ENG With sentence no. 22 of 16 October 2020, the Plenary Meeting of the Council of State has definitively resolved the jurisprudential conflict on the matter, declaring nothing, for violation of articles 83 and 89 of the Code of public contracts, the clause inserted by the contracting authorities in the tender regulations, which required, under penalty of exclusion from the tender procedure, and in the presence of a declaration of availment, the possession of the SOA certification also for the Auxiliary company.

1. Il caso concreto oggetto delle decisioni del Tribunale Amministrativo Regionale competente e del Consiglio di Stato

La vicenda in esame^[1] vede contrapposti in primo grado, dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, e poi dinanzi al Consiglio di Stato, quale giudice di secondo grado, la Real Costruzioni s.r.l., capogruppo mandataria del R.T.I.^[2] Real Costruzioni s.r.l./Elettro Service Group s.r.l., e il Ministero della difesa, e, più nello specifico, il II Reparto Genio dell’Aeronautica Militare, e nei confronti di RTI C.G.M. s.r.l. / S.P.E.L. S.r.l., controinteressata quale aggiudicataria della procedura di gara indetta dall’Amministrazione citata: trattasi di procedura avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ampliamento della capacità di base del deposito carburanti nell’aeroporto militare di Grosseto, il cui l'importo superava la somma di €150.000,00.

L’impresa Real Costruzioni s.r.l. chiedeva l'annullamento: del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara; del provvedimento di diniego all'istanza di riammissione; del Bando di gara, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed in particolare nella parte in cui permetterebbe la possibilità di stipulare un contratto di avvalimento solo se entrambi i contraenti siano in possesso di propria attestazione SOA, o comunque di poter stipulare un avvalimento solo agli operatori muniti di SOA; del provvedimento di aggiudicazione dei lavori a favore del R.T.I. CGM s.r.l./SPEL S.r.l. e degli ulteriori atti presupposti, connessi e consequenziali alla procedura in oggetto.

Nello specifico, l'impresa esclusa denunciava una violazione degli art. 83, comma 8, e 89 del Codice dei contratti in virtù della disposizione inserita nel disciplinare di gara, art. 20, secondo cui “i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all’art.2, comma 1 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell’art.89 del Codice. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità indicate nel precedente punto 17".

L'impresa ricorrente contestava proprio tale disposizione del disciplinare di gara in quanto imponeva comunque il possesso, in caso di avvalimento della SOA, in capo all’impresa ausiliata (che utilizza la SOA dell’ausiliaria) di una propria attestazione SOA, in totale contrasto con quella che è la ratio dell’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.

2. L’avvalimento e la possibilità per le imprese di avvalersi delle attestazioni SOA dei propri ausiliari

Prima di analizzare i diversi orientamenti giurisprudenziali che hanno portato alla remissione della questione al Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, è necessario inquadrare la materia attraverso una disamina degli istituti sottesi al caso qui esaminato.

L’art. 89 del Codice dei Contratti pubblici, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modifiche^[3], disciplina l’avvalimento.

2.1 L'avvalimento

L’avvalimento è un istituto di fondamentale importanza inserito nel codice degli appalti per consentire la partecipazione alle gare pubbliche anche alle piccole e medie imprese, permettendo loro di poter sopperire alla mancanza dei requisiti prescritti dal Codice dei Contratti attraverso il ricorso alle qualifiche possedute da altri soggetti^[4].

Attraverso tale istituto, un’impresa, detta ausiliata, singolarmente o in raggruppamento con altre imprese, ha la possibilità di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione ad una procedura di gara, previsti dall’art 83, comma 1, ovvero i requisiti di carattere economico, tecnico e professionale, individuati poi di volta in volta nei bandi di gara, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, chiamati ausiliari.

Proprio per questo motivo, l’operatore economico presenta, congiuntamente alla domanda di partecipazione alla procedura, il contratto di avvalimento, con cui l’impresa ausiliaria si impegna a fornire alla società ausiliata tutti i requisiti ad essa mancanti per tutta la durata del contratto di appalto, garantendo in tal modo alla società concorrente tutte le risorse necessarie per assicurare il completamento delle opere.

Infatti, il comma 1 dell’art. 89^[5] stabilisce che nel caso di ricorso all’istituto de quo l’operatore economico deve allegare, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara, una dichiarazione dell’impresa ausiliaria attraverso la quale questa dimostra di possedere, da un lato, i requisiti imposti dallo stesso codice dei contratti nell’art. 80 e, dall’altro, i requisiti tecnici forniti e le risorse oggetto di avvalimento. Da tale contratto deriva in capo all’ausiliaria la nascita di una vera e propria obbligazione, sia nei confronti dell’impresa ausiliata, sia nei confronti della stazione appaltante, che la obbliga a mettere a disposizione della concorrente le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’art 89 in disamina fa riferimento anche all’attestazione SOA.

2.2 L'attestazione SOA

Prima di lasciarsi andare a considerazioni di carattere giurisprudenziale, occorre chiarire la nozione di attestazione SOA.  Essa è un documento, o meglio dire, una certificazione, rilasciato da Società Organismi di Attestazione, ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti^[6], con cui gli stessi verificano e accertano l’esistenza, in capo ai soggetti beneficiari, di determinate qualificazioni necessarie all’esecuzione di lavori pubblici di importo uguale o superiore ai 150.000,00 €, secondo una classificazione individuata dal Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34^[7].

Per dovere di cronaca, lo stesso articolo 89 individua anche le ipotesi in cui tale istituto dell’avvalimento non trova applicazione, ovvero nei casi citati dai commi 4, 10 e 11 e quindi nei casi di mancato possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali per gli appalti ad alto contenuto tecnologico o di elevata complessità tecnica.

3. Il conflitto giurisprudenziale

Conclusa la dovuta premessa è ora possibile analizzare il caso di specie. La questione posta è relativa alla validità della clausola che richiede, a pena di esclusione, l’attestazione SOA anche in capo all’ausiliata, limitando ulteriormente l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento oltre alle ipotesi individuate dallo stesso d.lgs. n. 50/2016.

Negli anni, la giurisprudenza amministrativa ha cercato di risolvere e dare una risposta al quesito, senza però giungere ad un risultato uniforme. Infatti numerose sono le sentenze, contrapposte tra loro, che si sono succedute nel tempo.

Il T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, con sentenza del 13 marzo 2019, n. 356^[8] - sentenza di primo grado sul caso in esame - ha accolto il ricorso dell’impresa Real Costruzione s.r.l., ritenendo fondate le sue censure e di conseguenza illegittimo l’inserimento, nell’art. 20 del disciplinare di gara, di un ulteriore limitazione al contratto di avvalimento. Invero, afferma che l’art. 89 da una parte conferisce massima ampiezza all’istituto in esame, così come imposto anche dalla normativa comunitaria^[9], e dall’altra, non consente alle amministrazioni pubbliche di porre altre limitazioni al di fuori delle ipotesi contemplate dallo stesso articolo^[10].

A tale conclusione era già precedentemente giunto il T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, che, con sentenza 19 novembre 2018, n. 6691^[11] – citata anche dal T.A.R. Toscana -, ha ritenuto fondata la denuncia di nullità della clausola limitativa dell'applicazione dell'istituto di avvalimento, in quanto la norma di riferimento non attribuisce alcun potere in capo all'amministrazione procedente di limitarne il contenuto e, al contempo, da una lettura formale della norma si evince che in nessun caso può pretendersi il possesso in capo all’ausiliata, in quanto contraria proprio alla ratio dell’istituto, per cui una clausola limitativa all'applicazione di tale istituto andrebbe a configurarsi come un ingiustificato aggravio alla condizioni di partecipazione richieste alle imprese^[12] (in senso conforme T.A.R. Lombardia – Milano – sez. IV, sentenza del 1 settembre 2020, n. 1632).

Ancora, in senso conforme si è pronunciato anche il Consiglio di Stato che, con la sentenza 23 agosto 2019, n. 5834 e con la sentenza non definitiva del 17 marzo 2020, n. 1920, ha avallato la tesi del tribunale partenopeo, statuendo che, nel rispetto dell’art. 83, co. 8, ultimo capoverso, del Codice dei contratti:

“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La clausola inserita dalla stazione appaltante nel bando di gara non si limitava a disciplinare le modalità di esercizio dell’avvalimento, ma ne ha limitato del tutto il ricorso (In senso conforme Cons. Stato, Sez. V, sentenza del 26 maggio 2015, n. 2627). Infatti:

“Una clausola di tal natura dev’essere considerata nulla, non trattandosi di semplice clausola “escludente” (quest’ultima, da impugnare nei termini ordinari di legge): invero, quella delineata dal bando non era una disciplina, sia pur restrittiva, delle “modalità” con cui ricorrere all’avvalimento, ma un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici”

In senso contrario a tali decisioni, si è invece espresso il Consiglio di Stato, che, con la sentenza 27 marzo 2013, n. 1772^[13] ha disposto la corretta esclusione dell’impresa partecipante che non rispetti l’ulteriore limite all’utilizzo dell’avvalimento per l’attestazione SOA: infatti nell’ipotesi in cui nel disciplinare di gara sia presente una clausola che richieda, a pena di esclusione, l’allegazione dell’attestazione SOA anche in capo all’impresa ausiliata, oltre che all’impresa ausiliaria, e che, in caso di riunioni temporanee di imprese prescriva che l’attestazione SOA debba essere posseduta, a pena di esclusione, da ciascuna impresa riunita, è legittima l’esclusione dell’impresa che non rispetti tali disposizioni.

Ancora, con le ordinanze cautelari del 25 gennaio 2019, n. 344 e del 14 giugno 2019, n. 2993, il Consiglio di Stato ha affermato che l’introduzione di ulteriori clausole si configura come espressione del potere amministrativo, sostenendo la piena validità di tali clausole inserite nei disciplinari di gara.

4. La rimessione della questione all’Adunanza Plenaria e la Sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020

Il divergente orientamento giurisprudenziale in materia ha imposto una risoluzione della controversia attraverso la rimessione della questione dell’avvalimento e delle clausole limitative all’esercizio di tale potere all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato^[14], che si è definitivamente pronunciata in materia con la sentenza del 16 ottobre 2020, n, 22, avallando la tesi secondo cui una restrizione dell’applicazione dell’istituto in esame si configura non come annullabilità della relativa clausola inserita dalle Stazioni appaltanti nel disciplinare di gara, bensì di nullità della stessa, in quanto contraria alla ratio sottesa alla disciplina contenuta negli artt. 83, co. 8, 84 e 89 del Codice dei Contratti pubblici.

La tassatività delle ipotesi di esclusione dei partecipanti alle gare pubbliche, da una parte, e la previsione di poter utilizzare l’avvalimento anche per l’attestazione SOA, senza alcun limite ulteriore, hanno portato l’Adunanza plenaria a rispondere in modo sfavorevole all’introduzione, da parte delle Stazioni appaltanti, di ulteriori clausole, al di là di quelle contemplate dal Codice dei contratti, e ciò per evitare di aggravare ulteriormente le gare pubbliche, già caratterizzate da troppi oneri a carico degli operatori economici e poco snelle da un punto di vista procedurale.

Infatti, i giudici di palazzo Spada, nella sentenza n. 22, hanno affermato che la clausola limitativa oggetto di gravame si pone in contrasto con il combinato disposto degli artt. 84 e 89 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto tali articoli non escludono la possibilità di far ricorso all’avvalimento per sopperire al mancato possesso dell’attestazione SOA; dopo aver dichiarato tale clausola illegittima, l’Adunanza Plenaria si è poi soffermata nell’analizzare le due ipotesi applicabili al caso concreto, ovvero se la clausola del bando di gara rientrasse nelle fattispecie di annullabilità o nullità, preferendo la seconda ipotesi, in quanto si pone in contrasto con l’art. 83, co.8, qualificandola come nullità tecnica e parziale, e pertanto da considerarsi come non apposta e quindi inefficace “ex lege”, che non inficia la validità dell’intero bando: in tal caso non sussiste alcun onere in capo agli operatori economici partecipanti alla procedura di impugnare tale clausola nel termine di legge, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., ma hanno il dovere, nel caso, di impugnare gli atti successivi che prevedano l’applicazione della clausola nulla. 

5. Conclusioni

In conclusione, tre sono i principi di diritto enunciati dal Consiglio di Stato nella forma dell’Adunanza Plenaria:

“1) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;

2) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;

3) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla”.