ENG The United Sections with sentence no. 6087 of 2021, resolving an interpretative conflict on the figure of the manager of electronic gaming devices, confirmed the configurability of the latter of the crime of embezzlement, considering the crime pursuant to art. 314 of criminal law code, when the manager or the operator of the lawful gaming machines referred to in art. 110, sixth and seventh paragraphs, TULPS, takes possession of the proceeds of the game, even for the part intended for the payment of the PREU, not paying them to the competent concessionaire.

1. Premessa

Con la sentenza n. 6087 del 16 febbraio 2021 le Sezioni Unite della Corte di cassazione venivano chiamate a risolvere una questione di diritto di particolare rilevanza e attualità concernente il maneggio di denaro proveniente dal gioco d’azzardo. In particolare, veniva in rilievo la figura del “gestore” di apparecchi elettronici, per cui la questione di diritto rimessa con ordinanza depositata il 12 dicembre 2019, n. 997/2020 dalla Sesta Sezione era la seguente:

«se l’omesso versamento del prelievo unico erariale (PREU), dovuto sull’importo delle giocate al netto delle vincite erogate, da parte del “gestore” degli apparecchi con vincita in denaro o del “concessionario” per l’attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, costituisca il delitto di peculato». 

Prima di passare in rassegna la sentenza, vanno ricostruiti brevemente sia il contesto in fatto sia il contesto in diritto. Il ricorso veniva introdotto dall’imputato, condannato sia in primo che in secondo grado, perché, nell’esercizio dell’attività di responsabile di una società gestrice di apparecchi elettronici di gioco d’azzardo, si impossessava delle somme relative al “prelievo unico erariale” (c.d. PREU), nonché del compenso destinato alla società concessionaria per l’esercizio dei giochi elettronici.

Quest’ultima, come da prassi in questo ambito commerciale, aveva stipulato una convenzione col Ministero delle finanze per la concessione dell’attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito tramite apparecchi elettronici. La convenzione statuiva espressamente che il concessionario potesse avvalersi di altri soggetti c.d. gestori, prevedendo, tra le altre cose, anche l’obbligo per questi ultimi di riscuotere le somme giocate, al netto delle vincite, dalle quali doveva essere scalcolata sia la parte relativa al PREU, sia la parte relativa alla remunerazione della società concessionaria, spettando così al gestore soltanto la quota residua.

Dai brevi riferimenti circostanziali anzidetti si evince anche il contesto giuridico. In particolare, oggetto del giudizio risolto dalle Sezioni Unite è l’ambito dei giochi tipo slot-machine, ovvero quegli apparecchi c.d. autosufficienti che, con varie forme di automatismo, consentono la giocata ed elaborano direttamente la vincita.

Il dato normativo di riferimento è il R.D. 18 giugno 1931 n. 773, successivamente modificato e integrato dalle leggi n. 289 del 2002 e 326 del 2003, dalla cui disciplina è possibile dedurre i seguenti punti salienti: - gli apparecchi elettronici utilizzati devono essere dotati di attestato di conformità alle disposizioni vigenti rilasciato dal Ministero delle finanze e devono essere necessariamente collegati alla rete telematica in diretto controllo dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato; - il sistema di raccolta della quota destinata all’Erario degli introiti degli apparecchi da gioco è basato sul versamento, da parte del concessionario, del c.d. PREU, prelievo unico erariale, pari al 13,5% delle somme giocate. Il PREU è quindi configurato come un’imposta al consumo, la cui natura tributaria veniva affermata dalla giurisprudenza costituzionale sul tema, e, segnatamente, dalla sentenza Corte cost. n. 334 del 2006. 

Date queste premesse, è possibile passare all’analisi degli orientamenti scrutinati dalla Suprema Corte. 

2. L’orientamento minoritario

L’imputato basava il suo ricorso essenzialmente su una pronuncia, rimasta isolata in giurisprudenza, ma le cui affermazioni, per la particolare pregnanza e rilevanza, conducevano la Sesta Sezione a rimettere l’esame della questione alle Sezioni Unite.

Invero, l’orientamento minoritario^[1] prende posizione sulla natura del PREU e, conseguentemente, sulla natura privata del denaro maneggiato dal gestore, con esclusione della qualifica di esercente un pubblico servizio, scongiurando la condanna per peculato. Vi si afferma che la normativa positiva disciplinerebbe il PREU quale debito tributario. Secondo questo orientamento, le somme materialmente prelevate dagli apparecchi da gioco sono in possesso del gestore, il quale è tenuto al pagamento del prelievo unico erariale come soggetto passivo d’imposta, lettura secondo cui il denaro incassato all’atto della puntata deve ritenersi non immediatamente di proprietà - chiaramente pro quota - dell’Erario, ma interamente di proprietà della società che gestisce l’apparecchio, anche per la parte destinata al versamento del prelievo unico. Ciò perché la giocata del consumatore genererebbe un ricavo di impresa sul quale è calcolato l’importo da corrispondere allo Stato e, di conseguenza, il gestore non si approprierebbe di denaro altrui, ma semplicemente ometterebbe di versare denaro di sua proprietà all’Amministrazione finanziaria, configurando il fatto come reato tributario.

Secondo il ricorrente, se si continuasse ad aderire all’orientamento maggioritario si arriverebbe ad assumere come soggetto passivo dell’imposta il giocatore, quando invece, per i motivi anzidetti, soggetto passivo dovrebbe essere considerato il gestore e il reato ipotizzabile sarebbe quindi un omesso versamento di tributo, nella specie il PREU. In definitiva, il gestore che incassa le somme giocate non ha il possesso di denaro pubblico, ma è debitore nei confronti dello Stato in un’obbligazione pecuniaria commisurata al denaro percepito come ricavo di impresa.

3. L’orientamento maggioritario

Di diverso avviso è l’orientamento prevalente e ampiamente condiviso in giurisprudenza. Invero, quest’ultimo è incline nel riconoscere la natura pubblica delle somme raccolte dalle società gestrici di apparecchi elettronici per il gioco d’azzardo, qualificandole come “agenti contabili”, atteso che il denaro riscosso sarebbe sin da subito di spettanza della Pubblica amministrazione, come risulta da alcuni decreti del Ministero delle finanze che impongono al concessionario di contabilizzare il prelievo unico erariale ed eseguire il relativo versamento.

Il fatto che le società concessionarie possano delegare i loro compiti a un gestore con un contratto di diritto privato non contrasterebbe con la natura pubblica del denaro ritirato dalle slot machine, in quanto il concessionario – in questi casi – delega tutte le funzioni, tra cui quella di agente contabile. Ne discenderebbe così la configurabilità del delitto di peculato in capo al gestore^[2]. 

Altre pronunce, aderendo a questo filone interpretativo, precisavano che il contratto con cui il concessionario delega al gestore l’attività in esame, ancorché di diritto privato, regola comunque l’esercizio di servizi pubblici, poiché il servizio della regolazione del gioco è riservato allo Stato, quindi escludendo che l’attività del gestore possa ridursi alla semplice fornitura/assistenza delle macchine e che la sua attività di raccolta degli incassi delle giocate possa essere qualificata come semplice attività materiale^[3]. 

Una pronuncia intervenuta medio tempore tra le due più rappresentative appena dette chiariva ulteriormente che la configurabilità del reato di peculato non è esclusa dall’eventuale esistenza di contestazioni tra il gestore e il concessionario circa le somme da corrispondere all’Erario e che il reato non è escluso nemmeno se il concessionario provveda poi all’adempimento dell’obbligo fiscale^[4].

4. Le Sezioni Unite confermano l’orientamento maggioritario

La Sezioni Unite condividono l’orientamento maggioritario, ma con alcune necessarie precisazioni.

Innanzitutto, la Suprema Corte ritiene che, per meglio decidere la questione di diritto, sia necessario distinguere due diversi profili, quello riguardante la proprietà delle somme incassate dalle slot machine e quello avente riguardo all’obbligo di versamento del prelievo unico erariale.

Per quanto concerne il primo aspetto, si afferma che, secondo le Sezioni Unite civili espressamente pronunciatesi sul tema, non è dubitabile che i proventi del gioco presenti negli apparecchi, al netto delle vincite, appartengano alla P.A. Invero, la sentenza n. 13330/2010 Sezioni Unite civili ha avuto modo di ritenere che la società concessionaria rivesta senza ombra di dubbio la qualifica di agente contabile, in quanto procede alla rendicontazione del prelievo unico erariale e alla manutenzione della rete telematica costituita per il corretto funzionamento del sistema. Proprio il collegamento diretto al sistema centrale del Ministero delle finanze permette di ritenere la natura pubblica del denaro gestito, perché, tramite esso, vengono assicurate importanti funzioni, quale ad esempio il controllo del flusso di denaro.

Con riguardo al secondo aspetto, invece, le Sezioni Unite 6087 del 2021 fanno riferimento alla costante giurisprudenza tributaria sullo stesso tema, secondo cui la gestione in via esclusiva di un’attività propria di un soggetto pubblico con attribuzione di poteri pubblici al concessionario e con l’imposizione di particolari obblighi in capo a questi determina la nascita di un soggetto che ha la disponibilità materiale di denaro e valori di pertinenza pubblica.

Il denaro raccolto con l’utilizzo di apparecchiature collegate direttamente alla rete telematica della P.A. deve ritenersi, quindi, denaro pubblico, non tanto in ragione della sua provenienza, che è senza dubbio privata, ma in forza del titolo di legittimazione alla giocata che rende lecito un gioco d’azzardo altrimenti vietato. Il privato, per poter utilizzare dette apparecchiature, deve necessariamente servirsi delle apparecchiature collegate alla rete pubblica, con la conseguenza che il denaro, una volta immesso nella slot machine, diviene pubblico e quindi soggetto alle regole pubbliche di rendicontazione e maneggio.

Questa tesi non sarebbe contraddetta neppure dal particolare regime fiscale del PREU, lì dove esso viene qualificato come prelievo di natura tributaria ed il concessionario indicato come soggetto passivo d’imposta^[5].

La Corte di cassazione, così statuendo, dà risposta al quesito, e afferma il principio di diritto secondo cui, per quanto concerne la posizione del concessionario, questi è da ritenersi responsabile del delitto di peculato laddove si appropri degli incassi per la parte destinata al PREU, perché si tratta di denaro pubblico che egli gestisce in veste formale di agente contabile, indipendentemente dalla ulteriore considerazione se, nella gestione del gioco lecito, svolga o meno un pubblico servizio.

5. Le Sezioni Unite prendono posizione anche sull’attività del “gestore”, qualificabile come esercente un servizio pubblico

Dopo aver stabilito quale sia la posizione giuridica del concessionario, la Suprema Corte passa ad analizzare anche quella del mero gestore. Va ricordato, infatti, che, secondo il DPR n. 640 del 1972, le figure riscontrabili in queste attività sono almeno quattro.

Oltre alla P.A. e al concessionario della relativa autorizzazione da parte della prima, altre figure sono rappresentate dal “gestore” e dall’”esercente”, i quali, pur svolgendo la propria opera nella gestione del gioco d’azzardo sulla base di un contratto di diritto privato con il concessionario, sono figure che trovano disciplina nella concessione data dalla P.A. al concessionario. Infatti, il “gestore” è il soggetto che esercita un’attività organizzata diretta alla distribuzione, installazione e manutenzione degli apparecchi di intrattenimento. In particolare, il gestore provvede materialmente a prelevare i proventi, mediante l’operazione che viene denominata gergalmente “scassettamento”; quindi è egli che ha in prima battuta la disponibilità materiale delle somme. L’esercente, invece, è il titolare dell’esercizio ove sono installati gli apparecchi, al quale sono rivolte le stesse regole del gestore.

Dopo aver ricordato che il concessionario ha la facoltà di avvalersi anche di questi soggetti terzi ausiliari, la Corte esamina l’ulteriore problema se il concessionario possa essere qualificato quale incaricato di un pubblico servizio a prescindere dal ruolo di agente contabile. Passaggio necessario per ritenere se, a sua volta, anche il gestore possa assumere la qualifica ex art. 314 c.p..

Viene sottolineato come il gioco d’azzardo può ritenersi lecito solo se effettuato all’interno delle rigide prescrizioni legislative. In questo senso, l’attività di esercizio e manutenzione della rete telematica di controllo è qualificabile come pubblico servizio per un’attività che, in assenza di detto controllo, sarebbe da qualificare come illecita. 

Gli interessi tutelati tramite le condotte del gestore sono rilevanti e, segnatamente, rappresentati dalla pubblica fede, dall’ordine pubblico e dalla sicurezza, dalla tutela della salute dei giocatori, dalla protezione dei minori nonché delle fasce più deboli della popolazione adulta. In definitiva, non può dubitarsi che il concessionario, anche tramite accordi con i privati gestori, svolga in regime di concessione un pubblico servizio riservato allo Stato. 

Ne deriva che il maneggio di denaro da parte del gestore, anche se considerata mera attività di supporto al concessionario, non può mai definirsi a questi appartenente. Il rapporto del gestore con il denaro che raccoglie dagli apparecchi è quindi da configurarsi come detenzione nomine alieno, integrando così la condizione di altruità del bene mobile necessaria alla configurazione del reato di peculato. 

La Suprema Corte passa per ultimo a verificare se il gestore svolga per conto del concessionario attività qualificabili come meramente materiali o anche compiti rientranti nel pubblico servizio suddetto, affermando che la convenzione di concessione con la Pubblica Amministrazione impone che i gestori esercitino attività proprie del pubblico servizio, in quanto questi ultimi svolgono la loro attività in piena autonomia, senza il controllo diretto del concessionario, ed a loro è affidata la verifica della funzionalità della rete telematica, con l’obbligo di segnalazione delle anomalie: circostanza determinante per garantire l’efficienza del servizio e, conseguentemente, per la configurabilità del gestore come esercente un pubblico servizio.

6. Conclusioni

La sentenza appena passata in rassegna si pone in linea con la giurisprudenza in materie consimili, quali quella concernente il gioco del lotto e dei soggetti gestori di strutture ricettive autorizzati alla riscossione dell’imposta di soggiorno, in cui si è ritenuto sussistente il delitto di peculato. In queste attività i ricorrenti muovevano doglianze identiche a quelle appena scrutinate^[6], ma in tutti i casi la Suprema Corte assumeva un atteggiamento rigoroso, forse dettato più dall’opportunità di tutelare rilevanti interessi pubblici – come quello erariale – che da un effettivo e attento vaglio garantista della posizione giuridica degli imputati.

In effetti, seppur ampiamente maggioritario, l’indirizzo prescelto dalle Sezioni Unite non è esente da dubbi e rilievi critici, in particolare sul punto in cui afferma l’appartenenza pubblica del denaro raccolto dal gestore nella sua attività, specie con riferimento alla quota delle giocate corrispondente al prelievo unico erariale e del cui versamento il gestore degli apparecchi da gioco è solidalmente responsabile con lo stesso concessionario. Infatti, sotto questo punto di vista non si può fare a meno di notare che, continuando ad applicare il suddetto criterio ermeneutico, il gestore si ritrova contemporaneamente a vestire i panni del soggetto passivo d’imposta e di agente contabile responsabile della riscossione.

Una soluzione quest’ultima che, come è facile comprendere, presenta forti profili di criticità, data l’incompatibilità in capo a uno stesso soggetto delle due qualifiche soggettive. Questo difficile compito conciliativo delle due figure viene risolto quasi apoditticamente dalla presente sentenza a Sezioni Unite, mediante il mero rinvio alla giurisprudenza civile e tributaria sul tema. Purtroppo non si può far a meno di notare che la Corte di cassazione abbia sì fatto riferimento anche alla giurisprudenza costituzionale (la sentenza n. 334/2006), ma l’abbia interpretata molto frettolosamente, dato che quest’ultima qualifica espressamente il concessionario come soggetto passivo d’imposta.

A dimostrazione della inconciliabilità delle due figure in capo allo stesso soggetto v’è un recente intervento normativo rappresentato dal d.l. n. 34/2020, con cui il Legislatore ha depenalizzato la fattispecie di peculato anzidetta ascrivibile agli albergatori per l’appropriazione dell’imposta di soggiorno. Giurisprudenza^[7] e dottrina^[8] sembrano concordi nel ritenere che l’assunzione da parte dell’albergatore della qualifica di “responsabile d’imposta” faccia venire meno la configurabilità della fattispecie di peculato, posto che il denaro non versato a titolo di imposta per definizione non costituisce denaro altrui.

Un altro profilo dubbio della sentenza n. 6087 del 2021 è rappresentato dall’affermazione secondo cui il gestore non abbia alcun rapporto diretto di rendiconto nei confronti dell’Amministrazione, ma svolge la sua attività in piena autonomia, senza il controllo né del concessionario né della P.A. Questa circostanza, a modesto parere di chi scrive, mal si concilia con il fatto che il gioco nelle slot machine è lecito fintanto che sia esercitato mediante il sistema telematico di collegamento diretto con i server del Ministero delle finanze, il quale indubbiamente svolge anche una funzione di verifica dell’operato del gestore, rendendo assai stretti i margini di autonomia di quest’ultimo.

La Suprema Corte sembra esserne consapevole, tanto che, in un passaggio della sentenza, afferma espressamente che il sistema di controllo telematico rende lecito il gioco d’azzardo perché confinato «all’interno di queste rigide maglie»^[9]. Sempre secondo il modestissimo parere, la Corte avrebbe dovuto dar maggior conto di queste circostanze laddove si è specificamente chiesta se l’attività del gestore fosse inquadrabile come mera attività materiale, anche perché, come espressamente affermato, il gestore provvede al mero «scassettamento» delle slot machine ossia al prelevamento del denaro all’interno degli apparecchi da gioco.

Tutto ciò dimostrerebbe che la presa di posizione della sentenza annotata è foriera di incertezze, per cui si ritiene maggiormente condivisibile (nonché conforme alla giurisprudenza costituzionale sul punto) l’indirizzo interpretativo minoritario, il quale, partendo dal presupposto che la giocata genera un mero ricavo di impresa sul quale è calcolata la percentuale che la società deve corrispondere in termini di debito tributario, ritiene che in caso di ritardo od omissione del versamento del PREU, il concessionario o gestore non si appropri di una cosa altrui, ma ometta di versare denaro proprio allo Stato in adempimento di un’obbligazione tributaria, con ciò non integrando il delitto di peculato, o, in subordine, compia un’attività meramente materiale come ausiliario del concessionario, giungendo alla stessa conclusione.