Revocata la misura dell’affidamento in prova per il padre che assiste alle attività illegali del figlio

ENG With sentence of 8 July 2020, n. 20270, the Court of Cassation dismissed an appeal against the order of the The Surveillance Court of Brescia revoking the alternative measure of probation to the social service against the father who had accompanied his son to sell drugs.

1. Il caso

Il caso in commento trae origine dalla revoca della misura alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale, disposta con ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Brescia, nei confronti del padre che, a seguito di controlli e perquisizioni, era stato sorpreso ad accompagnare il figlio a vendere sostanze stupefacenti.

Invero, controllato dai Carabinieri all'interno di un esercizio commerciale, ove era giunto in automobile in compagnia del padre, il figlio era stato trovato in possesso di sostanza stupefacente.

Inoltre, un informatore aveva notato, poco prima, l’avvicinamento a detta automobile di altri soggetti, affiancatisi a bordo di altra vettura, con i quali era avvenuto il passaggio di un involucro.

Infine, a seguito di ulteriore e successiva perquisizione, venivano trovate sostanze stupefacenti, oltre al materiale per il confezionamento, nell’abitazione familiare.

Il Tribunale di sorveglianza di Brescia revocava con effetto ex tunc la misura alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale, ritenendo l’affidato in concorso morale con il figlio che materialmente aveva posto in essere la condotta di spaccio o, quanto meno, connivente rispetto ad essa. 

Avverso tale provvedimento, il condannato proponeva ricorso per Cassazione, deducendo, con riguardo ai presupposti ed alla ricorrenza della revoca, violazione di legge e vizio di motivazione. 

A sostegno di tali doglianze, il ricorrente assumeva come "l'ipotesi di una partecipazione diretta dell'affidato, anche solo ideale, alle attività del figlio sarebbe priva di base fattuale, alla luce delle risultanze documentali di causa, mentre l'ipotesi alternativa astrattamente formulata, ossia la mera connivenza, non giustificherebbe, alla luce della condotta complessiva dell'affidato, la misura di rigore. A maggior ragione, indebita e immotivata risulterebbe la revoca disposta con carattere retroattivo".

2. Breve analisi dell’istituto della misura alternativa dell’affidamento in prova ai servizi sociali.

L’istituto della misura alternativa dell’affidamento in prova ai servizi sociali è stato definito, in dottrina, come simbolo delle misure alternative¹, ed è stato oggetto di molteplici modifiche legislative, due delle quali recenti, in particolare con il Decreto Legislativo numero 123/2018 e con la Legge n. 3/2019.

Nel 2018 è stato modificato l’articolo 47, comma 2 dell’Ordinamento penitenziario, con la previsione secondo la quale, per concedere la misura alternativa deve esserci l’osservazione scientifica della personalità del condannato, per almeno un mese, affiancata dall’osservazione personologica compita dall’Ufficio Esterno Penale, se il soggetto che propone istanza è in libertà.

L’osservazione è stata definita in dottrina un “requisito cardine”², motivo per cui deve essere una vera e “propria osservazione scientifica”³.

L’affidamento in prova ai servizi sociali viene concessa con ordinanza del Tribunale di sorveglianza competente in base al luogo in cui la pena viene eseguita e, ai sensi dell’articolo 47, comma 11 dell’Ordinamento penitenziario, può essere revocata nel caso di violazioni di legge o prescrizioni. In tali casi, “il Tribunale di sorveglianza emette l’ordinanza di revoca, e ridetermina la pena residua da espiare”⁴.

A proposito della revoca è opportuno soffermarsi a riflettere sulla discrezionalità lasciata in seno al Tribunale di sorveglianza, la quale “gioca un ruolo fondamentale”⁵ ed è pertanto difficile individuare i criteri guida con cui i giudici di sorveglianza possano gestire “gli ampi spazi di libera valutazione loro concessi”⁶.

Sul punto la dottrina ha sviluppato due interpretazioni.

La prima, con la quale ritiene che la valutazione espressa dal Tribunale di sorveglianza avvenga su base prognostica che riguardano accuse da provare⁷, da considerare pertanto espressamente in violazione del comma 2 dell’articolo 27 della Costituzione.

L‘altra interpretazione, invece, distingue due ipotesi: il caso in cui il Tribunale di sorveglianza riesca a ricostruire il fatto, dal caso in cui “ciò non è possibile”⁸, dove il fatto è da intendere come “dato storico”⁹, dal quale la prognosi deve derivare. Questa seconda interpretazione è quella, ad oggi maggiormente consolidata.

3. La giurisprudenza in tema.

Giunti a questo punto è utile procedere, analizzando la giurisprudenza di legittimità sul punto, la quale è consolidata nel ritenere che la revoca della misura in commento è rimessa al giudizio, apprezzabile e insindacabile del giudice, il quale, qualora ritenga che la violazione costituisca concretamente una sopravvenienza incompatibile alla prosecuzione della stessa misura, dovrà motivare la sua scelta in maniera logica, adeguata e non viziata¹⁰. La giurisprudenza ha anche chiarito che la revoca della misura non è automatica conseguenza della violazione di legge o di prescrizioni, ma spetta al giudice, la valutazione in concreto¹¹.

Il Tribunale di sorveglianza, infatti, nella sua discrezionalità di revocare o meno la misura, dovrà sempre motivare la scelta “con motivazione logica, adeguata e non viziata”¹².

La giurisprudenza inoltre, ormai da anni, sostiene che la motivazione del Tribunale di sorveglianza relativa al provvedimento di revoca della misura alternativa dell’affidamento in prova ai servizi sociali, deve essere considerato come “obbligo di giustificare l'uso del potere conferitogli”¹³.

É chiaro che, ai fini della revoca, il Tribunale di sorveglianza deve valutare la condotta del soggetto condannato, “complessivamente tenuta”¹⁴, nel periodo di prova trascorso e l’effettiva incidenza a suo carico delle prescrizioni.

La revoca ex tunc della misura potrà essere disposta dal Tribunale di sorveglianza, nel caso in cui la condotta del condannato riveli già prima della decisione, la mancata adesione dello stesso al processo rieducativo.

In tema di revoca della misura alternativa dell’affidamento in prova ai servizi sociali, il Tribunale di sorveglianza, deve occuparsi anche del calcolo della pena residua che il condannato dovrà espiare.

Sul punto, la giurisprudenza ha evidenziato che dovrà procedersi, sulla base di una valutazione discrezionale, che tenga conto del periodo di prova che il soggetto ha trascorso osservando le prescrizioni imposte “e il concreto carico di queste, nonché la gravità oggettiva e soggettiva del comportamento che ha dato luogo alla revoca”¹⁵.

Sul punto, infatti, è intervenuta la Corte costituzionale, dichiarando illegittima la previsione dell’articolo 47 dell’Ordinamento penitenziario, laddove, ai commi 10 e 11, non consentiva la determinazione della pena residua al Tribunale di sorveglainza¹⁶.

La Cassazione a sezioni unite già anni prima si era occupata della questione, ritenendo, in particolare, che il periodo di prova negativo non dovesse essere incluso nella pena espiata¹⁷, ciò perché in quell’epoca si era fatta strada l’idea della dottrina “dell’affidamento al servizio sociale come misura sospensiva, condizionata al buon esito della prova”¹⁸, negando appunto "la detraibilità del periodo di affidamento vanificato dal mancato raggiungimento del fine rieducativo" ¹⁹.

La parte della dottrina invece, che riteneva di equiparare la misura di affidamento in prova ai servizi sociali alla detenzione, giungeva alla conclusione opposta a quella sopra esposta, ritenendo il tutto "come modalità ambulante di esecuzione della pena" ²⁰.

Molto discusso in giurisprudenza ed in dottrina è la questione della revoca ex tunc ed ex nunc. In particolare, deve evidenziarsi che la soluzione è sempre discrezionale e deve seguire “l’ispirazione special preventiva e di rieducazione dell’istituto”²¹.

Ergo, stando alla giurisprudenza, nel caso in cui si dimostrasse un contrasto insanabile tra affidato e i valori che discendono dal reato, “rivelandosi la misura inidonea al suo recupero”²², tutto il periodo trascorso nell’affidamento in prova “viene congelato”²³: parliamo in tal caso di revoca ex tunc.

Al contrario, nel caso in cui vi siano indici positivi durante l’esecu­zione della misura, motivando, il Tribunale di sorveglianza deve darne conto, scomputando “il periodo svolto presso i servizi sociali, o parte di esso, dalla pena complessiva”²⁴: parliamo in tal caso di revoca ex nunc.

La dottrina sul punto, ha ritenuto possibile applicare la revoca ex tunc, qualora il Tribunale di sorveglianza ritenga necessario integrare il carcere al solo fine “di un parziale recupero del reo e di possibili suoi ulteriori miglioramenti futuri”²⁵.

4. La decisione della Corte di Cassazione, sentenza 8 luglio 2020, n. 20270.

Nel caso che ci occupa, la Corte di Cassazione è intervenuta con la sentenza numero 20270 del 08 luglio 2020, rigettando il ricorso, ritenendo incensurabile quanto disposto dall’ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Brescia, soprattutto considerando che quest’ultima, ha preso in analisi l’ipotesi più benevola e cioè che il ricorrente “avesse prestato un consenso tacito all'azione colpevole del figlio”²⁶, avvenuta sotto i suoi occhi e per tale motivo, è stata “quanto meno tollerata”²⁷.

Di conseguenza, secondo la Corte di Cassazione, il rapporto fiduciario tra condannato e gli organi del trattamento, nel caso di specie, deve essere considerato violato.

Tale condotta del condannato rileva “un’inesistente adesione al piano educativo”²⁸, già nel periodo precedente alla decisione di revoca, pertanto il Tribunale di Sorveglianza, ha correttamente ordinato la revoca della misura con effetto retroattivo, alla luce anche della giurisprudenza ormai consolidata sul punto.