ENG This paper aims to examine the peculiarities of the French constitutionality control, with particular reference to the priority issue of constitutionality, in order to compare it with the Italian constitutional justice model

1. Il controllo a priori di costituzionalità

1.1 Un’analisi giuridica dell’istituto

La specialità che rende dal ’58 ad oggi il Conseil constitutionnel un organo di giustizia costituzionale sui generis è senz’altro costituita dalle previsioni costituzionali che istituiscono un controllo di costituzionalità preventivo^[1], cioè che precede cronologicamente la promulgazione della legge ovvero la ratifica dei trattati ovvero l’entrata in vigore dei regolamenti.

L’intervento a priori del Conseil può essere qualificato come facoltativo ovvero obbligatorio a seconda della tipologia di atto dallo stesso interessata^[2].

Su ricorso del Presidente della Repubblica, del Capo del Governo, dei Presidenti delle Camere, nonché – in forza della legge costituzionale n. 74-904 dell’ottobre 1974 - di sessanta deputati o sessanta senatori, può essere adito il Giudice costituzionale francese per richiedergli un vaglio di costituzionalità delle leggi ‹‹avant leur promulgation››^[3].

Poiché il Conseil constitutionnel si pronuncia dopo il voto sulla legge e prima della sua promulgazione, che è invece la fase finale dell’iter legislativo, si può affermare che esso sia pienamente coinvolto nel processo di formazione della legge, a riprova della sua originaria natura politica prima ancora che giurisdizionale^[4].

Come si evince dall’art. 62 al. 1 Const., se l’esito del vaglio costituzionale è nel senso della conformità a Costituzione, la legge in questione potrà essere promulgata dal Presidente della Repubblica; se è nel senso della difformità, bisogna distinguere due ipotesi^[5]: se la legge contiene una norma incostituzionale inseparabile da essa, allora la stessa non potrà essere promulgata; se invece la norma illegittima è separabile dalla legge senza che venga meno il significato di quest’ultima, il Presidente della Repubblica potrà alternativamente decidere se promulgarla emendata dal vizio di incostituzionalità ovvero rinviarla alle Camere per una nuova lettura^[6].

L’esercizio di quest’ultimo potere ad opera del Presidente della Repubblica, volto ad ottenere un nuovo esame del testo legislativo sulla base delle censure di incostituzionalità rilevate dal Conseil, avviene tramite decreto, controfirmato dal Primo Ministro: il termine per la promulgazione viene sospeso e il testo viene ripreso in esame dal Parlamento secondo le modalità ordinarie^[7].

Il sindacato facoltativo del Conseil non riguarda, però, soltanto le leggi ordinarie, ma è esteso ai trattati. L’art. 54 della Costituzione francese, infatti, dispone che laddove il Consiglio Costituzionale, incaricato da uno dei soggetti cui viene riconosciuta l’iniziativa ex art. 61 c.2, dichiari la contrarietà di un impegno internazionale a Costituzione, ‹‹l’autorizzazione a ratificare o ad approvare l’impegno internazionale in questione può intervenire solo dopo revisione della Costituzione››^[8].

Il Conseil svolge, invece, il controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari^[9].

Le prime, definite dall’art. 46 al. 1 Const. come le leggi alle quali la Costituzione conferisce tale carattere, hanno posto non pochi problemi classificatori in relazione alla loro collocazione nella gerarchia delle fonti del diritto: si tratterebbe, infatti, di leggi approvate in relazione a materie cui la Costituzione attribuisce un rilievo specifico e a mezzo di una procedura legislativa aggravata rispetto a quelle prevista per le leggi ordinarie, ma comunque meno rigida di quella prevista per le revisioni costituzionali^[10].

A conferma del loro rango gerarchicamente sovraordinato a quello delle leggi ordinarie, ex art. 61 al. 1 Const.‹‹Les lois organiques, avant leur promulgation, (…) doivent être soumis au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution››. Il soggetto preposto ad attivare tale procedura, in forza dell’art. 17 dell’ordinanza n°58-1067 del 7 novembre 1958^[11], è il Capo del Governo, che determina al momento del deferimento la sospensione del termine di promulgazione^[12].

Il Conseil constitutionnel, che ex art. 61 al. 3 Const. è tenuto a deliberare entro un mese ovvero su richiesta del Governo – in caso di urgenza – entro otto giorni, dovrà verificare in primo luogo se la loi organique rispetta l’ambito di competenza demandato al legislatore organico e, nel caso in cui sconfini indebitamente nelle materie riservate al legislatore ordinario, potrà degradare singole disposizioni in essa contenute al rango di fonte ordinaria^[13]; in secondo luogo, se è stata adottata secondo il procedimento ad hoc prescritto dalla Costituzione^[14] e in terzo luogo se essa è compatibile dal punto di vista sostanziale con i principi e le altre norme costituzionali^[15].

Le leggi organiche potranno essere promulgate solo subordinatamente alla dichiarazione di conformità a Costituzione da parte del Giudice costituzionale, secondo quanto disposto dall’art. 46 al. 5 Const^[16]. In caso contrario, il Parlamento dovrà apportare le necessarie modifiche al testo e il Conseil constitutionnel dovrà effettuare una nuova e ulteriore valutazione^[17].

Anche in considerazione del maggiore consenso politico richiesto dalla procedura di adozione di siffatte leggi di attuazione e integrazione del dettato costituzionale^[18], il controllo di costituzionalità preventivo e obbligatorio sulle stesse sembra avere la finalità di impedire al Legislatore di allargare indebitamente il contenuto del cd. dominio legislativo attraverso forzature esegetiche dell’art. 34 Const., a norma del quale ‹‹Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi organique››^[19].

L’anzidetta opinione trova conferma nelle parole pronunciate da Michel Debré nel celebre discorso davanti al Consiglio di Stato del 27 Agosto 1958: ‹‹Une dernière innovation est à signaler, dont l'objet est de diminuer l'arbitraire, tant gouvernemental que parlementaire, en tout ce qui touche les pouvoirs publics. La Constitution ne peut pas tout réglementer en ce domaine. Il n'est pas bon, cependant, qu'une loi soit hâtivement rédigée et votée. Une procédure particulière, simplement marquée par un long temps de réflexion et des pouvoirs accrus du Sénat est destinée à faire des lois organiques des textes dotés d'une plus grande stabilité, c'est-à-dire, comme il se doit, entourés d'un plus grand respect. Le fonctionnement des assemblées, les grandes règles de l'organisation de l'État, la magistrature feront l'objet, notamment, de lois organiques››^[20].

Soggiacciono parimenti al sindacato preventivo obbligatorio del Conseil, sempre al fine di contenere l’attività parlamentare entro gli argini della Costituzione^[21], anche i regolamenti parlamentari, che dal punto di vista formale sono inquadrabili come risoluzioni - adottate da ciascuna Assemblea secondo la procedura legislativa ordinaria – che disciplinano il funzionamento interno delle assemblee, la loro organizzazione, le

procedure, la disciplina di voto e quella dei membri^[22].

L’art. 17 dell’ordinanza n°58-1067 del 7 novembre 1958 dispone, difatti, che ‹‹ i regolamenti e le modifiche ai regolamenti adottati dall’una o l’altra assemblea sono trasmessi al Consiglio costituzionale dal presidente dell’Assemblea››.

Un’ eventuale declaratoria d’incostituzionalità del Conseil impedisce l’entrata in vigore del regolamento. L’analisi fin qui esposta del contrôle a priori consente, infine, di rilevarne i tratti caratterizzanti: in primo luogo l’astrattezza^[23], in quanto il Conseil constitutionnel è chiamato a verificare se una legge astrattamente e globalmente considerata sia, in linea teorica e a prescindere dalla prassi applicativa del diritto, conforme a tutta la Costituzione^[24], indipendentemente dal numero di disposizioni oggetto di doglianza nell’atto introduttivo sicché esso può spingersi a statuire ultra petita^[25]; in secondo luogo l’oggettività^[26], declinata nella duplice accezione di giudizio su un ricorso considerato svicolato dal suo autore e di cui, dunque, sono eliminate in via di principio le coloriture politiche e di sindacato precipuamente finalizzato a garantire l’interesse generale a che nessuna disposizione legislativa incostituzionale faccia breccia nel sistema giuridico in nome di una tutela obiettiva della legalità, ‹‹priva di un destinatario identificabile, ovvero che ha come destinatario l’ordinamento giuridico nel suo complesso››^[27].

Il connubio astrattezza-oggettività in cui si risolve il sindacato preventivo è mirabilmente descritto da J. C. Escarras, il quale osserva che il Conseil constitutionnel ‹‹statue sur la loi comme droit potentiellement vivant, et non sur la loi comme droit vivant en action, et, par définition, son jugement ne peut être qu’un jugement abstrait rendu dans le cadre d’un contentieux objectif››^[28].

1.2 Problemi di coordinamento fra la il giudizio di costituzionalità ex ante e la QPC

L’introduzione nel 2008 della question prioritaire de constitutionnalité ha comportato problemi di coordinamento della stessa con il valore di cosa giudicata delle sentenze DC pronunciate in seguito alle saisines blanches, cioè quei ricorsi introdotti su iniziativa di minoranze parlamentari che richiedono un generico controllo di compatibilità costituzionale, senza specificare i vizi di incostituzionalità secondo loro presenti nelle disposizioni di legge^[29]. Le saisines blanches sono formulate con più frequenza in relazione agli atti normativi soggetti al controllo preventivo obbligatorio del Conseil constitutionnel, mentre esse sono prevalentemente presentate dai Presidenti delle Camere in relazione al sindacato preventivo sulle leggi ordinarie^[30].

Il Conseil constitutionnel ha peraltro pacificamente ammesso questo tipo di ricorsi e si è pronunciato sulla completa compatibilità costituzionale della legge quando non ha ravvisato specifici profili di illegittimità costituzionale^[31].

La difficile conciliabilità fra i predetti istituti emerge sul piano del diritto positivo, in quanto l’art. 23-2 della legge organica n.58-1067 prevede che una QPC è ammissibile se la disposizione in questione ‹‹non è già stata dichiarata conforme alla Costituzione nei motivi e nel dispositivo di una decisione del Consiglio costituzionale, salvo cambiamento di circostanze››. Ne deriva che potrebbe costituire una barriera alla sollevazione di eccezioni di incostituzionalità in via incidentale su singole disposizioni un uso strumentale della saisine blanche, finalizzato alla formazione del giudicato sull’intero testo della legge.

Tuttavia, la Loi organique n. 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’art. 61-1 de la Constitution specifica che, affinché una disposizione possa essere considerata già dichiarata conforme a Costituzione, è necessario che ciò risulti sia dal dispositivo che dalle motivazioni della decisione del giudice costituzionale^[32].

Il Conseil constitutionnel, tenendo conto delle disposizioni di entrambe le suddette leggi organiche, è così arrivato a dirimere il problema della compatibilità della disciplina della QCP con quella del vaglio di legittimità a priori, affermando che laddove una disposizione di legge sia stata dichiarata conforme a Costituzione nelle motivazioni ma non nel dispositivo all’esito di un controllo preventivo di costituzionalità, essa potrà essere senz’altro oggetto di una successiva QPC^[33].

Non sempre, però, la normativa sulla QPC si è posta in contrasto con l’esercizio del controllo preventivo di costituzionalità, tant’è vero che essa si è rilevata uno strumento utile a sdrammatizzare la problematica relativa all’assenza di un coordinamento tra la disciplina costituzionale della promulgazione e quella relativa al controllo a priori^[34].

Infatti, l’art. 10 della Costituzione francese contempla esclusivamente il termine massimo entro il quale il Presidente della Repubblica deve procedere alla promulgazione^[35] ma non anche un periodo intermedio, tra l’approvazione definitiva della legge e la sua promulgazione, utile a consentire l’impugnazione davanti al Conseil^[36].

Ne deriva che, in relazione agli atti normativi per i quali è previsto un controllo preventivo di costituzionalità solo eventuale, se non fosse contemplata la possibilità di un sindacato su leggi già in vigore per incidens, si correrebbe il rischio che il Capo dello Stato promulghi una legge immediatamente dopo la sua approvazione al fine di escludere il vaglio di costituzionalità sulla stessa^[37]. Sembra, dunque, che ciò che il Conseil constitutionnel non può riportare nell’alveo della costituzionalità ex ante, lo recuperi ex post.

1.3 Rilievi critici in chiave comparata

Per mettere in luce le criticità del modello di giustizia costituzionale italiano, appare opportuno in tale sede operare un confronto comparatistico^[38] fra la disciplina italiana e quella francese relativa al controllo preventivo di costituzionalità. Le differenze sono evidenti e investono più profili:

1. Strutturale: la normativa francese su tale istituto è senz’altro più organica e corposa di quella italiana, dove il sindacato preventivo è concepito come uno strumento da usarsi in via eccezionale, nonché eventuale, considerata l’assenza di disposizioni che contemplino un vaglio preventivo obbligatorio della Corte costituzionale;

2. Soggetti legittimati ad attivare il sindacato preventivo: se il modello di giurisdizione costituzionale francese riconosce l’iniziativa ad una pluralità di attori costituzionali (Presidente della Repubblica, Capo del Governo, Presidenti delle Camere, sessanta deputati ovvero sessanta senatori), quello italiano la circoscrive al Governo; ne deriva che la via al contrôle a priori è più larga nel caso francese, godendo della partecipazione di una varietà di soggetti istituzionali e più stretta nel caso italiano.

3. Oggetto del controllo: se in Francia questo comprende leggi, regolamenti parlamentari, leggi organiche e trattati, in Italia è limitato a determinate species di fonti delle autonomie territoriali, cioè gli Statuti delle regioni ordinarie e le leggi statutarie. Ciò implica che il ricorso preventivo francese rispetto a quello italiano si caratterizzi come un “controllo istituzionale”^[39], in quanto più orientato ad assicurare l’interesse pubblico al rispetto della Costituzione che quello dei ricorrenti^[40] e che esso eviti con maggiore efficacia il formarsi di zone franche^[41] della giustizia costituzionale.

4. Termine di impugnazione: mentre la presentazione di saisines deve avvenire nel breve arco di tempo che va dall’approvazione della legge alla promulgazione ad opera del Capo dello Stato che deve avvenire non oltre 15 giorni dall’approvazione stessa, il Governo italiano ha a disposizione un termine maggiore, cioè di 30 giorni dalla pubblicazione a fini notiziali. In entrambi i casi il termine è breve, ma lo svantaggio ad esso legato, consistente nel rischio che vengano emanati atti normativi esenti dal vaglio di costituzionalità, è più opportunamente bilanciato in Francia dalla possibilità di sollevare la QPC, mentre in Italia la Corte Costituzionale – in considerazione della specialità del procedimento ex art. 123 Cost. – ha escluso l’applicabilità del controllo successivo previsto per le altre leggi regionali ex art. 127 della Costituzione^[42] , pur ammettendo la possibilità di attivare un conflitto di attribuzione ex post.

2. La ‹‹question prioritaire de constitutionnalitè››

2.1 Il quadro normativo

L’approvazione della revisione costituzionale del 23 luglio 2008 ha determinato l’introduzione nel sistema di giustizia costituzionale francese della disciplina dell’exception d'inconstitutionnalité^[43], ‹‹mettendo definitivamente fine alla ‘sovranità’ della legge promulgata››^[44].

In particolare, la Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République ha aggiunto alla Costituzione francese l’art. 61-1 che così dispone: « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article»^[45]. La suddetta disposizione rinvia ad un’apposita legge organica la disciplina di dettaglio del sindacato di legittimità costituzionale a posteriori. L’art. 46 della legge costituzionale del 23 luglio del 2008 stabilisce, inoltre, che le disposizioni del nuovo art. 61-1 entreranno in vigore alle condizioni previste dalla stessa legge organica.

Ne consegue logicamente che, prima dell’approvazione di quest’ultima, l’accesso incidentale alla giustizia costituzionale continuava a restare serrato^[46].

La Loi organique n. 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’art. 61-1 de la Constitution è entrata in vigore il 1° marzo del 2010, dopo il positivo esperimento del controllo di costituzionalità obbligatorio – pur con alcune réserves - del due dicembre 2009 ed è volta alla realizzazione di un triplice obiettivo^[47]:

1. Donner un droit nouveau au justiciable en lui permettant de faire valoir les droits qu’il tire de la Constitution: il fine è, cioè, quello di introdurre un nuovo strumento di tutela dei diritti fondamentali, per incidens, senza consentire alle parti di avvalersene a fini esclusivamente dilatori^[48];

2. Purger l’ordre juridique des dispositions inconstitutionnelle: in altre parole, si vuole garantire la massima costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico, da intendersi non più in senso esclusivamente astratto, ma anche concreto, cioè in rapporto alle vicende giuridiche in cui sono coinvolti gli individui;

3. Assurer la prééminence de la Constitution dans l’ordre interne: tale ultimo fine, che si potrà meglio comprendere nel prosieguo dell’analisi, rinvia direttamente alla denominazione del nuovo sistema di controllo, non a caso chiamato question prioritaire de constitutionalité e noto con l’acronimo QPC^[49]. Sul carattere prioritario della question dev’essere posta particolare enfasi^[50], in quanto viene concepita al fine di ripristinare la supremazia della Costituzione sulle altre fonti dell’ordinamento ed evitare che la stessa sia condannata all’inoperatività^[51] o che sia de facto degradata al rango di fonte secondaria^[52], nella misura in cui ha imposto ai giudici comuni di dare preferenza, ove un’eccezione di incostituzionalità venisse in rilievo congiuntamente ad una questione di convenzionalità, alla prima piuttosto che alla seconda^[53].

2.2 Il presupposto di sollevazione della QPC

Per descrivere la disciplina del controllo di costituzionalità in via incidentale alla francese, non ci si può in via preliminare che chiedere ‹‹qui peut soulever la question prioritaire de constitutionnalité››^[54]?

L’art. 61-1 della Costituzione francese chiarisce che l’eccezione di incostituzionalità può essere sollevata soltanto dalle parti e non anche d’ufficio dal giudice del processo a quo^[55].  L’attribuzione in via esclusiva alle parti del potere di attivare il sindacato del Conseil^[56] si può giustificare, probabilmente, in considerazione tanto dell’atteggiamento di malcelata ostilità del Legislatore nei confronti di un ‹‹nouveau gouvernement du juge››^[57] quanto nella circostanza per cui la QPC è stata concepita come un diritto posto in capo ad ogni justiciable^[58].  

E’ lapalissiano che ciò non implichi che il sindacato di costituzionalità in via successiva abbia natura soggettiva, pur dovendosi ammettere un’attenuazione della sua indole oggettiva^[59] ed è parimenti evidente che sia necessario, per adire il Giudice costituzionale, un interesse ad agire comunque diverso dalla semplice volontà di denunciare l’incostituzionalità di una legge, essendo la QPC una procedura autonoma^[60]. Ciò trova conferma nell’art. 23-1 della legge organica n. 2009-1523 che richiede, ai fini della sollevazione della QPC, un apposito atto scritto diverso del ricorso che dà vita al giudizio principale^[61].

Dopo aver chiarito a chi spetti la legittimazione ad agire, è possibile desumere dalla sopra citata disposizione costituzionale ‹‹devant qui soulever la question prioritaire de constitutionnalité››^[62]. L’exception d’incostitutionnalité dev’essere formulata dinanzi ad un’autorità giurisdizionale e nel corso del giudizio incardinato dinanzi alla medesima.

In primo luogo, la locuzione costituzionale ‹‹instance en cours›› fa riferimento ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della QPC; quanto al termine di proponibilità dell’eccezione, questo non è né costituzionalmente né legislativamente fissato sicché si deve ritenere che la stessa possa essere sollevata finché non sia intervenuta la sentenza del giudice a quo che definisce il giudizio^[63].

L’art. 23-1 della legge organica precisa, inoltre, che l’exception è proponibile, per la prima volta, anche in appello o davanti alla Corte di Cassazione^[64], cioè in qualunque momento del giudizio^[65]; esso preclude, tuttavia, la presentazione di dubbi di costituzionalità davanti alle Corti d’assise che sono competenti per alcuni gravi reati^[66].

Tale disciplina è stata peraltro ritenuta conforme a Costituzione dal Conseil che, nella décision n. 2009-595 DC, l’ha giustificata considerando in particolare che ‹‹une telle question pourra être posée au cours de l'instruction pénale qui précède le procès criminel ; qu'elle pourra également être posée à l'occasion de la déclaration d'appel d'un arrêt rendu par la cour d'assises en premier ressort ou du pourvoi en cassation formé contre un arrêt rendu par la cour d'assises en appel et sera transmise directement à la Cour de cassation ; que le législateur organique a entendu tenir compte, dans l'intérêt de la bonne administration de la justice, des spécificités de l'organisation de la cour d'assises et du déroulement du procès devant elle ; que, dans ces conditions, l'interdiction de poser une question prioritaire de constitutionnalité devant la cour d'assises ne méconnaît pas le droit reconnu par l'article 61-1 de la Constitution^[67]››.

In secondo luogo, la jurisdiction dinanzi a cui è pendente la causa principale dev’essere quella ‹‹relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation›› a norma dell’anzidetto art. 23-1 sicché si devono ritenere abilitati a trasmettere la question de constitutionnalitè tutti i giudici appartenenti alla giurisdizione ordinaria o amministrativa^[68], che costituiscono la quasi totalità degli organi giurisdizionali^[69].

2.3 ‹‹Le double filtrage››

Rappresenta una specialità del sindacato incidentale à la française la previsione ex art. 61-1 della Costituzione di un doppio filtro a cui sono sottoposti i dubbi di costituzionalità sollevati dalle parti^[70]. L’istituto in questione, infatti, interpone un’ulteriore barriera tra il giudice comune e il Conseil constitutionnel, impedendo al primo di regolare direttamente la questione di costituzionalità^[71].

Un primo filtro è svolto dal giudice a quo, che deve verificare che la questione non sia del tutto priva di serietà, mentre il secondo è svolto dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato, che devono comprendere se la questione è seria o nuova^[72].

Il secondo filtraggio è senz’altro più intenso, in quanto le Corti supreme devono valutare con maggiore attenzione i problemi di legittimità costituzionale sollevati, mentre il giudice inferiore in prima battuta effettuerà un giudizio più sommario, limitandosi a rigettare le questioni assolutamente fantasiose e dilatorie^[73]. La legge organica di attuazione dell’art. 61-1 Cost. precisa, inoltre, che sarà sufficiente attivare il secondo filtro laddove l’eccezione sia sollevata per la prima volta dinanzi alle supreme magistrature francesi.

La scelta in favore del double filtrage risponde ad un duplice ordine di finalità.

In primo luogo essa è segno della volontà di snellire il carico di lavoro del Conseil constitutionnel, evitando che sia costretto ad esaminare questioni poco rilevanti^[74]; ciò trova conferma nelle parole del segretario generale del Conseil constitutionnel che, nell’audizione tenuta davanti alla Commissione parlamentare che ha esaminato il disegno di legge costituzionale, ha rilevato che ‹‹l’encombrement de la jurisdiction constitutionnelle (…) doit être absolument évité, sous peine de réduire la capacité de celle-là à juger dans les meilleures conditions››^[75].

In secondo luogo essa è volta a favorire il coinvolgimento delle supreme magistrature ordinaria e amministrativa^[76] nell’avviluppata rete dell’incidentalità francese.

La previsione costituzionale che rende necessaria la loro partecipazione è giustificata, da un lato, dall’idea secondo cui la decisione sulla rimessione della QPC doveva essere affidata in via esclusiva ad organi giudiziari di vertice in grado di assicurare uniformità di giudizio, il che non sarebbe stato possibile nell’ipotesi in cui fosse stato consentito direttamente ai giudici singoli di aprire le porte del giudizio costituzionale: questi ultimi, infatti, si sarebbero potuti avvalere della questione di costituzionalità come di un mezzo surrettizio con cui mettere in discussione le interpretazioni delle leggi date dalle supreme magistrature^[77]; dall’altro lato, dall’atteggiamento di ‹‹deferenza verso queste prestigiose istituzioni››^[78], il che nell’ottica del Legislatore costituzionale consente di evitare che i “piccoli giudici” si arroghino la facoltà di interpretare la legge alla luce della Costituzione, sottraendo al Conseil il monopolio interpretativo della stessa^[79].

Il suddetto monopolio sarebbe, invece, salvaguardato dalla circostanza che le Corti superiori tendono progressivamente ad adeguarsi alle decisioni interpretative del Conseil constitutionnel^[80].

2.4 L’oggetto

Dal tenore letterale dell’art. 61-1 Cost. si evince che oggetto della question prioritaire de constitutionnalité sono ‹‹toute disposition législative sans restriction temporelle››^[81].

Infatti, la predetta norma costituzionale non esclude le disposizioni legislative anteriori alla promulgazione della Costituzione della V Repubblica dall’ambito di applicazione della QPC, contrariamente a quanto prevedeva la versione originaria del disegno di legge costituzionale^[82].

La volontà del Costituente di estendere la tutela dei diritti fondamentali nei riguardi di tutte le norme legislative, evitando la formazione di “zone franche”, è sorretta da una serie di motivazioni puntualmente enunciate nel Rapport Warsmann: la prima relativa alla considerazione ‹‹que ce sont précisément les lois antérieures à 1958 qui pourraient poser les plus grandes difficultés au regard des principes inscrits dans la Constitution de la V^e République (…) ›› e la seconda al fatto che ‹‹il ne faut pas écarter l’hypothèse selon laquelle les juridictions « ordinaires » s’engageraient sur un contrôle de constitutionnalité de ces lois de 1958 dès lors qu’elles considéreraient que l’interdiction d’un contrôle des lois par voie d’exception tomberait sous le coup de la présente révision, avec d’importants risques de divergences d’appréciation et sans la garantie, indispensable pour la sauvegarde de la sécurité juridique, d’une abrogation erga omnes de la disposition en cause››^[83]. Oltre alla problematica relativa al fatto che le leggi in questione erano entrate in vigore prima ancora che fosse istituito il controllo a priori ed erano dunque andate esenti dalla verifica di costituzionalità, nel rapporto si fa riferimento al rischio di sovrapposizione fra l’attività del Giudice costituzionale e quella dei giudici comuni che, con riferimento alle leggi anteriori al 1958, avrebbero potuto dichiarare – e in vero lo hanno in passato già fatto – l’abrogazione di una norma da parte della Costituzione, con conseguenze negative sul piano della certezza del diritto^[84]. In vero tale eventualità non è del tutto esclusa dall’attuale assetto normativo, in quanto, in considerazione del fatto che la QPC consente di denunciare solo i vizi di legittimità costituzionale relativi alla violazione dei diritti, il giudice comune potrebbe fare ricorso all’abrogazione implicita in quelle ipotesi di conflitti che coinvolgono altre norme costituzionali^[85].

Un’ulteriore questione da dirimere è quella relativa alla possibilità di sollevare eccezioni di incostituzionalità relativamente a disposizioni legislative applicabili in un giudizio ma abrogate, cioè non più formalmente in vigore al momento della presentazione della QPC^[86]. Sul punto si è espresso il Conseil constitutionnel che, sconfessando apertamente l’orientamento della Cour de Cassation^[87], la quale peraltro si è poi uniformata alla giurisprudenza costituzionale^[88], ha affermato nella décision 23 luglio 2010, n.2010-16 QPC che ‹‹la modification ou l'abrogation ultérieure de la disposition contestée ne fait pas disparaître l'atteinte éventuelle à ces droits et libertés ; qu'elle n'ôte pas son effet utile à la procédure voulue par le constituant ; que, par suite, elle ne saurait faire obstacle, par elle-même, à la transmission de la question au Conseil constitutionnel au motif de l'absence de caractère sérieux de cette dernière››^[89]; in altre parole, il Giudice costituzionale ha ritenuto che la trasmissione della questione di costituzionalità non debba essere preclusa dall’abrogazione della disposizione che ne è oggetto.

In tale caso eccezionale, la ricevibilità dell’exception d’incostitutionnalité è razionalmente giustificabile alla luce del fatto che la QPC trae origine da una causa che, per essere definita, necessita della verifica di costituzionalità di una disposizione legislativa che, pur essendo abrogata al momento della ‹‹saisine du juge››, era tuttavia ‹‹en viguer au moment des faits donnant lieu au litige››: non si può, dunque, impedire a ciascun cittadino di lamentare l’incostituzionalità di una norma che, se applicatagli, lederebbe i propri diritti e libertà^[90].

A garanzia della massima tutela dei diritti e delle libertà fondamentali degli individui, la Corte francese ha altresì riconosciuto in capo a ogni justiciable la facoltà di sollevare una QPC anche relativamente a un’interpretazione giudiziale di una norma di legge considerata lesiva della propria sfera giuridica subiettiva, come si evince dalla décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, in cui si afferma che ‹‹ l'article 61-1 de la Constitution reconnaît à tout justiciable le droit de voir examiner, à sa demande, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantit›› – sempre che ricorrano le condizioni previste dalla Costituzione e dalla legge organica, fra cui vi è quella in base a cui ‹‹ la disposition législative contestée doit être “applicable au litige ou à la procédure” » - per poi riconoscere che ‹‹ en posant une question prioritaire de constitutionnalité››, ogni justiciable ha il diritto di contestare qualsivoglia interpretazione giurisprudenziale considerata lesiva dei diritti fondamentali^[91].

Il Commentaire della decisione, peraltro, ne illustra così la funzionalità rispetto alla logica del giudizio incidentale in cui rileva l’inscindibilità fra interpretazione e disposizione di legge^[92]: ‹‹le justiciable ne s’est pas vu reconnaître le droit à contester une norme dans une abstraction théorique qui serait distincte de l’application qui est susceptible d’en être faite dans le litige où il est partie : le requérant qui pose une QPC a le droit que soit examinée la constitutionnalité d’une disposition législative telle qu’elle est interprétée ou appliquée, c’est-à-dire compte tenu de la portée effective que lui confère une interprétation jurisprudentielle constante››.^[93]

Il Commentaire, peraltro, riconosce che la décision n° 2010-39 QPC è tributaria della giurisprudenza costituzionale italiana, in particolare della sentenza n. 3 del 1956^[94] nella parte in cui si afferma che ‹‹ non può non tenere il debito conto di una costante interpretazione giurisprudenziale che conferisce al precetto legislativo il suo effettivo valore nella vita giuridica, se é vero, come é vero, che le norme sono non quali appaiono proposte in astratto, ma quali sono applicate nella quotidiana opera del giudice, intesa a renderle concrete ed efficaci››.^[95]

Da ciò emerge una convergenza di atteggiamenti delle due Corti quanto al modo di approcciarsi al diritto vivente, cioè quel diritto che vive nelle scelte ermeneutiche dei giudici e che non può non essere considerato ai fini dell’espletamento del vaglio di costituzionalità di una legge^[96]. Lo ha peraltro di recente rimarcato la giurisprudenza costituzionale italiana nella sentenza n.242 del 2014: ‹‹ in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il giudice a quo – se è pur libero di non uniformarvisi e di proporre una sua diversa esegesi, essendo la “vivenza” della norma una vicenda per definizione aperta, ancor più quando si tratti di adeguarne il significato a precetti costituzionali – ha alternativamente la facoltà di assumere l’interpretazione censurata in termini di “diritto vivente” e di richiederne su tale presupposto il controllo di compatibilità con parametri costituzionali››^[97].

Da ultimo, resta da chiedersi quali siano le fonti del diritto rientranti nel concetto di disposition législative di cui all’art. 61-1 Const. e dunque soggiacenti al sindacato per incidens del Conseil. La locuzione non va intesa in senso tecnico e formale^[98], ma sostanziale, nel senso che include non solo le delibere approvate dal Parlamento, ma anche tutti gli atti ayant valeur de loi^[99], ferma restando l’esclusione dei regolamenti^[100].

In altri termini, il legislatore costituzionale prevede che oggetto della QPC possa essere qualunque atto che, nella gerarchia delle fonti, abbia lo stesso rango della legge^[101].

Sono escluse dal vaglio di costituzionalità ex post le leggi costituzionali in ragione del fatto che il Conseil replicherebbe in sede incidentale le decisioni già prese in sede di contrôle a priori; le leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali, in quanto – non avendo altro oggetto ‹‹que d’autoriser le président de la République à ratifier les traités en cause›› – non sono in grado di ledere i diritti e le libertà costituzionalmente garantiti; infine le leggi di attuazione delle direttive comunitarie se contenenti ‹‹dispositions inconditionnelles et précises››, a meno che – ha rilevato la jurisprudence constitutionnelle - non contrastino con ‹‹un principe ou une règle inhérent à l’identité constitutionnelle de la France››^[102].

2.5 Il parametro di costituzionalità

Ai sensi dell’art. 61-1 della Costituzione, il parametro di legittimità costituzionale nel giudizio in via incidentale è limitato ‹‹aux droits et libertés que la Constitution garantit››. Fra i diritti e le libertà costituzionalmente garantiti si devono senz’altro annoverare quelli esplicitamente contemplati dagli articoli da 1 a 89 della Costituzione, mentre qualche problema pone la sollevazione della QPC con riferimento alla violazione di norme costituzionali attinenti alla competenza e alla procedura^[103].

In linea di principio, sembrerebbe di poter escludere che si possano contestare siffatte violazioni a mezzo di una question prioritaire de constitutionnalité, in quanto si tratterebbe di vizi formali che possono passare al vaglio del Conseil solo nell’ambito del sindacato preventivo di costituzionalità^[104]. Da tale punto di vista, sembrerebbe volersi salvaguardare ostinatamente il dogma della sacralità della legge^[105], il cui valore è stato tuttavia ridimensionato dall’approccio della giurisprudenza costituzionale francese, in particolare nell’ipotesi di incompétence négative ‹‹qui consiste dans le fait pour le législateur de nes pas avoir pleinement exercé sa compétence et d’en avoir ainsi indûment délégué l’exercice, de façon explicite ou non, au pouvoir réglementaire››^[106].

Infatti, il Conseil constitutionnel nella décision n^o 2010-33 QPC ha ritenuto che la violazione da parte del legislatore della propria competenza si traduca in una lesione dei diritti fondamentali, cioè, in altri termini, ‹‹un vice d’inconstitutionnalité en cache un autre›^[107]›. Si deve ritenere, dunque, che in tutti i casi in cui al legislatore sia costituzionalmente riconosciuta competenza esclusiva su una materia dal cui omesso esercizio derivi una lesione dei diritti fondamentali, sarà ammissibile la sollevazione della QPC^[108]. Ad esempio, se il legislatore non interviene compiutamente in materia penale, rischia di essere pregiudicato ‹‹le principe de légalité des délits et des peines››, della cui violazione il ricorrente potrà dolersi anche in sede incidentale^[109].

Non sarebbe, invece, invocabile in sede di QPC l’opposto vizio di incompétence positive, che si realizza allorché il Parlamento legiferi nelle materie rientranti nel domaine réglementaire^[110]. Ciò in quanto unitamente ad esso il ricorrente non potrebbe far valere alcuno dei diritti e delle libertà garantiti dalla Costituzione^[111].

2.6 Gli ulteriori requisiti previsti dalla legge organica

L’art. 23-2 della legge organica 10 dicembre 2009 di attuazione dell’art. 61-1 Const. e che modifica l’ordinanza n. 50-1067 del 7 novembre 1959 prevede che la questione prioritaria di costituzionalità possa essere sollevata e poi trasmessa alla Corte di Cassazione o al Consiglio di Stato al verificarsi di tre condizioni ulteriori rispetto a quelle previste dalla Carta costituzionale^[112]:

1. La disposizione contestata determina l’esito del giudizio, la validità della procedura o costituisce il fondamento delle azioni giudiziarie: il giudice è chiamato a valutare la rilevanza della questione, cioè l’applicabilità della disposizione oggetto del dubbio di costituzionalità nel processo a quo^[113]; tale requisito, che deve peraltro sussistere sia ai fini del primo sia del secondo filtro, allude alla verifica di quel nesso di pregiudizialità fra la QPC e il giudizio principale che è certamente noto al modello di giustizia costituzionale italiano^[114].

2. La disposizione non è già stata dichiaratamente conforme alla Costituzione sulla base di quanto ricavato dalla motivazione e dal dispositivo di una sentenza del Consiglio costituzionale, salvi mutamenti di circostanze: la disposizione contestata non deve, perciò, essere stata già dichiarata conforme a Costituzione all’esito del giudizio preventivo di costituzionalità^[115]. Si vuole assicurare, dunque, certezza giuridica impedendo che una legge dichiarata costituzionalmente legittima prima di essere stata promulgata possa essere ex post censurata dal Conseil constitutionnel. Tale requisito non deve sussistere, però, per la legge nella sua interezza, ma per le singole disposizioni in essa contenute, che non devono essere già state espressamente ‹‹controlées et validées›› dal Giudice costituzionale, così come risulta ‹‹dans le dispositif, en fonction des motifs relevés dans le corps de la décision››.^[116] Costituisce eccezione alla regola menzionata l’ipotesi in cui sopravvenga un mutamento di circostanze al momento della proposizione della QPC, vale a dire un cambiamento nelle disposizioni costituzionali applicabili o nelle circostanze, di diritto o di fatto, che incidono sulla portata della disposizione legislativa impugnata^[117].

3. La questione dev’essere stata seriamente proposta: cioè, per usare un lessico caro ai costituzionalisti italiani, essa dev’essere ‹‹non manifestamente infondata›› in modo tale da evitare che giungano all’attenzione del Giudice costituzionale eccezioni sollevate a scopo meramente dilatorio^[118]. A ben vedere, questa terza condizione è rimessa esclusivamente alla verifica del giudice comune, mentre alle giurisdizioni supreme ordinaria e amministrativa – secondo il disposto dell’art. 23-4 della legge organica 10 dicembre 2009 – compete il più pervasivo controllo non solo sul rispetto dei requisiti di cui ai numeri 1 e 2 dell’art. 23-2, ma anche sulla novità ovvero sul carattere serio della questione^[119]. Il carattere più stringente del secondo filtraggio, che si distingue dunque dal primo ‹‹de degré et non de nature››^[120], comporta il riconoscimento in capo alle Corti di vertice del sistema giudiziario francese della facoltà di entrare nel merito della QPC, poiché in tale sede sono in qualche modo chiamati a pronunciarsi sul problema di costituzionalità posto alla loro attenzione^[121].

L’utilizzo da parte del legislatore organico della locuzione disgiuntiva nel testo dell’art.23-4, ‹‹la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux››, implica che ai fini della trasmissibilità della questione incidentale di costituzionalità al Conseil constitutionnel sia sufficiente il riscontro di una sola delle due condiciones sicché se la questione è seria non occorre che essa sia altresì nuova^[122].

Con riguardo specificamente ai sopra menzionati requisiti alternativi, va sottolineato che, secondo le ricostruzioni elaborate tanto dalla giurisprudenza quanto dalla dottrina, la novità si configurerà in due ipotesi^[123]:

A) Se occorre interpretare una disposizione costituzionale su cui il Conseil constitutionnel non si è ancora espresso: dunque, la QPC sarà nuova se la sentenza costituzionale potrà fornire elementi innovativi ai fini dell’interpretazione di una norma costituzionale^[124]. Naturalmente si tratta di “casi limite”, circoscritti all’eventualità in cui certi diritti o libertà siano stati di recente consacrati sul piano del diritto positivo^[125].

B) Se il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione ritengono necessario il deferimento della questione al Consiglio costituzionale, in ragione del rilevante interesse della stessa^[126]. Questa clausola, che costituisce una peculiarità del sistema di giustizia costituzionale francese in via incidentale^[127], non solo rafforza il coordinamento fra le supreme magistrature ordinarie e amministrative e il Conseil constitutionnel^[128], ma favorisce anche l’uniforme interpretazione costituzionale^[129].

Quanto alla valutazione della serietà del controllo, va rilevato che, pur non potendosi offrire una definizione univoca della locuzione “caractère sérieux”^[130], si è in presenza di una questione seria allorché la stessa abbia buone probabilità di essere accolta non solo prima facie, ma anche dopo un’approfondita analisi^[131], pur non essendo necessariamente fondata^[132]. E’ dunque, proprio l’utilizzo di tale criterio che determina uno sconfinamento del vaglio della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato nel merito dei dubbi di legittimità sollevati^[133] al punto che il loro può definirsi una sorta di ‘pre-controllo’ sulla costituzionalità delle norme impugnate^[134].

Ne deriva che si dovrà escludere il carattere serio di una QPC in tutti i casi in cui il problema di compatibilità costituzionale possa essere agevolmente risolto dal Conseil d'État o dalla Cour de cassation alla luce di due operazioni^[135]:

1. L’analisi dei precedenti costituzionali che contengano informazioni utili per la risoluzione del contenzioso in esame^[136];

2. L’esperimento del tentativo di interpretare la disposizione impugnata nel modo quanto più possibile conforme a Costituzione^[137].

Ne consegue, per converso, che le supreme giurisdizioni ordinarie e amministrative saranno tenute a trasmettere la question in quanto seria laddove non possano far ricorso al ragionamento per analogia ovvero non sia possibile operare un’interpretazione conforme a Costituzione della disposizione censurata^[138].

2.7 Gli effetti della trasmissione della QPC

Verificati i suddetti requisiti, la Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato, a seconda che si tratti di giurisdizione ordinaria o amministrativa, deferiscono la questione prioritaria di costituzionalità, entro otto giorni, al Conseil constitutionnel, conformemente al disposto di cui all’art. 23-3 della Ordonnance n. 58-1067 del 7 Novembre 1958^[139]. Dal prosieguo della menzionata norma si desume altresì che, se il giudice non ritiene sussistenti i presupposti per la trasmissione della QPC, la pronuncia di non rinvio non potrà essere impugnata se non al momento in cui viene presentato ricorso avverso la decisione che definisce, sia pure in maniera non definitiva, la causa nell’ambito della quale la question era stata sollevata^[140].

L’art. 23-4 della disciplina organica assegna alle Corti supreme un dies relativamente breve, tre mesi, entro il quale effettuare il secondo scrutinio di trasmissibilità^[141], peraltro dotato di forza perentoria dalla previsione di cui all’art. 23-7 in base a cui ‹‹si le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation ne s'est pas prononcé dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel.^[142]››

La regola dell’automatismo della transmission, non contemplata dalla versione originaria del disegno di legge, è stata poi inserita in sede di esame parlamentare, in quanto è apparsa maggiormente in simbiosi con l’art. 61-1 della Costituzione, che impone la determinazione di un termine per il vaglio dell’eccezione di incostituzionalità^[143].

Il termine entro cui il Consiglio costituzionale deve decidere è, secondo quanto disposto dall’art. 23-10 L. org., di tre mesi decorrenti dalla data del deferimento ad essa della questione di costituzionalità^[144]. Il termine assegnato al Giudice costituzionale è relativamente breve per evitare un eccessivo prolungamento del periodo di incertezza determinato dalla decisione di rinvio della questione ad opera delle magistrature supreme^[145].

A norma dell’art. 23-5 della legge organica, il processo a quo è sospeso finché non sia intervenuta entro il predetto termine una pronuncia del Conseil constitutionnel che definisca la questione di costituzionalità, in ragione dell’impatto decisivo che la pronuncia costituzionale avrà sul litigio^[146]. Tuttavia, la regola della sospensione sopporta alcune eccezioni in ragione della rilevanza del bene giuridico tutelato dalle norme della cui costituzionalità si dubita sicché si continuerà ad applicare la disposizione soggetta a sindacato di costituzionalità con conseguente possibile regolare continuazione del processo nei casi seguenti^[147]:

1) E’ obbligatoria la prosecuzione del processo a quo se il suo esito può determinare la cessazione dell’operatività di un provvedimento restrittivo della libertà personale ovvero se ha ad oggetto il suddetto provvedimento, in considerazione dell’esigenza di non comprimere la libertà personale nelle more del giudizio di costituzionalità^[148];

2) E’ possibile che il giudizio principale non venga sospeso se la disciplina legislativa o regolamentare prevede che il giudice si pronunci entro un certo termine ovvero d’urgenza^[149];

3) Il giudice può (ma non deve) decidere, prima della definizione del procedimento costituzionale, sulle questioni giuridiche da definire immediatamente per evitare un pregiudizio irreparabile ai diritti di una delle parti^[150].

Sembra, dunque, potersi desumere da tale panorama normativo che il legislatore abbia cercato di conferire autonomia al giudizio a quo e al distinto giudizio di costituzionalità^[151], come è confermato dall’art. 23-9 della legge organica che, nello statuire la prosecuzione del giudizio dinanzi al Conseil constitutionnel anche nel caso in cui il giudizio principale si dovesse estinguere^[152], consacra giuridicamente ‹‹le caractère irréversible de sa saisine.^[153]››

2.8 Controllo in via incidentale alla francese e controllo all’italiana

L’ingresso di ‹‹Kelsen a Parigi››^[154], cioè di un “tribunale indipendente”^[155] a cui è affidato il compito di garantire la Costituzione attraverso l’esercizio di un sindacato a posteriori e per incidens^[156], rappresenta senz’altro l’elemento principe della cross-fertilization del modello di giustizia costituzionale francese con quello italiano.

Non si può, tuttavia, negare la presenza di una serie di varianti rispetto al paradigma italiano^[157] che si possono imputare all’obiettivo della riforma costituzionale del 2008 di conferire ‹‹più spazio alla tutela dei diritti dei cittadini e ad un ruolo attivo dei giudici nel richiamare al rispetto della Costituzione››^[158]. Le specialità del sindacato in via incidentale à la française rispetto a quello italiano si possono rintracciare sotto i seguenti profili:

A) Iniziativa processuale: mentre in Francia la questione incidentale di costituzionalità può nascere solo per effetto dell’iniziativa di una delle parti, al contrario in Italia può essere anche sollevata ex officio^[159]; ciò in quanto il costituente francese ha voluto disegnare la QPC come un “nuovo diritto”^[160], riconosciuto ad ogni individuo sotto la giurisdizione francese di ricorrere indirettamente al Conseil constitutionnel per la tutela dei propri diritti e libertà fondamentali.  Non sono mancate le critiche a questa eccezionalità francese di chi, come Lafaille, ha rilevato che il sistema francese ‹‹connaît ici un manque archaïque qui n’est pas loin d’être en puissante contradiction avec les finalités, proclamées, du nouveau mécanisme^[161]››. Infatti esautorare il giudice della facoltà di rilevare d’ufficio l’eccezione di incostituzionalità, considerata peraltro la natura “di ordine pubblico”^[162] che alla stessa andrebbe riconosciuta, significa sacrificare la fondamentale esigenza legata alla rimozione dall’ordinamento delle leggi incostituzionali^[163].

B) Parametro di legittimità costituzionale: se in Italia si estende fino a includere l’intero testo costituzionale, quello francese è circoscritto alle sole disposizioni costituzionali  poste a tutela dei diritti e delle libertà^[164]. La limitatezza del parametro adoperato dal Giudice delle Leggi francese in sede incidentale è, però, compensata sia da un ampliamento dello stesso in via giurisprudenziale sia dall’efficiente funzionamento del controllo a priori.

C) Il filtraggio delle questioni di costituzionalità: mentre in Italia esso è appannaggio esclusivo dei giudici remittenti, in Francia è previsto un filtro ulteriore affidato alle supreme magistrature ordinaria e amministrativa, il che rappresenta un unicum nel panorama comparato^[165]. La distinzione in ordine al controllo sui presupposti di proponibilità della questione di costituzionalità non rileva solo dal punto di vista quantitativo, ma anche da quello qualitativo: infatti, il giudice del primo filtro, in Francia, si limita a vagliare che la norma sospettata di incostituzionalità sia applicabile al giudizio principale, senza verificare che lo condizioni in maniera decisiva (cd. pregiudizialità imperfetta)^[166], mentre il giudice a quo italiano, nel valutare la sussistenza del requisito della rilevanza, dovrà constatare se esiste o meno un nesso di strumentalità fra la questione di legittimità e il processo a quo nelle sue caratteristiche particolari e concrete tale che l’esito di quest’ultimo non possa prescindere dalla risoluzione della prima.  A ciò si aggiunga che un vaglio sulla “non manifesta infondatezza” dell’eccezione, simile a quello italiano, si configura solo in sede di secondo filtraggio, mentre il controllo sulla serietà della questione dinanzi alla prima giurisdizione assume in Francia il carattere del mero dubbio^[167]. Peraltro, alle giurisdizioni superiori è consentito di rimettere la QPC al Giudice costituzionale anche in presenza di un presupposto alternativo alla serietà, cioè la “nouveauté” della question, da intendersi non come questione avente ad oggetto una disposizione mai controllata prima, ma come interessante e meritevole di una pronuncia costituzionale, per il fatto che ha ad oggetto una disposizione non ancora interpretata dal Conseil ovvero contestata in maniera diffusa e reiterata^[168]. Siffatto criterio è sconosciuto all’ordinamento italiano.

D) Il criterio dell’interpretazione conforme: seppur adoperato sia nel sistema francese sia in quello italiano, va segnalato che mentre la Corte costituzionale italiana ha reso questo tentativo di risoluzione del conflitto in via interpretativa obbligatorio per il giudice a quo^[169], al contrario il Conseil non ha mai esercitato pressioni sugli interpreti e, anzi, sono state le stesse magistrature supreme a farlo proprio in modo autonomo^[170]; inoltre, se non è raro il caso che la magistratura francese, per superare i dubbi di costituzionalità riguardanti l’interpretazione costantemente seguita di una disposizione, id est il diritto vivente, abbandoni quest’ultimo per far prevalere una lettura costituzionalmente compatibile della disciplina in esame, in Italia è normalmente il Giudice delle leggi a contrapporre la propria interpretazione costituzionalmente conforme al diritto vivente sospettato di incostituzionalità da parte dei giudici comuni^[171].

E) Strumenti di raccordo fra il sindacato di costituzionalità ex ante e quello ex post: sono esclusi in Italia dalla nostra stessa giurisprudenza costituzionale, che sottolinea come la previsione normativa di un controllo preventivo su alcuni atti esclude l’esperibilità di un controllo successivo^[172]; invece, in Francia il punto di saldatura fra i due tipi di sindacati va individuato nell’art. 23-2 della legge organica del 7 Novembre 1958  che impone, quale seconda condizione di trasmissibilità della QPC, che la disposizione oggetto di censura ‹‹non sia già stata dichiarata conforme alla Costituzione nei motivi e nel dispositivo di una decisione del Consiglio costituzionale, salvo cambiamento di circostanze.›› Quest’ultimo costituirà un imprescindibile strumento di efficienza del sindacato per incidens, anche grazie all’interpretazione ampia che il Conseil, in sede di controllo a priori sulla costituzionalità della legge di attuazione della QPC, ne ha dato, affermando che il cambiamento di circostanze comprende ‹‹i cambiamenti intervenuti, dal momento dell’ultima decisione, nelle norme di costituzionalità applicabili o nelle circostanze di diritto o di fatto che influenzano la portata della disposizione legislativa criticata››^[173].

3. Il rapporto fra sindacato di costituzionalità e sindacato di convenzionalità delle leggi

‹‹Affermare che una norma di legge ritenuta in contrasto con i diritti fondamentali sanciti dalla CEDU o dalla Carta di Nizza non sia in contrasto anche con la Costituzione è una circostanza che pare lontana dalla realtà contemporanea››.^[174] Così C. Grewe individua icasticamente il punto di intersezione fra il controllo di costituzionalità e quello di convenzionalità nell’evidenza normativa costituita dalla larga coincidenza fra i diritti e libertà garantiti dalla Costituzione e quelli previsti in diversi trattati internazionali^[175].  

Il differente valore dei due corpi normativi, il bloc de constitutionnalité da un lato e il bloc de conventionnalité dall’altro, determina tuttavia una biforcazione della competenza sui due tipi di sindacati: mentre al magistrato ordinario o amministrativo è attribuito il controllo di convenzionalità evetualmente culminante con una disapplicazione delle norme di legge non conformi ai trattati internazionali, al Giudice costituzionale è riservato l’esercizio del sindacato di legittimità costituzionale^[176].

D’altronde, ciò trova conferma nel dettato costituzionale, in particolare all’art. 55 Const. che enuclea il principio della superiorità dei trattati alla legge^[177] e ha avuto l’avallo della giurisprudenza a partire dal 1975, con le storiche sentenze del Conseil Constitutionnel (Interrution volontaire de la grossesse) e della Chambre mixte della Cour de Cassation (Administration des Douanes)^[178].

Seppur affidati a giurisdizioni diverse, i due tipi di controllo si prestano a costituire per i justiciables due mezzi di tutela concorrenti, in considerazione della tendenziale identità dei diritti che assurgono a parametro del controllo.

Il legislatore organico ha risolto i problemi di coordinamento fra i due istituti, attribuendo carattere di priorité alla questione di costituzionalità^[179]: in altre parole, nell’ipotesi in cui dinanzi ad un giudice siano sollevate un’eccezione di incompatibilità di una legge con un accordo internazionale e un’altra di non conformità a Costituzione, questi dovrà prioritariamente statuire sulla seconda eccezione^[180].

Tale scelta normativa, come specificato nel Rapport della Commission des lois dell’Assemblée nationale relativo al disegno di legge organica, si spiega con la finalità ‹‹d’éviter une concurrence entre ces deux moyens de contestation d’une disposition législative, qui pourrait être préjudiciable au développement de la nouvelle procédure››^[181], cioè della questione incidentale di costituzionalità.

Sarebbe stata privata di senso la riforma costituzionale del 2008, volta a valorizzare la Costituzione quale fonte posta all’apice della gerarchia normativa, se si fosse consentito ai giudici di procedere, ad esempio, alla disapplicazione di una norma interna contrastante con il diritto comunitario, anziché trasmettere la question de constitutionnaité al Conseil^[182].

Rebus sic stantibus, si può a buon diritto ritenere che sia stato previsto semplicemente un ordine cronologico di trattazione delle questioni, che non esclude l’esperimento successivo del sindacato di convenzionalità^[183].  Proprio tale possibilità per il giudice a quo di pronunciarsi sull’exception de conventionnalité dopo una pronuncia costituzionale di rigetto (perché se fosse di accoglimento, essa sarebbe radicalmente esclusa)^[184], ha garantitito la conciliabilità delle suddette regole processuali con i principi processuali vigenti nell’ordinamento dell’Unione, che attribuiscono alle autorità giurisdizionali nazionali la facoltà o l’obbligo di effettuare rinvio pregiudiziale di interpretazione ovvero di validità alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nonché il potere-dovere di disapplicazione di norme interne incompatibili con norme europee direttamente applicabili o dotate di efficacia diretta, a nulla rilevando regole processuali nazionali idonee a comprimere o condizionare tali competenze^[185].

In ultima analisi, la previsione di cui all’art. 23-2 c. 2 della legge organica sul Conseil constitutionnel ha senz’altro risolto il problema di un’eventuale sovrapposizione delle eccezioni di convenzionalità e di costituzionalità, ma ha peccato di astrattezza nella mancata considerazione del dato relativo alla rilevabilità delle stesse, riservata esclusivamente alle parti e non anche al giudice^[186].

Ciò rimette la scelta dei due rimedi alternativi alla libera disponibilità delle parti, che saranno propense a sollevare un’eccezione di incostituzionalità laddove preferiscano beneficiare dell’efficacia eliminatoria erga omnes della pronuncia costituzionale d’illegittimità piuttosto che di una dichiarazione di inconvenzionalità non definitiva^[187], mentre tenderanno ad impugnare una disposizione nazionale per contrasto con un impegno internazionale qualora preferiscano beneficiare della rapidità del giudizio comune, che non dovrà essere sospeso per adire il Giudice costituzionale^[188].

Filtrato da questa prospettiva, il rapporto fra controllo di convenzionalità e controllo di costituzionalità non viene risolto in termini di priorità temporale, ma in termini di strategia processuale.

4. L’impatto ordinamentale delle decisioni del Conseil constitutionnel in prospettiva comparata

L’eterogenea gamma di decisioni che possono essere emesse all’esito di un giudizio di costituzionalità, tanto a priori quanto a posteriori, non è stata oggetto di razionalizzazione normativa né per il tramite della Carta costituzionale né per quello della legge organica sul Consiglio costituzionale, ma è il frutto dell’elaborazione della stessa giurisprudenza costituzionale^[189].

In considerazione della finalità di effettuare una disamina delle conseguenze che le sentenze del Conseil producono sull’ordinamento giuridico francese, pare opportuno circoscrivere il campo di indagine alle decisioni de non conformité e a quelle de conformité sous réserve d’interprétation^[190].

Le prime, che si possono considerare come l’equivalente delle pronunce italiane di accoglimento, dichiarano, nel giudizio in via incidentale, l’illegittimità costituzionale totale o parziale di una legge già in vigore, espungendola dall’ordinamento giuridico mentre in quello preventivo dichiarano l’incostituzionalità di una delibera legislativa approvata dal Parlamento, determinando l’impossibilità per il Presidente della Repubblica di promulgare le norme censurate^[191].

La decisione di accoglimento del Conseil ha, dunque, nel giudizio ex ante un effetto demolitorio su una fonte del diritto ancora in fieri o, per utilizzare un lessico caro alla dottrina giuspubblicistica italiana, su “un atto perfetto ma non ancora efficace”^[192], mentre, in sede di sindacato ex post, il suo impatto andrà analizzato con riferimento al potere del Giudice costituzionale di modulare nel tempo gli effetti delle proprie sentenze, alla cui trattazione sarà dedicato il paragrafo successivo. Alla seconda tipologia di pronunce, che rappresenta uno dei fattori che concorrono a fare dell’esperienza costituzionale francese una ‹‹avanguardia del costituzionalismo››^[193], può essere data la qualificazione di “decisioni di rigetto condizionato del ricorso”^[194].

Con tali sentenze il Conseil, similmente a quanto accade con le sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale italiana, dichiara la conformità della legge a Costituzione a condizione che sia seguita l’interpretazione dallo stesso datane^[195].

Se il Giudice costituzionale si pronuncia secondo l’anzidetta modalità in sede di sindacato di costituzionalità preventivo, vuole senz’altro evitare di vanificare il prodotto della volontà parlamentare, non impedendo la promulgazione della legge, ma ‹‹condizionandola nell’applicazione che della stessa verrà fatta dalle autorità competenti››^[196].  

Una pronuncia di “salus sub condicionibus” della norma giuridica impugnata in sede di giudizio per incidens sarà, invece, volta a tutelare la certezza del diritto, perché preclude l’eventualità che siano messe in discussione le situazioni giuridiche, magari molto risalenti nel tempo, da essa disciplinate^[197].

Seguendo la classificazione elaborata da Luis Favoreu nel 1986, è possibile suddividere le decisioni sous réserve in tre categorie: a) neutralisante; b) constructive, c) directive^[198].

Les décisions sous réserve neutralisante dichiarano la conformità della disposizione impugnata a Costituzione a condizione che non venga interpretata in un certo modo sicché hanno l’effetto di eliminare l’interpretazione incostituzionale che sembra derivare dal testo della norma stessa^[199].

A loro volta, esse possono essere distinte in due sottocategorie^[200]:

1) Les décisions sous réserve neutralisante positive: trattasi delle pronunce con cui, fra le diverse interpretazioni della disposizione possibili, viene proposta quella costituzionalmente conforme, il che le rende assimilabili alle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale italiana.

2) Les décisions sous réserve neutralisante negative: esse indicano espressamente quale significato non deve essere attribuito alla disposizione; in altre parole, fra le possibili scelte ermeneutiche, si esclude quella non conforme a Costituzione. E’evidente la vicinanza di tali pronunce alle nostre sentenze interpretative di accoglimento, con l’ineliminabile differenza che, contrariamente a quanto accade in Italia, le décisions sous réserve restano di conformité.

Le decisioni interpretative “costruttive” sono, invece, quelle pronunce con cui il Conseil constitutionnel aggiunge in via interpretativa alla legge un quid necessario perché essa possa risultare conforme al testo costituzionale e presentano pertanto una forte somiglianza con le sentenze additive emesse dal Giudice costituzionale italiano^[201].

In particolare, il raffronto fra le sentenze additive all’italiana e quelle additive alla francese dev’essere condotto su due terreni:

A) Il tempus in cui interviene la pronuncia costituzionale: infatti, solo le decisioni sous reserve constructive possono essere emesse tanto all’esito di un giudizio successivo quanto preventivo di costituzionalità, avendo il pregio in quest’ultimo caso di rimediare già a monte all’omissione del legislatore, mentre le sentenze additive in Italia rappresentano sempre l’approdo di un giudizio di costituzionalità in via incidentale. E’ vero che anche nel giudizio a posteriori le suddette pronunce producono un impatto decisivo sul sistema delle fonti del diritto di ambo gli ordinamenti, permettendo di evitare l’annullamento della disposizione impugnata quando non risulterebbe utile al superamento della violazione denunciata^[202], ma è altrettanto evidente che un’integrazione ex ante del testo licenziato dal Parlamento determina un rafforzamento della tutela dei diritti degli individui e, di conseguenza, può ridurre la mole delle questioni di costituzionalità in via incidentale. Ne consegue che le additive ex ante alla francese hanno un impatto più immediato sulle fonti del diritto, costituzionalizzandole sul nascere, senza dover attendere che il vuoto normativo sia rilevato all’interno di una vicenda giudiziaria. Sembra quasi che il Giudice costituzionale francese sia demiurgo della legge al pari o, perlomeno, in concorrenza con il Legislatore, dal momento che il suo intervento si può collocare anche in una fase antecedente all’entrata in vigore della legge. Tale ipotesi ricorre soprattutto in materia di diritto processuale penale, quando l’omissione del legislatore rischia di compromettere la tutela del diritto di difesa (Cons. const. n. 92-307 del 25 febbraio 1992)^[203].

B) La natura della sentenza additiva: anche se le pronunce in esame pervengono al medesimo risultato all’esito di un giudizio in via incidentale tanto in Italia quanto in Francia, tuttavia le decisioni sous reserve constructive, diversamente da quelle italiane, sono di rigetto della questione di costituzionalità, in quanto dichiarano la costituzionalità della disposizione esaminata solo se si aggiunge un qualche cosa rispetto a quanto previsto dal testo originario e non l’incostituzionalità della legge perché non prevede ciò che è costituzionalmente necessario prevedere^[204].

Le decisioni sous réserve directive, infine, sono quelle pronunce – adottabili tanto nell’ambito del controllo di costituzionalità a priori quanto in quello del controllo a posteriori – che indicano ai giudici, al Governo ovvero al Parlamento le istruzioni da osservare nell’interpretazione della legge affinché sia in armonia con la Costituzione^[205].

Queste pronunce non solo rappresentano una specialità non rinvenibile nel sistema di giustizia costituzionale italiano, ma, in quanto capaci di oltrepassare la soglia dell’attività ermeneutica stricto sensu, sgretolano la suggestiva immagina vedeliana che al Consei constitutionnel concedeva solo la gomma e non anche la matita^[206].

5. Gli effetti delle pronunce costituzionali e il potere di modularli nel tempo

L’analisi degli effetti delle sentenze costituzionali francesi deve necessariamente partire dalla distinzione fra effets communs à toutes les décisions e effets d’une décision d’inconstitutionnalité.^[207]

Ambedue le tipologie di effetti sono compiutamente descritti dall’art. 62 al. 2 e 3 della Costituzione francese in base a cui ‹‹Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une da te ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause.

Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles››.

Quanto alla prima tipologia di effetti sopra menzionati, l’ultima parte del disposto costituzionale sancisce apertis verbis l’efficacia erga omnes di tutte le decisioni del Conseil constitutionnel, con la conseguenza che una decisione di rigetto o di abrogazione emessa all’esito di una QPC non può essere oggetto di contestazione dinanzi al giudice nazionale nel prosieguo del procedimento, qualunque sia il fondamento di tale contestazione e, in particolare, con riguardo agli impegni internazionali. ^[208] Perciò non sarà possibile sostenere dinanzi ad un giudice comune che la pronuncia costuzionale viola una disposizione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come quella relativa al giusto processo^[209].

La seconda categoria di effetti, invece, non si sostanzia sempre in un’abrogazione pura e semplice della disposizione oggetto di impugnazione, dal momento che il testo costituzionale conferisce espressamente al Conseil, limitatamente all’ipotesi in cui si pronunci nell’ambito di un giudizio di costituzionalità a posteriori, il potere di modulare gli effetti delle proprie sentenze nel tempo^[210]. Tale potere, che è riconosciuto anche ai giudici costituzionali di Austria, Germania, Spagna e Portogallo, non trova invece alcun appiglio normativo nel sistema di giustizia costituzionale italiano^[211], pur presentando degli indubbi vantaggi.

Il suo utilizzo cum grano salis si presta a garantire un bilanciamento tra due opposti principi giuridici: da un lato, quello della tutela dei diritti in base a cui una disposizione illegittima non deve produrre alcun effetto nel mondo giuridico, dall’altro quello della certezza dei rapporti giuridici che impone di non rimettere in discussione situazioni consolidate già da tempo^[212].

In vero, la metagiurisprudenza del Conseil constitutionel si è espressa a favore del riconoscimento di una generale portata retroattiva alle proprie sentenze, avendo affermato che « que, si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration››.^[213]

Dalle parole del Giudice delle leggi si evince, dunque, che la declaratoria di incostituzionalità dispiega la propria efficacia non soltanto nel giudizio a quo dove è stata sollevata l’exception d’incostitutionnalité, ma anche verso tutti coloro che siano parti in causa in procedimenti pendenti(ferma restando la deroga, prevista anche in Italia, dell’applicabilità retroattiva della disciplina più favorevole in materia penale^[214]), salvo che il Conseil non attribuisca alla decisione effetti differiti ovvero precisi che gli atti compiuti o le misure adottate, sulla base della disposizione oggetto di censura prima della sua abrogazione, non vengano colpiti dalla pronuncia di incostituzionalità^[215]. L’ipotesi, da ultimo citata, della sopravvivenza della norma illegittima si configura, di solito, quando la postergazione dell’efficacia abrogativa trovi fondamento nelle conséquences manifestement excessives derivanti dal decisum^[216].

Se il dio Crono divora tutte le cose che lui stesso ha generato, il Conseil constitutionnel è addirittura in grado di fagocitare nelle pagine delle proprie sentenze gli effetti delle stesse, impedendone temporaneamente l’estrinsecazione nel mondo reale, perché si materializzino solo successivamente.

Ad esempio, il Conseil constitutionnel nella decisione n. 2010-14/22 su regime della garde à vue (regime della custodia cautelare) ha spostato nel futuro gli effetti dell’abrogazione, in considerazione del fatto ‹‹che, da una parte, che il Consiglio costituzionale non dispone di un potere generale di valutazione della stessa natura di quello del Parlamento ; che non gli appartiene d’indicare le modifiche alle regole di procedura penale che devono essere effettuate, affinché si rimedi all’incostituzionalità contestata, che, d’altra parte, se, in principio, una dichiarazione d’incostituzionalità deve arrecare beneficio alla parte che ha presentato la questione prioritaria di costituzionalità, l’abrogazione immediata delle disposizioni contestate andrebbe contro gli obiettivi di prevenzione degli attacchi all’ordine pubblico e della ricerca degli autori d’infrazioni e comporterebbe conseguenze manifestamente eccessive ; che è opportuno, quindi, rinviare al 1° luglio la data di quest’abrogazione al fine di permettere al legislatore di rimediare a quest’incostituzionalità ; che le misure prese prima di questa data in applicazione delle disposizioni dichiarate contrarie alla Costituzione non possono essere contestate sul fondamento di quest’incostituzionalità››.^[217]

Da tali considerazioni si desumono limpidamente i fini del differimento in avanti degli effetti della declaratoria d’incostituzionalità, che da un lato sono costituiti dalla necessità di impedire che siano rimessi in discussione molti provvedimenti di restrizione della libertà personale e dall’altro dall’esigenza di un “rééquilibrage des institutions”^[218] sostanziantesi nel coordinamento del labor giurispudenziale con l’attività del legislatore, che è chiamato a sanare il difetto di costituzionalità attraverso l’approvazione di una nuova legge o la modificazione di una legge già esistente.

I giudici costituzionali francesi sono, dunque, padroni del tempo, capaci di determinarne il suo stesso incedere, in ciò superando le facoltà di Χρόνος, dal momento che possono spostare le lancette dell’abrogazione in avanti o all’indietro a seconda dell’obiettivo che intendano raggiungere.