Le esternalizzazioni dei servizi sociali

1. L’intervento dello Stato nell’economia: dallo Stato-imprenditore allo Stato-salvatore

L’espressione "economia sociale di mercato"¹ rimanda ai concetti di giustizia sociale e di globalizzazione giusta².

Nei casi di intervento pubblico inefficiente, uno sviluppo economico sostenibile, spinto da organizzazioni e imprese che operano nel settore del sociale, diviene indispensabile per fornire servizi pubblici, ma anche per creare nuove opportunità di lavoro³.

In questo panorama ampio e variegato, dove si incrociano interessi antitetici, la produzione di beni e servizi pubblici in favore degli utenti diviene un’occasione di ampliamento del mercato del lavoro, garantendo opportunità anche per le categorie svantaggiate.

Così produzione e inserimento lavorativo dei disoccupati-inoccupati divengono elementi interconnessi, nell’idea di realizzare un miglioramento effettivo delle condizioni economiche e sociali, in forza del principio di uguaglianza sostanziale.

Le crescenti disuguaglianze in ambito lavorativo hanno indotto gli enti non profit operanti nel settore dei servizi sociali ad intervenire per cercare di mitigare gli effetti della globalizzazione economica, e in special modo le conseguenze derivanti dall’innovazione tecnologica e dalle migrazioni, che hanno messo in crisi il mercato del lavoro⁴.

Lo scontro tra la promozione dell’economia sociale, fondata sulla dimensione solidaristica, ed il principio di concorrenza (nel mercato e per il mercato) sembra essere inevitabile⁵.

La ricerca di un compromesso sulla base del brocardo "in medio stat virtus" appare difficile. Il percorso di mediazione risulta minato dai principi del diritto euro-unitario, incentrati sull’asse portante della concorrenza, che tendono ad incidere sulla Costituzione materiale⁶ del nostro ordinamento interno.

La libertà di iniziativa economica privata prevista all’art. 41, comma 1, Cost. rimane ancora un formidabile ed insuperabile baluardo, in parte utilizzato dalle teorie (economiche e giuridiche) declinate nella scia del liberismo, che tendono ad ergerlo a dogma in grado di garantire la corretta allocazione delle risorse⁷.

La libertà di iniziativa economica del singolo implica la libertà di concorrenza ed incide sul rapporto giuridico con altri operatori privati, rientrando nella generale capacità di esplicazione verso i terzi dei diritti costituzionali.

Il principio ordinatore della concorrenza (sul quale si fonda l’«ordoliberismo») non può prescindere da alcune considerazioni di ordine morale, che pure sono esistenti nell’ordinamento giuridico e ben presenti nella Costituzione intesa come sistema di valori⁸.

Purtuttavia, fuori da ogni tipo di considerazione di ordine spirituale, la seconda globalizzazione⁹ implica un tendenziale ritorno del ruolo dello Stato nell’economia, quantomeno nella funzione di regolazione¹⁰, senza tralasciare il ricorso all’intervento diretto, purché inteso come rimedio straordinario.

Lo Stato ha ridotto la presenza nel mondo della produzione (Stato-imprenditore), prevalentemente attraverso l’erogazione indiretta di servizi, privilegiando il ruolo di Stato-regolatore con funzioni di indirizzo e controllo del mercato, come la disciplina antitrust, finendo con il passare, poi, in momenti di grave crisi economica, al ruolo di Stato-salvatore¹¹. 

Il tema anzidetto riguarda in special modo la materia degli aiuti di Stato e le crescenti esigenze di far fronte a salvataggi contingenti, soprattutto in relazione al settore bancario: una sorta di trade off tra necessità di intervento pubblico e gestione statale dei rischi di moral hazard.

Queste forme di contrapposizione tra individualismo e solidariet๲ richiedono di essere disciplinate e conciliate attraverso il bilanciamento di interessi, che appaiono contrapposti¹³, tramite una politica economica che sia in grado di trovare un giusto equilibrio tra un sistema di mercato basato sul profitto ed esigenze sociali¹⁴.

2. La sintesi del welfare mix come scaturigine conflittuale

Nel contesto socio-economico attuale la richiesta di servizi è cresciuta in maniera esponenziale, le prestazioni domandate hanno un profilo qualitativo e quantitativo più elevato rispetto a quello di pochi decenni addietro.

A partire dagli anni ‘90 lo Stato erogatore di servizi ha favorito politiche di liberalizzazioni e privatizzazioni che hanno aumentato la presenza di imprese private nelle attività di produzione di servizi pubblici¹⁵; nel settore dei servizi sociali le organizzazioni di volontariato hanno avuto uno sviluppo importante.

La riduzione delle risorse dello Stato per l’elargizione di servizi ha comportato una sostanziale deminutio della presenza pubblica¹⁶ e, di conseguenza, un corrispondente aumento del ricorso al privato-sociale¹⁷.

In linea di massima, si può affermare che la progressiva riduzione della qualità e della quantità dell’erogazione di beni e servizi pubblici in modalità diretta da parte dello Stato abbia ingenerato un consistente arretramento dello stesso in favore di soggetti privati o di istituzioni aventi natura mista (pubblico-privato), anche sperimentando nuove formule organizzative¹⁸.

Nel corso del tempo, l’estensione del Terzo settore nei servizi sociali si è fatta maggiormente consistente, al contempo, sono cresciute le problematiche giuridiche connesse alla regolazione del settore stesso.

Nello svolgimento di attività di interesse generale in favore della persona, si è innescata una dinamica di carattere concorrenziale tra organismi non lucrativi (non profit) e organizzazioni di carattere privatistico for profit.

La Riforma del Titolo V della Costituzione ha dato grande impulso alle formazioni sociali per lo svolgimento di attività di interesse generale, ai sensi dell’art. 118, comma 4, della Costituzione, che esplicita il principio di sussidiarietà orizzontale¹⁹.

Il suddetto caposaldo resta indissolubilmente legato al principio di uguaglianza sostanziale²⁰ , di cui all'art. 3, comma 2, Cost., che recita: "È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese" e mira alla rimozione di situazioni di ingiustizia: una disuguaglianza sostanziale nel settore dei diritti sociali²¹.

Analizzando il combinato disposto delle due norme (art. 118 Cost., quarto comma, e art. 3, secondo comma)²², appare chiaro come il fine sia comune e univoco: la necessità di migliorare la qualità dei diritti di cittadinanza²³, troppo spesso contaminati dalle esigenze di carattere economico, che limitano fortemente lo sviluppo della persona nella società.

I concetti sopra richiamati appaiono indissolubilmente legati, ed insieme si ergono a strumento di difesa dei diritti inviolabili dell’uomo nell’aggregato sociale, rappresentano il valori essenziali ai quali la Costituzione italiana si ispira e, nel contempo, rappresentano una milestone per il funzionamento del sistema statale.

Sotto il profilo costituzionale, nella materia, assume un’evidente preminenza l’art. 2 Cost., nella misura in cui specifica che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. La norma deve essere letta insieme all’art. 18 Cost.²⁴, nonché all’art. 45 della Costituzione²⁵.

Per converso, la libertà di iniziativa economica privata (ex. art. 41, comma 2, Cost.) deve conformarsi all’utilità sociale.

In forza della legge costituzionale n. 3 del 2001, spetta a tutti i livelli di governo della Repubblica adottare i necessari atti per garantire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”²⁶; in questa maniera si sviluppa il principio di sussidiarietà.

I concetti giuridici sopra richiamati non sono portatori di un semplice favor nei confronti di forme di partecipazione attiva della cittadinanza per lo sviluppo del bene comune, ma implicano una torsione delle norme giuridiche primarie che disciplinano la materia, al fine di raggiungere obiettivi di interesse pubblico.

In altri termini, l’interpretazione può essere effettuata attraverso argomenti concettuali che mirano ad ottenere un’analisi sistematica e costituzionalmente orientata²⁷.

La disciplina del Terzo settore investe norme di diritto speciale e di diritto generale, quindi l’interpretazione della fattispecie concreta deve necessariamente tener conto anche di norme collocate in "codici diversi".

Nella declinazione del principio di sussidiarietà sono sorti una serie di problemi in relazione all’affidamento dei servizi inerenti la persona da parte della P.A., sempre più orientata all’esternalizzazione piuttosto che alla gestione diretta.

Nel caso specifico dei servizi sociali, la P.A. può decidere di procedere attraverso i modelli di autorizzazione e accreditamento, in cui soggetti pubblici e privati operano in un mercato a rete, rimettendo all’utente la possibilità di scelta²⁸, oppure può decidere di esternalizzare il servizio attraverso gli strumenti dell’appalto o della concessione.

L’art. 55, comma 2, Codice del Terzo settore prevede il procedimento di programmazione, che tende “all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili”.

L’art. 55, comma 3 del Codice del Terzo settore individua la co-progettazione come “finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2”.

Inoltre, esiste la possibilità di mettere in atto accordi tra organismi del Terzo settore e P.A., ossia le convenzioni indicate nell’art. 56 del CTS²⁹.

Tuttavia, è proprio il rapporto tra norme interne e i principi euro-unitari ad essere potenzialmente conflittuale, poiché il principio ordinatore della concorrenza esplica i propri effetti anche nei confronti delle organizzazioni non profit, che pure possono risultare affidatarie di risorse statali per l’erogazione di servizi socio-assistenziali alla persona³⁰.

Il concetto di impresa³¹ nell’ambito del diritto euro-unitario si presta ad un’interpretazione estensiva, difatti la veste giuridica data dal diritto interno risulta totalmente irrilevante.

In effetti, la nozione di impresa si forgia su un dato sostanziale: “attività di produzione di beni e servizi suscettibili di essere collocati sul mercato”³².

3. I rapporti di forza tra Codice degli appalti pubblici e Codice del Terzo settore

L’attuale fase di intervento pubblico nell’economia risulta dettata alla necessità di sviluppare un’attività di regolazione³³ e controllo efficiente, che sia in grado di stare al passo con i tempi di un'era in cui i mercati si muovono molto velocemente³⁴.

In questo contesto socio-economico globalizzato, appare difficile conciliare i teoremi dell’economia del benessere con le dinamiche di command and control del mercato: esposto a ipotesi di market-failure ed esternalità negative³⁵ che richiedono un necessario intervento.

D’altra parte, la finalità della regolazione è anche quella di creare le condizioni per un’efficiente allocazione delle risorse che sia in grado di ingenerare benessere sociale.

Mentre le amministrazioni pubbliche si sono ritirate dal mondo dell’economia per esigenze di controllo contabile, di converso si è ingenerato un incremento esponenziale delle organizzazioni operanti nel Terzo settore.

Queste ultime vengono regolate da una legislazione tipicamente sociale che tende a scontrarsi con la concorrenza, intesa come principio fondamentale dell’ordinamento europeo.

Generalmente le persone cercano di massimizzare le proprie risorse per ottenere benefici, questi non devono essere considerati obbligatoriamente in termini monetari, ma possono essere costituiti da beni aventi una natura ampia e variegata.

Sempre in linea generale, lo scopo dell’impresa è quello di ottenere un utile (massimo), pertanto, i concetti di altruismo e solidarietà non si prestano (tendenzialmente) all’esercizio dell’attività economica, anzi, risultano d’emblée in contrasto con il concetto stesso di profitto.

La disciplina dell’impresa sociale e la riforma del Terzo settore rappresentano una grande novità in ambito sociale, entrambe hanno avuto un impatto significativo per lo sviluppo del nostro ordinamento costituzionale, civile e amministrativo.

Il contesto normativo di riferimento dà luogo ad un sottosistema che, nel complesso, appare capace di consentire una propria definizione e una certa autonomia alla materia precedentemente impensabile, per qualificarla giuridicamente come «diritto del Terzo settore», ovvero una nuova parte speciale del diritto.

Il rapporto tra norme contenute nel Codice degli appalti pubblici e quelle che disciplinano il Terzo settore appare per natura conflittuale: le intersezioni tra le materie potrebbero comportare una serie di antinomie³⁶, difatti, le due materie sono trasversali. Le norme contenute nel Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 50/2016 come modificato dal d.lgs.56/2017 “Decreto correttivo” e dal d.lgs. n. 117/2017) ³⁷ potrebbero espandersi o contrarsi in base alle diverse esigene³⁸.

Tuttavia, il fatto che lo stesso Codice dei contratti pubblici³⁹ derivi la propria presenza nell’ordinamento giuridico italiano dalle Direttive europee in tema di affidamenti (la 24/2014/UE relativa agli appalti nei settori ordinari, nonché la 25/2014/UE relativa gli appalti nei settori speciali: acqua, energia, trasporti e servizi postali), implica un ruolo di primazia nell’ordinamento interno; senza tralasciare l’importanza rilevante della Direttiva 23/2014 UE che disciplina l’“aggiudicazione dei contratti di concessione”.

Il Codice del Terzo settore, quindi, si innesta in un ambiente giuridico complesso⁴⁰ formato da una serie di norme già operanti (come il Codice degli appalti pubblici) improntato ad un dialogo tra P.A. e organizzazioni del Terzo settore che dovrebbe essere produttivo⁴¹.

In un quadro così complesso occorre tener presente la superiorità del diritto euro-unitario, difatti, i problemi interpretativi potrebbero essere risolti con il ricorso all’istituto della disapplicazione⁴² ad opera dei giudici e dei funzionari dell’amministrazione⁴³.

4. Collocazione sistematica dei servizi sociali

Ripercorrendo la storia degli organismi di carattere assistenziale si può risalire fino all’Alto Medioevo⁴⁴, quando le prime congreghe religiose iniziarono a fornire servizi di assistenza morale e materiale alle persone bisognose, attraverso il conforto spirituale e le cure mediche. Successivamente si svilupparono anche enti aventi natura laica in grado di esercitare un’intermediazione nei servizi tra Stato e cittadino.

Alla fine dell’Ottocento le opere pie furono valutate come antagoniste del nascente sistema statale, pertanto furono assorbite sic et simpliciter nelle IPAB (Istituzioni Pubblici di Assistenza e Beneficenza).

Nell’era moderna, le organizzazioni non profit hanno acquisito un’organizzazione dal carattere spiccatamente imprenditoriale, caratterizzata da un numero consistente di occupati.

Per altro verso, un’offerta consistente di servizi di utilità sociale⁴⁵ ha comportato problemi rilevanti in materia di concorrenza⁴⁶.

Il dibattito sull’argomento è sempre effervescente poiché si presta a visioni divergenti, a volte completamente contrapposte, poiché provenienti da diverse angolazioni culturali e politiche in contrasto tra loro.

La discussione è spesso accesa, in forza dell’alto livello di attenzione che la dottrina e anche l’opinione pubblica ha riservato a questa tipologia di organizzazioni, nonché un certo numero di elaborazioni dottrinarie caratterizzate da una critica aspra, che ha ha visto in questi modelli organizzativi una via di fuga da una serie di regole al fine di eludere i vincoli assunzionali imposti alle amministrazioni locali, oppure un escamotage per approfittare di una normativa fiscale e del lavoro più favorevole rispetto a quella applicata all’impresa tradizionale.

Sulla base di queste premesse, in molti Paesi europei, i policy maker, spinti da un’opinone pubblica attenta a tali problematiche e dalla pressione delle lobbies di categoria, hanno sentito l’esigenza di disciplinare il Terzo settore e, insieme ad esso, l’impresa sociale⁴⁷.

L’intero Terzo settore ha subito un processo di forte espansione negli ultimi decenni⁴⁸. All’interno di questo perimetro si muovono diversi organismi: per esempio le cooperative sociali, le organizzazioni di volontariato e le società di mutuo soccorso.

Le diverse organizzazioni mantengono in comune gli obiettivi fondamentali che reggono lo scopo costitutivo delle stesse: la finalità civica-solidaristica del perseguimento dell’utilità sociale.

Le non profit organizations hanno subito uno sviluppo consistente a partire dagli anni ‘70 del secolo scorso. Insieme all’azione di organismi quali associazioni, fondazioni, cooperative etc., sono cresciute anche le problematiche ad esse connesse.

La crisi del welfare pubblico⁴⁹ degli ultimi anni si è interconnessa alla crescita del Terzo settore, dunque, i rapporti fra soggetti non profit e pubbliche amministrazioni sono diventati complessi⁵⁰.

Nell’attuale fase di welfare society, le attività di interesse generale che intendono soddisfare esigenze e bisogni della collettività possono essere promosse da formazioni sociali che richiedono un’attività di incentivazione statale, per raggiunger alti standard di diritti e livelli delle prestazioni erogati in favore dei consociati⁵¹.

Nell’ottica europea i Servizi di interesse generale (SIG) sono servizi che le Autorità pubbliche degli Stati membri ritengono di interesse generale, tale qualificazione comporta l’insorgenza di specifici obblighi di servizio pubblico (OSP).

Tale definizione contiene sia le attività economiche che quelle non economiche. I Servizi di Interesse Generale (SIG) comprendono:
• i servizi non economici (SINEG);
• i servizi economici (SIEG).

I servizi di interesse economico generale (SIEG), invece, sono costituiti da quelle attività economiche per le quali la regolazione statale apporta garanzie di qualità, sicurezza, accessibilità economica, parità di trattamento o accesso universale (Articolo 106 TFUE (ex articolo 86 del TCE) • 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione).

La classificazione operata nell’ambito del diritto euro-unitario non corrisponde alla sistematica giuridica di diritto interno.

Nel caso specifico della gestione dei servizi sociali, si tratta di analizzare una dimensione prevalentemente locale (regionale e comunale), sulla base della valorizzazione del concetto di vicinanza dell’ente erogatore in relazione ai cittadini-utenti quali fruitori dei servizi.

Per quanto riguarda la dimensione, invece, dei servizi di carattere previdenziale è demandata allo Stato centrale, mentre la sanità si informa a un sistema misto: regionale ma sottoposta al coordinamento accentrato.

Si può rinviare, invece, a una nozione ristretta di servizi sociali ai sensi dell’art. 128, c. 2, d.lgs. 112/1998:“Tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia”.

Questa definizione coincide con quella di interventi e servizi sociali di cui all’art. 1, comma 2, della legge 328/2000.

Tra le molteplici definizioni di servizi sociali, intesi in senso allargato, si può mutuare la descrizione di Erminio Ferrari: “prestazioni sociali la cui previsione legislativa risponde agli obbiettivi di fondo voluti dalla Costituzione in tema di promozione del benessere fisico e psichico della persona”⁵².

5. La disciplina dell’impresa sociale nell'economia di mercato

Il sintagma "impresa sociale" potrebbe sembrare un ossimoro; in realtà, essa differisce dall’impresa business⁵³, in considerazione della finalità rivolta a creare un valore sociale, piuttosto che un profitto sia per i shareholders che per gli stackeholders, con lo scopo ulteriore di aumentare il livello di coesione sociale.

Sulla base dell’analisi economica, l’impresa sociale può essere profit (massimizzazione relativa del profitto), non profit (ricerca dell’equilibrio economico-finanziario) e low-profit (a bassa redditività).

Dal punto di vista giuridico, invece, la storia dell’impresa sociale nell'ordinamento italiano inizia con il d.lgs. n. 155 del 24 marzo 2006 “Disciplina dell'impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118”.

L’impresa sociale va tenuta distinta dalla società benefit⁵⁴, la disciplina delle società benefit è contenuta nella legge di stabilità 2016 (l. n. 28-12-2015 n. 208, commi 376-384)⁵⁵.

La suddetta società si connota per un duplice obiettivo, accanto a quello della distribuzione degli utili coesiste il fine del miglioramento ambientale e sociale.

La normativa relativa alla società benefit concilia “legittimità e certezza giuridica a un nuovo modo di fare impresa”⁵⁶, il summenzionato modello differisce dal sintagma responsabilità sociale d’impresa, concetto già consolidato ma assolutamente differente. La responsabilità sociale di impresa è contenuta nel Libro Verde della Commissione Europea del 2001 (Promuovere un quadro europeo per la responsabilità sociale delle imprese): «...divenire l'economia della conoscenza più competitiva e più dinamica del mondo, capace di una crescita economica sostenibile accompagnata da un miglioramento quantitativo e qualitativo dell'occupazione e da una maggiore coesione sociale».

La società benefit deve avere un quid pluris rispetto al contratto di società di cui all’art. 2247 c.c.: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”; il modello di business deve essere improntato alla sostenibilità ambientale e sociale, fortemente permeato da standard di condotta improntati a criteri prestabiliti, verificabili e trasparenti. Si utilizza sempre più spesso una griglia di indicatoridi autovalutazione con funzione di Key Performance Indicators (KPI), questa operazione rende immediatamente riscontrabili il rispetto dei principi relativi alla sostenibilità.

La normativa relativa all’impresa sociale non rappresenta, invece, un ente specifico appartenente al Terzo settore, bensì una qualifica attribuita agli enti già individuati nel libro primo del Codice civile⁵⁷.

Il modello organizzativo dell’impresa sociale è quello tipico, previsto dall’art. 2082 c.c. per l’esercizio dell’attività d’impresa.

Tuttavia, la differenza sostanziale del modello dell’impresa sociale si identifica nella produzione di beni e servizi di utilità sociale e nella mancanza del fine di lucro di carattere soggettivo, essendo vietata la redistribuzione degli utili tra i soci.

La disciplina dell’impresa sociale risulta dettata dal D.lgs. n. 112/2017 “Revisione della disciplina in materia di impresa sociale”. Il suddetto decreto si inquadra alla luce del d.lgs. n. 117/2017 “Codice del Terzo settore”⁵⁸ con il quale il legislatore ha fissato la normativa organica del Terzo settore, all’interno di esso l’impresa sociale conserva una disciplina ad hoc.

La normativa, pertanto, deve essere obbligatoriamente integrata da fonti diverse. All’impresa sociale si applicheranno le norme settoriali relative al Terzo settore e quelle di carattere generale contenute nel Codice civile, nel caso di lacune rilevate nella normativa speciale.

La definizione secondo cui le imprese sociali possono beneficiare di una serie di risorse finanziare provenienti da diversi ambiti non è un’affermazione pleonastica, ma evidenzia una caratteristica fondamentale: la capacità di attrarre investimenti dal settore pubblico (finanziamenti) e da quello privato (donazioni).

Differenze considerevoli si rilevano anche nella disciplina di diritto del lavoro, ed anche in tale campo si denota un trattamento di favore rispetto all’impresa for profit, difatti, l’impresa sociale può beneficiare di un costo del lavoro notevolmente ridotto, potendo usufruire del lavoro volontario, ma generalmente riconoscendo ai propri dipendenti una retribuzione inferiore rispetto a quella elargita dalle aziende pubbliche che erogano servizi identici.

Volendo definire i connotati dell’impresa sociale, si può affermare che essa differisce dalle altre organizzazioni non profit per una spiccata capacità di produzione di beni e/o servizi, nonché una forte autonomia che la rende indipendente dagli enti pubblici sul piano formale, anche se lavora principalmente per la Pubblica Amministrazione.

I due parametri precedentemente sottolineati mettono in risalto la capacità di investimento che i partecipanti all’impresa devono obbligatoriamente conferire nell’azienda.

Alla luce delle predette circostanze, il rischio derivante dall’investimento di capitale⁵⁹ rappresenta il mainstream delle risorse apportate. Si tratta di una forma di investimento che è principalmente finanziaria, ma che comporta anche la partecipazione personale alle esigenze dell’impresa.

In buona sostanza, l’impresa sociale tende a generare benessere per la collettività, senza effettuare una distribuzione degli utili, oppure cercando di contenere la distribuzione in una dimensione ridotta, come può succedere per le società cooperative.

Un’altra caratteristica tipica è rappresenta da una gestione democratica dell’impresa, la governance non è orientata ad un sistema che sia rappresentativo del capitale investito: si cerca di dare voce alle istanze degli stackeholders per curare gli interessi di questi piuttosto che quelli della proprietà.

Dette società sono in grado di ridurre le disuguaglianze economiche e sociali, che rappresentano un problema di grande attualità, in quanto possono impedire il pieno sviluppo delle capacità della persona⁶⁰.

Il tema si ricollega all’operatività del criterio meritocratico⁶¹ nel sistema, che può risultare inficiato dalle condizioni economiche originarie.

Negli ultimi decenni le differenze economiche si sono accentuate, sia tra Paesi sviluppati, Paesi in via di sviluppo e Paesi meno sviluppati, sia all’interno dei singoli Stati, dove esiste un Nord e un Sud⁶².

La competizione dei salari tra Paesi diversi e la finanziarizzazione⁶³ - quale effetto della globalizzazione - dell’economia hanno aumentato il potere del capitalismo oligarchico⁶⁴ nel mondo.

In tale contesto si allarga la forbice dei redditi tra lavoratori subordinati e grandi dirigenti d’azienda.

In questo quadro il compito dell’impresa sociale diventa fondamentale nel ruolo di redistribuzione compensativa  e di riduzione delle disuguaglianze⁶⁵.

La suddetta impresa riveste un ruolo cruciale nel fornire servizi pubblici a tariffe accessibili; negli ultimi anni, la produzione di beni e servizi erogati dagli enti che fanno parte della Pubblica Amministrazione o dalle aziende pubbliche si sono ridotti notevolmente in seguito alla deminutio del welfare state, fortemente indebolito in seguito alla crisi di bilancio di molti Stati occidentali.

Un profilo ulteriore, altrettanto importante, è quello di conferire alle persone svantaggiate la possibilità di avere servizi e opportunità di lavoro che non appare facile trovare altrove, quindi, l’impresa sociale viene in evidenza come datore di lavoro, oltre che prestatore di servizi.

Sulla scena economico-sociale si stanno affacciando nuove forme di civismo, come per esempio l’economia dello scambio e quella della condivisione⁶⁶.

L’impresa sociale si radica in questo filone di sviluppo futuro, orientato al benessere della collettività⁶⁷, inteso in termini non economici tout court.

Appare necessario distinguere, allora, l’impresa sociale dalla responsabilità sociale d’impresa. Quest’ultimo concetto attiene al ruolo etico e sociale dell’attività esercitata dall’azienda, anche se non perfettamente aderente alla scopo per la quale è stata costituita.

Peraltro l’impresa indica un contesto che non può essere valutato esclusivamente in termini finanziari ed economici; esiste, infatti, una dimensione sociale ed ambientale dell’impresa, che si riferisce al benessere e ai bisogni della comunità⁶⁸.

In altri termini, la corporate social responsibility rappresenta l’altro lato della medaglia in riferimento ai concetti di libera iniziativa economica e autonomia privata.

Pertanto, la performance dell’impresa andrebbe valutata attraverso parametri non convenzionali, che tengano conto della sostenibilità⁶⁹ intesa come parametro di misurazione: per questa ragione l’impresa sociale gode di forme agevolate di finanziamenti.

La risorsa più importante è costituita dai fondi pubblici stanziati dall’UE con il Programma per l’occupazione e l’innovazione sociale per sostenere lo sviluppo del mercato dell’investimento sociale, con una cifra di 85 milioni di euro nel periodo 2014-2020, fondato su tre assi portanti:

• la modernizzazione delle politiche sociali e del lavoro: PROGRESS;
• la mobilità professionale: EURES;
• l'accesso a microfinanziamenti e all'imprenditoria sociale.

Nell’ambito dell’impresa sociale potrebbe parlarsi di venture philantrophy più che di venture capital.

L’impresa sociale può usufruire anche del finanziamento collettivo (crowdfunding), una forma molto in voga di finanziamenti, soprattutto relativi alle start up nel settore hi-tech attraverso una raccolta sul web⁷⁰.

Queste tipologie di finanziamenti si ricollegano al concetto di impact investing⁷¹. Si tratta della possibilità di realizzare investimenti aventi un impatto sociale, effettuato da investitori attenti ai temi dell’equità sociale, della sostenibilità, insomma alla natura etica dell’operazione finanziaria.

In sintesi, può esser qualificata come una via di mezzo tra l’investimento di tipo tradizionale e la filantropia pura.

La venture philantrophy, invece, attiene alla modalità di contribuzione alle organizzazioni non lucrative, apportando aiuti personali quali forme di supporto all’attività, come per esempio l’apporto in termini di governance, attraverso risorse di management, oppure nell’ambito delle risorse umane. 

La partecipazione alle finalità sociali, in questo caso, non verte tanto sul tema di carattere finanziario, ma piuttosto sull’apporto delle capacità personali nell’ente, svolgendo funzioni di impulso propulsivo, di controllo e di monitoraggio delle attività.

6. Le modalità di affidamento

La Direttiva 2014/24 UE sembra concedere una certa libertà d’azione agli Stati membri, difatti, permette agli stessi “di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi, quali i servizi postali, in quanto servizi di interesse economico generale o in quanto servizi non economici di interesse generale ovvero in quanto combinazione di tali servizi” (Considerando n. 6), e “lascia impregiudicata la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di definire, in conformità del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il relativo ambito operativo e le caratteristiche del servizio da prestare, comprese le eventuali condizioni relative alla qualità del servizio, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico” (Considerando 7).

Il nodo gordiano da sciogliere rimane indubbiamente la difficile compatibilità tra principio di concorrenza e principio di solidarietà.

Il fattore critico è rappresentato dal rapporto tra Codice del Terzo settore e Codice degli appalti pubblici, sulla base della difficile contemperazione tra esigenze di mercato e valorizzazione della sussidiarietà orizzontale.

Il parere n. 2052/2018 del Consiglio di Stato rappresenta un vero e proprio coup de foudre nella materia de quo; l’impatto dell’atto indicato potrebbe avere conseguenze critiche per gli operatori del Terzo settore, che rischiano di rimanere risucchiati in un cul de sac, condizionati dalla giurisprudenza nazionale ed euro-unitaria: “Di regola, dunque, l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa proconcorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario”⁷². 

Il nuovo Codice degli appalti include il settore dei servizi sociali: li sottopone ad un regime speciale alleggerito (light regime) che agevola le modalità di esternalizzazione. Tuttavia, il suddetto parere rilasciato dal Consiglio di Stato sembra assumere una valenza tranchant.

Il settore dei servizi sociali, come definiti dall’art. 128 del d.lgs. 112/98⁷³, rimane pervaso dal principio ordinatore della concorrenza che informa il diritto euro-unitario.

Non si tratta, certamente, dell’unico principio applicabile alla materia de quo, comunque il principio solidaristico risulta ben presente, proprio forse dove non ci si aspetterebbe di rintracciarlo: all’interno della Direttiva 24/2014/UE in materia di appalti pubblici⁷⁴.

La ricerca del contemperamento di esigenze contrapposte potrebbe portare alla necessità di utilizzazione della teoria dei contro-limiti di carattere costituzionale, capaci di bilanciare le norme euro-unitarie frenandone gli effetti nell’ordinamento nazionale⁷⁵.

La Corte Giust., sent. 19 dicembre 2012, C-159/11, al punto 29, afferma che: “ In terzo luogo, come chiarito dall’avvocato generale ai paragrafi 32-34 delle sue conclusioni, e come risulta dal senso normalmente e abitualmente attribuito all’espressione «a titolo oneroso», un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”.

La giurisprudenza in ambito euro-unitario e nazionale è focalizzata sulla finalità di evitare l’elusione delle regole di evidenza pubblica a tutela della concorrenza.

In questo fil rouge si inseriscono il suddetto parere del Consiglio di Stato e la Linea guida ANAC⁷⁶ in materia.

Nel richiamato parere si afferma che rimangono fuori dall’applicazione delle regole del Codice egli appalti pubblici le procedure “ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita”.

Tuttavia, si ribadisce la regola per cui il rimborso delle spese non costituisca parametro idoneo ad escludere l’applicazione delle regole codicistiche a tutela della concorrenza: “soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione”⁷⁷.

In buona sostanza, l’affidamento dei servizi sociali deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, non potendo essere disciplinato dal legislatore nazionale in una modalità che non risulti conforme alle norme euro-unitarie (direttamente applicabili nell’ordinamento giuridico nazionale oppure recepite tramite idoneo atto legislativo).

Per le concessioni di servizi sociali si applicano le indicazioni contenute nella Direttiva 2014/23/UE, ai sensi dell’art. 19, rubricato “Servizi sociali e altri servizi specifici”, che così stabilisce: “Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’art. 31, paragrafo 3 e dagli articoli 32, 46 e 47”⁷⁸.

L’art. 35 del Codice Appalti, rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti”, stabilisce un «regime alleggerito» :

… d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX.

2. Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

…. c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IX”.

Agli appalti di servizi sociali, poi, dovrà applicarsi l’art. 140: “(Norme applicabili ai servizi sociali e ad altri servizi specifici dei settori speciali) 1. Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all'allegato IX sono aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144, salvo quanto disposto nel presente articolo”.

7. Conclusioni

Su tale disciplina è intervenuto il d.lgs. n. 56/2017 mediante l’inserimento, dei commi da 5-bis⁷⁹ a 5-nonies, nell’art. 142 del ridetto Codice.

Gli affidamenti di servizi sociali sotto soglia, invece, “non saranno, in genere, di alcun interesse per i prestatori di altri Stati membri, a meno che non vi siano indicazioni concrete in senso contrario, come ad esempio il finanziamento dell’Unione per i progetti transfrontalieri”⁸⁰.

Si pone su un piano avente natura eccezionale il «trasporto sanitario di emergenza e urgenza», come indicato nella recente sentenza del Cons. Stato, sez. III, 10 agosto 2016 n. 3615⁸¹: “Gli artt. 49 e 56 Trattato UE non ostano ad una normativa nazionale che preveda che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario, di urgenza ed emergenza, sia attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l'ambito normativo e convenzionale, in cui si svolge l'attività delle associazioni in parola, contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata; di conseguenza sono legittimi gli atti con i quali una ASL, sulla base di un Accordo quadro regionale per la regolamentazione dei rapporti tra aziende sanitarie ed ospedaliere e associazioni di volontariato, sottoscrive convenzioni con esse per i trasporti sanitari di urgenza ed emergenza”.⁸²

Per le concessioni di servizi sociali il Consiglio di Stato Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 19 dicembre 2019⁸³, esclude l’applicabilità delle norme del Codice degli appalti pubblici alla concessione di servizi sociali: “L’Anac, ritenendo che “l'esclusione delle concessioni di servizi sociali dall'ambito di applicazione del codice comporterebbe la necessità di rimettere ad atti interni delle stazioni appaltanti l'intera regolazione di elementi fondamentali dell'istituto e, in specie, tutta la disciplina contenuta nella parte III del codice per le concessioni di servizi”, per evitare un vuoto normativo, ha individuato una soluzione in base alla quale “alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’art. 164 del codice dei contratti pubblici”.

Il Consiglio di Stato così conclude: “Pertanto, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi (c.d. gold plating) esclude l’applicabilità di una disciplina aggravata introdotta attraverso le linee guida”.