revoca del giudicato di condanna per un reato di omesso versamento Iva inferiore alla nuova soglia innalzata dal legislatore, il giudice dell’esecuzione aveva revocato la condanna, ma confermato, nonostante ciò, la confisca del veicolo e delle somme sui conti correnti dell’imputato. Quindi, aveva reputato non modificabile l’acquisizione, già avvenuta a parte dello Stato, dei beni, a causa dell’avvenuta esecuzione della misura di sicurezza patrimoniale, ritenendo di aderire al citato precedente orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la restituzione dei beni oggetto di confisca per equivalente è ammessa salvo che questa non sia ancora stata eseguita[99].

I giudici di legittimità dispongono, invece, che siano restituite le cose confiscate per tre differenti ragioni, non ravvisando un contrasto con il precedente giurisprudenziale rappresentato dalla sentenza Maffei del 2016.

Infatti, in quella circostanza la pronuncia citata aveva ad oggetto il problema dell’illegittimità costituzionale della norma incriminatrice in cui non c’era ancora stata l’acquisizione dei beni da parte dello Stato. Pertanto, il tema dell’esaurimento degli effetti, che potrebbe rilevare rispetto alla revoca della condanna successiva alla dichiarazione d’incostituzionalità della norma, è del tutto irrilevante nei casi in cui l’abrogazione sia conseguenza di una norma sopravvenuta.

In primo luogo, quindi, per la Corte di Cassazione a nulla rileva la qualificazione della misura patrimoniale come diretta o per equivalente (così come non rileva la natura di misura di sicurezza o di sanzione[100]), poiché ciò che conta è l’obbligatorietà della confisca nei reati tributari e non il suo oggetto o la sua modalità.

Inoltre, fra i provvedimenti conseguenti alla revoca della condanna menzionati dall’articolo 673 del Codice di procedura penale deve considerarsi anche la revoca delle statuizioni accessorie che presuppongono la condanna stessa, come la confisca dei beni sequestrati. Infatti, l’articolo 2, comma 2, del Codice penale stabilisce che devono cessare l’esecuzione della condanna e di tutti gli effetti penali; in più, l’articolo 210, comma 1, del Codice penale dispone che l’estinzione del reato non rende applicabili le misure di sicurezza, facendone cessare l’esecuzione.

Infine, l’esecuzione già avvenuta della confisca non costituisce un ostacolo alla revoca della stessa misura, potendosi sempre disporre la restituzione dei beni illegittimamente acquisiti con l’esecuzione, in quanto lo Stato non può trattenere dei beni senza averne più il titolo, venuto meno in forza della norma abrogatrice. Proprio quest’ultimo aspetto rappresenta il passo in avanti compiuto dalla sentenza Di Tondo del 2018 rispetto alla sentenza Maffei del 2016.

Tuttavia, secondo alcuni commenti alla pronuncia in esame[101], sul punto la depenalizzazione non può non tener conto con situazioni già esaurite e regolate interamente da un giudicato, a fronte delle quali l’efficacia retroattiva dell’abolitio criminis incontra un limite generalmente invalicabile. Nella circostanza, però, un limite sarebbe desumibile proprio dall’articolo 2, comma 2, del Codice penale, norma che afferma che, in caso di condanna, a cessare è l’esecuzione. Si lascerebbe, così, intendere che, in caso di esecuzione ormai conclusa, l’abolitio criminis non possa ormai produrre alcun effetto, se non la rimozione di eventuali effetti penali della condanna, fra i quali non sarebbe pacificamente inclusa la confisca[102].

In conclusione, però, all’orientamento giurisprudenziale menzionato, che nel frattempo ha trovato nuovamente applicazione in altre circostanze[103], vanno riconosciuti alcuni meriti innovativi.

Infatti, appare dall’orientamento assunto dai giudici di legittimità del tutto senza rilevanza la circostanza per la quale la confisca sia diretta o per equivalente, né che la confisca abbia natura di misura di sicurezza o di pena sulla falsariga della concezione autonomistica derivante dalla giurisprudenza della Corte Edu. Al contrario assume rilevanza assoluta, in caso di revoca per abolitio criminis, l’eventualità in cui la confisca sia obbligatoria e non, invece, facoltativa.

Non a caso l’articolo 2, comma 2, del Codice penale dispone che, se successivamente alla condanna vi sia stata abolitio criminis, cessano sia l’esecuzione e sia gli effetti penali, tra cui rientra la confisca obbligatoria; allo stesso modo l’articolo 673 del Codice di procedura penale, come predetto, impone al giudice di disporre, sempre dopo la revoca della sentenza, il ritiro di tutte le statuizioni accessorie che presuppongono la condanna, tra cui la revoca della confisca stessa.

Infine, è ravvisabile come, secondo i giudici di legittimità, a nulla rilevi la questione dell’esaurimento degli effetti nel caso di intervenuta abrogazione della norma penale, poiché una volta eseguita la confisca dei beni la confisca non sarebbe inibita a livello concettuale e a livello operativo in caso di revoca della condanna in seguito ad abrogazione della norma penale, proprio per impedire il trattenimento da parte dello Stato di beni senza averne il titolo e in una sorta di esaltazione dell’articolo 673 del Codice di procedura penale[104]. A riprova di ciò si trae conferma da una puntualizzazione operata dagli stessi giudici di legittimità recentemente[105], secondo la quale la parte conserva l’interesse ad ottenere un accertamento della legittimità ex tunc della statuizione della confisca e vede, così, garantita la possibilità di attivare procedure tese al riequilibrio della perdita patrimoniale.

D’altro canto, però, persistono anche alcuni aspetti su cui i recenti arresti giurisprudenziali non sono riusciti a porre fine al contrasto interpretativo, peccando probabilmente ancora di poca chiarezza e non eccessiva esaustività.

Già il menzionato richiamo all’articolo 210 del Codice penale, non pare sufficiente a supportarne l’inapplicabilità alle misure di sicurezza, considerato, infatti, come l’articolo 236 del Codice penale estenda già la disciplina in esame prevista per le misure di sicurezza personali anche a quelle patrimoniali in caso di estinzione del reato; ma quest’ultima norma introduce un’esplicita eccezione proprio in caso di confisca nei confronti della quale l’estinzione del reato non produce quindi effetti caducatori[106].

Allo stesso modo, è auspicabile che in futuro venga chiarito attraverso futuri interventi giurisprudenziali se e quanto l’abrogazione della norma penale possa incidere con efficacia retroattiva anche sulle situazioni giuridiche già definite a seguito di una sentenza definitiva[107].


Note e riferimenti bibliografici

[1] F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (articolo 240-bis c.p.), Volume I – Aspetti sostanziali e processuali, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2019, pp. 545-546.

[2] F. BRIZZI – G. CAPECCHI – G. FICHERA, Misure di prevenzione patrimoniali e tutela dei terzi, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 4.

[3] F. MENDITTO, Confisca e terzo proprietario, in Il libro dell’anno del Diritto, Treccani, Roma, 2019. 

[4] M. BONTEMPELLI – R. PAESE, La tutela dei creditori di fronte al sequestro e alla confisca. Dalla giurisprudenza “Focarelli” e “Uniland” al nuovo codice della crisi d’impresa, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 2/2019, pp. 123-138. 

[5] F. MENDITTO, Verso il Testo Unico delle misure di prevenzione: le prospettive di riforme del sistema, testo della relazione al seminario di studio. Verso un giusto processo al patrimonio: dal contrasto alla criminalità organizzata all’istituzione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni tenutosi a Bari, 5-6 maggio 2011, udai.it, pp. 36-40.

[6] F. MENDITTO, Confisca e terzo proprietario, in Il libro dell’anno del Diritto, Op. cit., § 2.

[7] S. FINOCCHIARO, La Confisca e il sequestro di prevenzione, in Diritto Penale Contemporaneo, 2019, p. 16 e in La legislazione antimafia, (a cura di) E. Mezzetti – L. Luparia, Zanichelli Editore, Bologna, 2020, p. 692.

[8] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 17 luglio 1996, n. 18, Simonelli.

[9] F. BRIZZI – G. CAPECCHI – G. FICHERA, Misure di prevenzione patrimoniali e tutela dei terzi, op. cit., p. 71.

[10] A differenza di quanto disposto in materia di confisca allargata, per la quale la possibilità di applicazione della confisca a seguito di morte del reo è limitata ai casi in cui la misura, al momento del decesso, sia già stata disposta in precedenza con una sentenza di condanna passata in giudicato. In questo caso può proseguire o iniziare il procedimento previsto dall’articolo 666 del Codice di procedura penale nei confronti degli eredi o degli aventi causa. 

[11] V. N. D’ASCOLA, Il progressivo sdoppiamento della confisca come risposta dell’ordinamento al fatto-reato e come strumento di controllo delle manifestazioni sintomatiche di pericolosità “patrimoniale”, in La giustizia penale patrimoniale, (a cura di) A. BARGI – A. CISTERNA, UTET, Torino, 2011, I, p. 125; A. MANGIONE, La confisca di prevenzione dopo i “due” pacchetti di sicurezza, in S. MAZZARESE – A. AIELLO (a cura di), Le misure patrimoniali antimafia. Interdisciplinarità e questioni di diritto penale, civile e amministrativo, Giuffrè, Milano 2010, p. 61.

[12] Corte costituzionale, 9 febbraio 2012, n. 21, sulla quale: F. MENDITTO, La confisca di prevenzione nei confronti del “morto”. Un non liquet della Corte costituzionale, con rinvio a interpretazioni costituzionalmente orientate, in Diritto Penale Contemporaneo, 2012.

[13] F. LICATA, La costituzionalità della confisca antimafia nei confronti degli eredi: un altro passo verso la definizione della natura dell’actio in rem, in Giur. cost., 2012, pp. 242 e ss.

[14] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 16 marzo 2017, n. 12621, sulla quale: C. FORTE, Il “dialogo col morto” spiegato ai suoi eredi, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 4/2017, pp. 51-73.

[15] Corte di Cassazione, Sezione VI, 11 gennaio 2016, n. 579.

[16] Sui poteri investigativi, sulle intestazioni fittizie e sulla disponibilità indiretta di beni e attività economiche si rimanda in particolare a: G. FURCINITI – D. FRUSTAGLI, Le indagini economico patrimoniali nel contrasto alla criminalità organizzata, Giuffrè Editore, Milano 2013, pp. 173-178 e 233-295.

[17] C. FORTE, Il “dialogo col morto” spiegato ai suoi eredi, Op. cit., p. 64.

[18] F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (articolo 240-bis c.p.), Volume I – Aspetti sostanziali e processuali, Op. cit., p. 606.

[19] Aderendo ad un’interpretazione basata sulle considerazioni espresse nella Relazione ministeriale illustrativa del Codice antimafia. C. FORTE, Il “dialogo col morto” spiegato ai suoi eredi, Op. cit., p. 65.

[20] P. M. CORSO – O. DOMINIONI – L. FILIPPI – A. GAITO – M. N. GALANTINI – G. GARUTI – O. MAZZA – G. SPANGHER – G. VARRASO – D. VIGONI, Procedura penale. Settima edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2019, p. 1083.

[21] Corte di Cassazione, Sezione VI, 4 marzo 2013, n. 10153, Coli. Sulla sentenza richiamata: A. M. MAUGERI, Un’interpretazione restrittiva delle intestazioni fittizie ai fini della confisca misura di prevenzione tra questioni ancora irrisolte (natura della confisca e correlazione temporale, in Cassazione Penale, n. 1/2014, pp. 256 e ss.; E. MENGONI, Confisca di prevenzione e morte del titolare: basta la pericolosità al momento dell’acquisto del bene, in Cassazione Penale, n. 9/2013, pp. 3203 e ss.

[22] F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (articolo 240-bis c.p.), Volume I – Aspetti sostanziali e processuali, Op. cit., p. 576.

[23] Cfr. infra, § 2.

[24] Corte di Cassazione, Sezione II, 29 marzo 2012, n. 11804.

[25] F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (articolo 240-bis c.p.), Volume I – Aspetti sostanziali e processuali, Op. cit., p. 578.

[26] Cfr. infra, § 5.

[27] Corte Edu, Bongiorno c. Italia del 2010; Corte Edu, Pozzi c. Italia del 2011; Corte Edu, Capitani e a. c. Italia del 2011; Corte Edu, Cacucci c. Italia del 2014.

[28] Corte Edu, Silickiene c. Lituania del 2012, § 65 e ss. Sulla sentenza citata: S. Finocchiaro, Art. 1 Prot. Add. Protezione della proprietà, in G. Ubertis – F. Viganò, Corte di Strasburgo e giustizia penale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2016, p. 334.

[29] Corte Edu, Veits c. Estonia del 2015, § 69-74.

[30] Sul punto: A. M. MAUGERI, La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 1/2015, pp. 306 e ss.; G. FURCINITI – D. FRUSTAGLI, Il sequestro e la confisca dei patrimoni illeciti nell’Unione europea, CEDAM – Wolters Kluwer, Milano, 2016, pp. 258-281.

[31] Sul Regolamento (UE) 2018/1805 si rimanda a: A. M. MAUGERI, Il regolamento (UE) 2018/1805 per il reciproco riconoscimento dei provvedimenti di congelamento e di confisca: una pietra angolare per la cooperazione e l’efficienza, in Diritto Penale Contemporaneo, 2019.

[32] F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (articolo 240-bis c.p.), Volume I – Aspetti sostanziali e processuali, Op. cit., pp. 547 e 719.

[33] Contenuto nel decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14.

[34] J. P. CASTAGNO – A. A.  STIGLIANO, L’attività bancaria e le misure di prevenzione patrimoniali, in Rivista di Diritto Bancario, 2019.

[35] Corte costituzionale, 11 febbraio 2015, n. 94.

[36] Corte costituzionale, 27 febbraio 2019, n. 26. Sulla sentenza: F. RUBINO, Sequestro e confisca di prevenzione. La tutela dei terzi creditori alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 26/2019, in ilpenalista.it, fasc., 2019.

[37] P. M. CORSO – O. DOMINIONI – L. FILIPPI – A. GAITO – M. N. GALANTINI – G. GARUTI – O. MAZZA – G. SPANGHER – G. VARRASO – D. VIGONI, Procedura penale. Settima edizione, Op. cit., p. 1087.

[38] F. RUBINO, Sequestro e confisca di prevenzione. La tutela dei terzi creditori alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 26/2019, Op. cit., p. 4.

[39] L’articolo 20, comma 1, lettera a), della legge n. 161 del 2017 ha sostituito la necessità per il creditore di dimostrare di aver ignorato in buona fede il nesso di strumentalità con la necessità che lo stesso «dimostri la buona fede e l’inconsapevole affidamento». 

[40] Corte di Cassazione, Sezione II, 19 aprile 2019, n. 17330.

[41] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 31 maggio 2018, n. 29847.

[42] Corte di Cassazione, Sezione IV, 5 maggio 2021, n. 20125.

[43] Corte di Cassazione, Sezione I, 14 gennaio 2016, n. 8317.

[44] Come si è affermato in precedenza, la disposizione in esame ha subito nel corso degli anni numerose modifiche, venendo “trasportata” successivamente nell’articolo 240 bis del Codice penale, a seguito dell’abrogazione dell’articolo 12 sexies operata per mezzo dell’articolo 6 del decreto legislativo n. 21 del 2018, attuativo, quest’ultimo, delle deleghe contenute nella c.d. legge Orlando del 2017.

[45] T. TRINCHERA, Il diritto del terzo estraneo al giudizio di impugnare la sentenza che ha disposto la confisca dei beni: la parola alla Corte costituzionale, in Diritto Penale Contemporaneo, 2016.

[46] Appare necessario evidenziare come la figura del terzo estraneo al reato non sia assimilabile alle figure del responsabile civile e della parte civile, alle quali, rispettivamente, gli articoli 575 e 576 del Codice di procedura penale riconoscono la facoltà di impugnare la sentenza di primo grado.

[47] M. DE GIORGIO, I terzi estranei al reato sono legittimati ad appellare la sentenza che dispone la confisca dei loro beni? in ilpenalista.it, fasc., 2016.

[48] Infatti, a sostegno di tale tesi i giudici di legittimità hanno richiamato le sentenze: Corte Edu, Bongiorno c. Italia del 2010; Corte Edu, Grande Stevens c. Italia del 2013; Corte Edu, Microintelect Ood c. Bulgaria del 2014.

[49] Corte costituzionale, 6 dicembre 2017, n. 253.

[50] E. ANDOLFATTO, Confisca disposta con sentenza di primo grado e appello dei terzi proprietari: la Corte costituzionale dichiara l’inammissibilità delle questioni sollevate dalla Corte di Cassazione, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 1/2018, pp. 265-267.

[51] G. VARRASO, Sentenza di condanna alla confisca e tutela dei terzi. Nota a Corte costituzionale, 6 dicembre 2017, n. 253, in Giurisprudenza Costituzionale, Fascicolo n. 6/2017, p. 2698.

[52] Corte di Cassazione, Sezione I, 30 ottobre 2008, n. 42107.

[53] Corte di Cassazione, Sezione III, 18 settembre 2013, n. 42362.

[54] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 ottobre 2017, n. 48126, Muscari.

[55] S. VERZELLETTI, Appello ex art. 322 bis c.p.p. per il terzo proprietario del bene confiscato con sentenza non definitiva: una garanzia incomprimibile, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 11/2017, pp. 238-241.

[56] G. VARRASO, Sentenza di condanna alla confisca e tutela dei terzi. Nota a Corte costituzionale, 6 dicembre 2017, n. 253, Op. cit., p. 2; F. CAPRIOLI – D. VICOLI, Procedura penale dell’esecuzione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, p. 301.

[57] L’introduzione del comma 4 quinquies all’articolo 12 sexies del decreto-legge n. 306 del 1992.

[58] Corte costituzionale, 6 dicembre 2017, n. 253, § 2.

[59] Sul punto: C. FORTE, Il “nuovo” codice antimafia e la tutela dei terzi, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 11/2017, pp. 144-155.

[60] G. VARRASO, Sentenza di condanna alla confisca e tutela dei terzi. Nota a Corte costituzionale, 6 dicembre 2017, n. 253, Op. cit., p. 3.

[61] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 17 marzo 2015, n. 11170, Uniland.

[62] M. RIVERDITI, Le Sezioni Unite individuano il punto di equilibrio tra confisca ex d. lgs. 231 e vincolo imposto dal fallimento sui beni del fallito, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, § 4-7.

[63] G. CONSO – V. GREVI – M. BARGIS, Compendio di Procedura Penale. Nona edizione, CEDAM Wolters Kluwer, Milano, 2018, pp. 451-456.

[64] Sul punto: G. BELLANTONI, Sequestro probatorio e processo penale, CELT, Piacenza, 2005, pp. 518-522.  

[65] È opportuno ricordare come il legislatore abbia inserito - con l’articolo 2, comma 612, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 – l’articolo 262, comma 3 bis del Codice di procedura penale, il quale dispone in materia di somme di denaro che: «trascorsi cinque anni dalla data della sentenza non più soggetta ad impugnazione, le somme di denaro sequestrate, se non è stata disposta la confisca e nessuno ne ha chiesto la restituzione, reclamando di averne diritto, sono devolute allo Stato».  

[66] P. GUALTIERI, Sequestro preventivo, in Trattato di Procedura Penale diretto da G. SPANGHER, Volume secondo, Tomo II, A. SCALFATI (a cura di), UTET, Torino, 2009, p. 388 e ss.

[67] D. FONDAROLI, La poliedrica natura della confisca, in Archivio Penale, n. 2/2019.

[68] G. VARRASO, Il sequestro a fini di confisca: dalle scelte del Codice del 1988 alla legge n. 161 del 2017, in Diritto Penale Contemporaneo, 2018, p. 6.

[69] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 25 marzo 1993, n. 4, Gifuni.

[70] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 20 novembre 1996, n. 23, Bassi; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 23 febbraio 2000, n. 7, Mariano; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 gennaio 2004, n. 920, Montella; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 17 giugno 2013, n. 26268, Cavalli.

[71] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 gennaio 2004, n. 920, Montella.

[72] G. VARRASO, Il sequestro a fini di confisca: dalle scelte del Codice del 1988 alla legge n. 161 del 2017, Op. cit., p. 8.

[73] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 29 gennaio 2016, n. 15453, Giudici.

[74] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 4 ottobre 2019, n. 40847.

[75] I. GUERINI, Annullamento del sequestro probatorio e ambiti di operatività del divieto di restituzione di beni, in Sistema Penale, Fascicolo 1/2020, pp. 117 e ss.

[76] Corte di Cassazione, Sezione III, 19 luglio 2017, n. 41558; Corte di Cassazione, Sezione II, 7 marzo 2017, n. 16523.

[77] Corte di Cassazione, Sezione I, 18 ottobre 2017, n. 58085.

[78] Corte di Cassazione, Sezione II, 7 marzo 2017, n. 16523, in tema di confisca obbligatoria di cui all’articolo 12 sexies della legge n. 356 del 1992.

[79] Corte di Cassazione, Sezione II, 10 giugno 2015, n. 35100, in tema di confisca obbligatoria ex articolo 648 quater del Codice penale.

[80] Corte di Cassazione, Sezione VI, 15 novembre 2011, n. 54792.

[81] I. GUERINI, Annullamento del sequestro probatorio e ambiti di operatività del divieto di restituzione di beni, Op. cit., pp. 124-130.

[82] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 4 ottobre 2019, n. 40847, § 6.

[83] F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (articolo 240-bis c.p.), Volume I – Aspetti sostanziali e processuali, Op. cit., p. 552.

[84] G. VARRASO, Il sequestro a fini di confisca: dalle scelte del Codice del 1988 alla legge n. 161 del 2017, Op. cit.

[85] Corte costituzionale, 28 dicembre 1993, n. 465.

[86] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 27 aprile 2017, n. 20215, Yang.

[87] C. FORTE, Impugnare o non impugnare? Questo è il dilemma. Le Sezioni Unite della Cassazione prendono l’armi contro una “svista del legislatore”, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 7-8/2017, pp. 49-72.  

[88] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 7 febbraio 2001, n. 36, Madonia.

[89] La revoca è disposta anche prima dell’udienza finalizzata alla confisca nel caso in cui il tribunale accerti che ne siano venuti meno i presupposti. 

[90] Corte di Cassazione, Sezione I, 21 aprile 2016, n. 28027, Rapisarda, § 2.

[91] Sulla distinzione operata dal legislatore, si segnala la nota a Corte di Cassazione, 20 marzo 2012, n. 816 di: F. MENDITTO, Sequestro di prevenzione ordinario, anticipato e urgente e applicazione disgiunta della misura patrimoniale nel caso di misura personale in atto: caratteri distintivi e norme applicabili, in Diritto Penale Contemporaneo, 2012.

[92] Corte di Cassazione, Sezione V, 18 luglio 2012, n. 38458, Garruzzo.

[93] S. FINOCCHIARO, La confisca “civile” dei proventi da reato. Misure di prevenzione e civil forfeiture: verso un nuovo modello di non-conviction based confiscation, Criminal Justice Network, Milano, 2018, p. 202.

[94] Corte di Cassazione, Sezione III, 21 febbraio 2018, n. 8421, Di Tondo.

[95] S. FINOCCHIARO, Gli effetti dell’abolitio criminis e della dichiarazione di incostituzionalità sul giudicato e sulla confisca, in Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 5/2018, pp. 49 e ss.

[96] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 23 marzo 1998, n. 2, Maiolo.

[97] Corte di Cassazione, Sezione III, 10 maggio 2016, n. 38857, Maffei; Corte di Cassazione, Sezione III, 4 ottobre 2016, n. 51915, Levantesi.

[98] Sul punto: G. CIVELLO, Le Sezioni unite “Lucci” sulla confisca del prezzo e del profitto di reato prescritto: l’inedito istituto della “condanna in senso sostanziale”, in Archivio Penale, n. 2/2015.

[99] Corte di Cassazione, Sezione III, 10 maggio 2016, n. 38857, Maffei.

[100] Anche se è bene sottolineare come, nel caso dei reati tributari, la giurisprudenza ritenga che la misura abbia natura pacificamente sanzionatoria. In tal senso: Corte di Cassazione Sezione III, 27 settembre 2016, n. 6047, Zaini.

[101] S. FINOCCHIARO, Gli effetti dell’abolitio criminis e della dichiarazione di incostituzionalità sul giudicato e sulla confisca, Op. cit., p. 56.

[102] G. MARINUCCI – E. DOLCINI – G. L. GATTA, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale. Nona edizione, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2020, pp. 138 e ss.

[103] Come in: Corte di Cassazione, Sezione I, 18 febbraio 2021, n. 6341.

[104] M. GALATI, Revoca della condanna perché il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato. Conseguenze sui beni oggetto di confisca, in il Penalista, 2018.

[105] Corte di Cassazione, Sezione I, 18 febbraio 2021, n. 6341.

[106] Articolo 236, comma 2, Codice penale.

[107] Non a caso, in tal senso, la stessa giurisprudenza di legittimità ha specificato in passato come le situazioni giuridiche esaurite consistano in circostanze non più suscettibili a rimozione o modifica, come lo sono, ad esempio, proprio quelle determinate dalla formazione del giudicato (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 29 marzo 2007, n. 27614).