La natura della causa di non punibilità ex art. 323 ter c.p. e la sua applicabilità al traffico di influenze illecite e al fatto commesso dall´agente provocatore

ENG This topic analyses the legal regime included in the Article 323-ter of the Italian Criminal Code, recently introduced by Law no. 3/2019. This new non-punishability cause has a reward function. Indeed, it exempts from punishment the offender who repents himself through a criminal-complaint of the crime within a certain period of time. This way the criminal agreement is highlighted. After outlining the main ratio and the legal regime included in the Article 323-ter, this topic focuses the attention on the legal nature and on the interpretative quarrels about the applicability of this non-punishability cause to the crime included in the Article 346-bis of the Criminal Code and to the undercover investigations.

1. Premessa

Uno degli ambiti del diritto penale che da sempre nel nostro Paese interessa il dibattito politico e giuridico riguarda i reati contro la Pubblica Amministrazione ed in particolar modo tutte quelle fattispecie che, anche in senso lato, possano essere definite corruttive.

La corruzione rappresenta infatti un problema sistematico del nostro ordinamento, al quale nel corso del tempo il legislatore ha più volte cercato di fornire soluzione attraverso interventi normativi attuativi di misure di differente qualificazione.

Sotto tale profilo, va menzionata la L. n. 3 del 2019, nota alle cronache come “Legge Spazzacorrotti”, recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”, con la quale sono state apportate diverse innovazioni alla parte speciale del codice penale che interessa tali fattispecie di reato. Tra queste novità va annoverata l’introduzione (a scopo premiale del ravvedimento di chi abbia compiuto tali delitti) di un’inedita causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p..

2. Delineazione del fenomeno corruttivo

Prima di osservare il fenomeno corruttivo sotto un profilo più strettamente giuridico-penalistico, sembra opportuno fornire un inquadramento che sia in grado di coglierne la contestualizzazione ed i risvolti da esso determinati in ambito politico, sociologico, criminologico ed economico^[1].

La corruzione costituisce un fenomeno che può manifestarsi secondo differenti modalità.

La prima forma di corruzione possibile è quella c.d. pulviscolare, la quale si concretizza qualora la pratica corruttiva abbia natura episodica e coinvolga amministratori pubblici che però di regola non ricoprono posizioni apicali.

In tal caso i soggetti attivi del reato sono da un lato i privati e dall’altro gli amministratori che abbiano ruoli medio-bassi, ma siano pur sempre in grado di influenzare i procedimenti amministrativi a fronte del percepimento della somma di denaro o della diversa utilità pattuita.

La seconda forma di manifestazione del fenomeno corruttivo, ben più complessa, è quella c.d. sistemica. In questo caso la pratica di regola coinvolge i vertici politici ed amministrativi dello Stato, creando tra l’altro dei meccanismi di auto-replicazione della fattispecie incriminata.

Nel momento in cui la corruzione assume questa forma più estesa e ben più penetrante nell’apparato pubblico, aumentano anche le difficoltà di indagine e di accertamento dei reati, in quanto il patto corruttivo non coinvolge più solamente il corrotto ed il corruttore, ma più in generale i centri del potere, rendendo più difficoltoso ricostruire il percorso della dazione che rappresenta l’oggetto del c.d. pactum sceleris, anche a causa del coinvolgimento di soggetti intermediari. Inoltre, in tal caso, il patto corruttivo difficilmente concerne il compimento o l’omissione di un singolo atto pubblico, riguardando invece l’intero rapporto del corruttore con la Pubblica Amministrazione, in riferimento ad attività presenti e future, con la conseguenza che l’oggetto dell’accordo illecito diventa l’intera funzione o qualità rivestita dal corrotto nel proprio ambito operativo.

In questa accezione, la corruzione viene a configurarsi come un fenomeno fisiologico, caratterizzato da una propria sistematicità funzionale, in quanto facente parte del funzionamento del sistema e considerato quale strumento per addivenire alla realizzazione di determinati interessi economici^[2].

Infine, la terza tipologia di corruzione è quella legata alle organizzazioni criminali, la quale coinvolge una molteplicità di soggetti appartenenti o connessi alla criminalità organizzata, cui si aggiungono imprenditori, amministratori e politici.

La caratteristica principale di questa forma di manifestazione corruttiva è rappresentata dalla presenza di meccanismi corruttivi stabili e dall’elevato livello di effettività del fenomeno a causa della forza intimidatrice propria dell’organizzazione criminale.

Quest’ultima di regola opera sotto un duplice profilo creando per un verso una sorta di “cartello” di imprese che vengono poste sotto la propria “protezione”, in modo da eliminare la concorrenza nel proprio ambito di operatività e stipulando per altro verso accordi con i vertici del potere politico ed amministrativo, allo scopo di poter ottenere favori nei procedimenti pubblici, per lo più legati all’assegnazione di appalti nei territori sottoposti al proprio controllo^[3].

2.1. Segue: Le implicazioni socio-criminologiche della corruzione

Trattandosi di un fenomeno dalla diffusione endemica, la corruzione rappresenta una pratica criminale rispetto alla quale l’oggetto di studio non è limitato alla mera disciplina penalistica volta al perseguimento del reato commesso nel rapporto tra privati e Pubblica Amministrazione, ma si estende anche alle ulteriori implicazioni socio-criminologiche che coinvolgono l’intero vivere sociale. Si tratta quindi di un fenomeno che richiede un approccio multidisciplinare e delle soluzioni ad ampio spettro, partendo dal presupposto che in ogni caso qualsiasi intervento normativo in questo ambito necessita di un congruo lasso di tempo per poter apportare benefici al sistema^[4].

Inoltre la corruzione è un fenomeno strettamente connesso a quella che tradizionalmente è stata definita la “criminalità dei colletti bianchi”^[5] (più propriamente detta “criminalità economica”^[6]), di cui, nel corso del tempo si è occupato non solo il diritto penale, ma anche la criminologia, la quale, fin dalle sue origini, ha manifestato interesse nei confronti del fenomeno corruttivo che da questo tipo di criminalità promana^[7].

Durante la propria evoluzione socio-storica, il crimine economico ha subito una graduale trasformazione, divenendo un fenomeno basato non solo sulla devianza individuale, ma su quella dell’intero sistema economico e di gestione del potere che da essa deriva. Di conseguenza anche l’indagine criminologica non è più incentrata sul mero compimento di comportamenti illeciti da parte dei c.d. colletti bianchi, ma sulla necessità di circoscrivere l'oggetto di tali attività illecite e sull’analisi strutturale del fenomeno criminoso. 

Il dilagare di tale fenomeno criminale è inoltre accentuato dalle crisi economiche, nel cui contesto le prassi corruttive trovano maggiori appigli che ne favoriscono il diffondersi, in quanto nei periodi di stagnazione riescono a rafforzarsi ed espandersi approfittando della maggiore vulnerabilità delle imprese.

Il reato a carattere economico è assimilabile al comune reato offensivo del patrimonio per l’abitualità di perpetrazione, mentre da esso si distingue sotto il profilo soggettivo dell’autore e in riferimento alla natura del reato medesimo.

Quanto al profilo soggettivo, l’attività illecita viene posta in essere prevalentemente da persone di elevata posizione e rispettabilità sociali; quanto alla natura del reato, esso viene perpetrato nello svolgimento della propria attività professionale e quindi nell’esercizio di attività economiche lecite, violando la fiducia riposta da terzi. 

Inoltre, il crimine economico è un fenomeno che da sempre rivela una stretta connessione con la criminalità organizzata, che sempre più frequentemente riesce ad infiltrarsi nel mondo degli affari, sfruttando le opportunità offerte dai mutamenti sociali ed economici. L’analisi empirica dimostra infatti che l’intreccio tra criminalità economica ed organizzata sia sempre più intenso, in quanto quest’ultima necessita del c.d. know-how fornito dalla prima per insinuarsi negli apparati produttivi e pubblici, oltre che per reinvestire i proventi illeciti derivanti dalle proprie attività, mentre la criminalità economica riesce a sfruttare questa connessione per poter controllare il mercato.

A ciò si aggiunga che la criminalità organizzata è strutturata ed opera per lo più sotto forma di impresa, inserendosi anche nelle attività economiche legali e divenendo quindi un soggetto attivo dell’economia e della finanza, capace di condizionare le dinamiche politiche di uno Stato. Infatti, i livelli più alti e specializzati delle c.d. criminal corporations operano in un rapporto di stretta contiguità con le strutture economico-finanziarie e politico-amministrative, servendosi soprattutto della pratica corruttiva^[8].

La criminalità economica resta pur sempre un fenomeno difficile da rilevare e da debellare, sia per il fatto che a tale tipologia di illeciti penali le ordinarie tecniche di indagine risultano poco funzionali, necessitandosi metodi di approccio altamente settoriali e specializzati in abito economico-finanziario, sia perché l’attività di contrasto è resa oltremodo complicata a causa del consistente “numero oscuro”, legato a diversi fattori.

Tra questi ultimi è possibile annoverare innanzitutto il fatto che le conseguenze dell’illecito penale economico risultano di difficile individuazione in quanto spesso hanno una relazione solamente indiretta con la condotta illecita.

Inoltre, a complicare l’accertamento di tale tipologia di reati è anche l’esercizio del potere detenuto da parte dei gruppi dominanti (cui di regola i c.d. white collar criminals appartengono), i quali sono economicamente in grado di sostenere i costi di un condizionamento a loro favore del corso delle indagini, ottenibile mediante il supporto di professionisti dalle capacità elevate.

Ulteriore aspetto determinante il “numero oscuro” è dovuto al fatto che la criminalità economica rappresenta una realtà illecita che molto spesso sfugge al controllo sociale poiché si costituisce di comportamenti che non vengono percepiti come devianti dalla collettività, in quanto difficilmente si riesce a riconoscere le manifestazioni sintomatiche di questi reati contro l’economia finché questi non abbiano un impatto di un certo rilievo. 

Vi è inoltre una mancanza di stigmatizzazione del crimine economico dovuta sia alla posizione di prestigio sociale che questi criminali ricoprono sia allo scarso allarme collettivo che tali tipologie di reato determinano (non trattandosi di crimini violenti). Infatti, dagli studi criminologici è emerso come di regola le attività illecite riguardanti la P.A. appaiano ai consociati meno riprovevoli rispetto ad altre tipologie di reati più comuni offensivi del patrimonio privato, a dimostrazione di come il fenomeno corruttivo sia una pratica quasi “giustificata” nel contesto di una certa cultura socio-politica.

A questi fattori se ne aggiungono due ulteriori che riguardano per un verso la strutturazione del sistema giuridico, volto di per sé a ripristinare l’ordine sociale preesistente, di cui però i c.d. white collar criminals sono parte integrante e funzionale, e per altro verso la dimensione globale del fenomeno, che richiede normative transnazionali di regolamentazione e contrasto^[9].

Nel contesto della criminalità economica trova ampio margine di operatività la pratica corruttiva. Se si considera infatti che la struttura delle aziende, soprattutto di grandi dimensioni, implica che il processo decisionale sia affidato a più soggetti e che l’impresa abbia maggiori possibilità di occultare il patto corruttivo potendo sfruttare strumenti ulteriori rispetto alla classica dazione di denaro sotto forma di “tangente”, è facile comprendere come in ambito imprenditoriale la corruzione trovi maggiore possibilità di insinuarsi. A ciò si aggiunga che spesso la logica del profitto, che sta alla base di qualsiasi attività economica ed imprenditoriale, prevalga rispetto a comportamenti eticamente corretti.

A questi elementi “strutturali” si sommano ulteriori fattori che incidono sul dilagare della corruzione nel contesto criminologico di stampo economico. Infatti, seppur consapevoli del carattere illecito delle proprie condotte, i soggetti attivi di questi reati tendono a considerarle delle mere irregolarità formali, legate al proprio ambito professionale e rispetto alle quali conservano un’aspettativa sanzionatoria penale piuttosto bassa. Inoltre, sussistono diversi meccanismi impliciti nel sistema che spesso conducono ad un’applicazione differenziata della normativa penale rispetto a quanto accade per i criminali comuni, tanto da far sorgere nei c.d. colletti bianchi la convinzione di essere titolari di una sorta di “diritto alla violazione della legge”^[10].

Si tratta quindi di tre fenomeni criminali tra loro intersecantisi in quanto alla stretta connessione tra criminalità organizzata ed economica si aggiunge il fatto che, anche a causa dell’operatività delle imprese criminali nei mercati legali, si è determinato un aumento esponenziale delle attività di riciclaggio e corruzione, rinforzando il legame illecito sussistente tra le strutture economico-finanziarie e quelle politico-amministrative. La corruzione rappresenta uno dei più forti strumenti di collegamento tra la criminalità economica ed organizzata e il potere politico, rafforzando l’influenza esercitata dalle prime sulle istituzioni pubbliche.

Si può inoltre rilevare come l’intensificarsi della produzione normativa e l’eccesso di burocratizzazione abbia favorito lo sviluppo delle pratiche corruttive dei pubblici funzionari, venendo a crearsi un fenomeno quasi paradossale che ha determinato l’aumento delle possibilità corruttive in parallelo alla crescita di ingerenza e di controllo formale da parte dell’apparato amministrativo pubblico.

Il fenomeno corruttivo rappresenta in questa prospettiva un momento quasi fisiologico dell’interazione tra il potere politico, le organizzazioni criminali e la criminalità dei c.d. colletti bianchi, dal quale deriva il moltiplicarsi delle occasioni di corruzione dei poteri pubblici, al punto da determinare una vera e propria “cultura della corruzione” che ad oggi connota la gestione degli affari in quasi tutti gli Stati, assumendo peraltro dimensioni assai rilevanti nel nostro Paese^[11]. Infatti, la pratica corruttiva è divenuta nel corso del tempo una metodologia ordinaria dell’operatività di molte imprese anche non criminali, trattandosi di un fenomeno strettamente connaturato al sistema.

Questa situazione a sua volta produce un tasso elevato di criminalità indotta, in quanto nella società civile si instaurano meccanismi di minore osservanza delle norme giuridiche, oltre che convincimenti sulla base dei quali si ritiene impossibile poter ottenere il riconoscimento dei propri diritti ed interessi legittimi senza prima azionare meccanismi corruttivi illeciti.

Il fenomeno corruttivo ha inoltre avuto sempre più diffusione nella P.A. soprattutto a causa della struttura organizzativa e del funzionamento di quest’ultima, entrambi connotati da livelli qualitativi piuttosto scarsi.

Quanto alla struttura organizzativa, si possono rilevare diversi fattori che hanno favorito il dilagare della corruzione in tale contesto. Primo tra essi è dato dalla forte commistione tra l’amministrazione e la politica, poiché sempre più frequentemente le nomine di vertice subiscono un’influenza politica, cui si viene ad aggiungere il fatto che gli amministratori pubblici spesso abusino delle proprie funzioni per il perseguimento di interessi privati, alla luce delle situazioni di conflitto di interessi in cui versano. Inoltre, a favorire il diffondersi della pratica corruttiva, vi è per un verso l’inefficienza dell’apparato tecnico e professionale della P.A. e per altro verso l’ormai scarso senso di appartenenza dei funzionari pubblici allo Stato^[12].

Quanto invece al funzionamento (rectius: malfunzionamento) dell’apparato amministrativo pubblico, a determinare il diffondersi del fenomeno corruttivo vi è sia la complessità della disciplina amministrativa, sia l’eccesso di legalismo. Infatti, se il primo aspetto rende maggiormente imprevedibile l’azione della P.A. e lo scopo della pratica corruttiva è proprio quello di orientare con maggiore certezza l’azione amministrativa verso risultati confacenti agli interessi privati, dall’altro lato l’eccesso di legalismo può rallentare l’attività della P.A., favorendo parimenti la corruzione allo scopo di accelerare l’ottenimento del risultato voluto dal corruttore^[13]. Inoltre, sempre più frequentemente si assiste al ricorso a procedure amministrative straordinarie, in deroga a quelle ordinarie, il che amplia di regola i poteri discrezionali dei funzionari pubblici, favorendo le condotte corruttive^[14].

Infine ad aggravare il fenomeno della corruzione nell’apparato pubblico vi è anche l’assenza di pregnanti controlli interni ed esterni, cui negli anni più recenti si è cercato di ovviare con le ultime riforme in materia di P.A., aumentando il carico di responsabilità in capo ai singoli dipendenti pubblici ed ancor più in capo ai dirigenti e cercando di favorire la collaborazione con l’autorità giudiziaria a fronte dell’emersione di comportamenti illeciti^[15].

Sulla base delle suddette considerazioni, sembra quindi apparire indubbia l’estensione di tale pratica criminale ad una molteplicità di livelli sociali ed operativi, motivo per cui da singolo episodio penalmente illecito la corruzione è divenuta un fenomeno permeante un’intera compagine sociale, produttiva, amministrativa e politica concernente diversi ambiti statali.

È abbastanza evidente che, allo scopo di contrastare e debellare questo fenomeno sistemico, i maggiori interventi normativi vengano di regola concentrati in ambito penale, per quanto ciò non escluda la necessità di intervenire anche sul piano civilistico ed amministrativo, soprattutto a livello preventivo, trattandosi di condotte che comportano implicazioni sull’intero sistema economico e sociale^[16].

3. I reati contro la Pubblica Amministrazione e gli interventi legislativi di riforma: dalla L. n 86/1990 alla c.d. Legge Spazzacorrotti del 2019

Come noto, la corruzione costituisce un reato contro la P.A., quindi disciplinato dal titolo II del libro II del codice penale, dedicato ai delitti contro la Pubblica Amministrazione, suddivisi in tre capi corrispondenti rispettivamente ai delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. (capo I – artt. 314-335-bis c.p.), a quelli dei privati contro la P.A. (capo II – artt. 336-356 c.p.), cui va aggiungersi il capo III (artt. 357-360 c.p.) comprensivo delle disposizioni comuni ai due precedenti.

Diversi interventi legislativi si sono succeduti nel tempo incidendo su queste disposizioni normative di parte speciale. Tra essi, negli anni più recenti, vanno annoverate innanzitutto la L. n. 86/1990 (modificata poi dalla L. n. 181/1992), la L. n. 190/2012 (nota come Legge Severino, alla quale va ricondotta anche l’istituzione dell’ANAC^[17]), la L. n. 69/2015 (c.d. Legge Anticorruzione) e da ultimo la L. n. 3/2019 (c.d. Legge Spazzacorrotti).

I reati contenuti nel titolo II del libro II del codice penale sono accomunati da alcuni aspetti concernenti la nozione penalistica di Pubblica Amministrazione, il bene giuridico tutelato, nonché le qualifiche soggettive sottese alla commissione dei medesimi.

A prescindere dai beni giuridici specificamente protetti dalle singole disposizioni, tutte le fattispecie contenute in questo titolo del codice, sono infatti accomunate dalla tutela del bene giuridico generale della Pubblica Amministrazione, del buon andamento e dell’imparzialità della stessa.

In ambito penalistico, nell'inquadramento giuridico del concetto di Pubblica Amministrazione si tende ad allargare la nozione strettamente limitata alla funzione amministrativa, ricomprendendovi tutte le funzioni imputabili allo Stato o ad altro ente pubblico, cui negli anni più recenti (a seguito dell’evoluzione della normativa comunitaria recepita dal nostro sistema penale) è venuta ad aggiungersi anche la categoria dei c.d. organismi di diritto pubblico^{[18] [19]}.

Ulteriore elemento comune a queste fattispecie riguarda le qualifiche soggettive, il cui possesso rappresenta il presupposto indispensabile per la configurabilità di tali reati. Ci si vuole riferire alle nozioni di pubblico ufficiale ex art. 357 c.p., di persona incaricata di pubblico servizio ex art. 358 c.p. e di persone esercenti un servizio di pubblica necessità ex art. 359 c.p., le prime due modificate dalle leggi di riforma degli anni ’90 ^{[20] [21]}.

Le novelle legislative citate, ed in particolare quelle degli ultimi anni, sono intervenute allo scopo di arginare il diffondersi di questa categoria di delitti, soprattutto di quelli che hanno comportato il dilagare del fenomeno corruttivo, rendendolo sistematico all’interno del nostro ordinamento giuridico.

Dietro la spinta delle pressioni sovranazionali, dapprima la L. n. 190/2012 (c.d. Legge Severino) ha affrontato il fenomeno corruttivo sia sotto il profilo della prevenzione amministrativa sia sotto quello della repressione penale, con l’obiettivo di adempiere agli obblighi internazionali e di aggiornare le norme incriminatrici all’epoca esistenti ai mutamenti strutturali che nel corso del tempo hanno interessato le concrete forme di manifestazione dell’illegalità concernente la P.A..

Questa riforma ha infatti rappresentato un vero e proprio spartiacque nella predisposizione delle strategie di contrasto ai fenomeni corruttivi, inaugurando una tendenza di profonda rivisitazione della disciplina anti-corruzione, da realizzarsi mediante un sistema integrato capace di accorpare la prevenzione amministrativa alla repressione penale. Partendo dal presupposto che, a fronte di un fenomeno criminale di così vaste dimensioni, la repressione penale possa fornire solamente una cura transitoria, ma risulti di per sé incapace di arginare manifestazioni sistematiche come quella corruttiva, la c.d. Legge Severino ha fondato la propria politica criminale su istituti e strumenti amministrativi di tipo preventivo ex ante, in affiancamento a quelli penali di tipo repressivo ex post^[22].

A questo provvedimento normativo ha fatto seguito, a distanza di pochi anni, la L. n. 69/2015, recante importanti modifiche alla struttura di alcuni reati contro la P.A. ed un aggravio sanzionatorio per molti di essi (in particolare per i delitti di peculato e corruzione). Tale disposizione ha introdotto l’istituto della riparazione pecuniaria di cui all’art. 322-quater c.p. e modificato l’attenuante della collaborazione processuale di cui all’art. 323-bis comma 2 c.p., oltre ad apportare innovazioni concernenti la sospensione condizionale della pena e l’applicazione della pena su richiesta delle parti. Tale disciplina legislativa ha inoltre razionalizzato il materiale normativo esistente, contribuendo a strutturare l’attività di prevenzione sul piano amministrativo.

Infine, la L. n. 3/2019 (c.d. Legge “Spazzacorrotti”) ha a sua volta modificato la disciplina sia sul piano sostanziale che processuale. In particolare, sotto il profilo sostanziale, l’attenzione del legislatore si è focalizzata principalmente sull’aggravio sanzionatorio previsto per le varie fattispecie di reato, incidendo così sull’apparato repressivo atto a contrastare le condotte delittuose contrarie al buon funzionamento della P.A., con particolare riferimento ai fenomeni corruttivi.

Pur trattandosi di un intervento riformatore piuttosto articolato, i tre principali ambiti di operatività attuati dalla L. n. 3/2019 sulla normativa penale sostanziale sono ravvisabili innanzitutto nell’ampliamento del raggio d’azione e nella facilitazione dell’applicazione di alcune fattispecie incriminatrici già esistenti^[23]. In secondo luogo, la c.d. Legge “Spazzacorrotti” è intervenuta sull’apparato sanzionatorio dei delitti di corruzione, allo scopo di potenziarne l’effettività delle sanzioni e l’efficacia general-preventiva delle stesse. Infine, nel perseguire l’obiettivo di far emergere i fatti corruttivi dal sommerso e di favorirne l’accertamento, la riforma del 2019 ha introdotto da un lato la nuova causa di non punibilità di cui all’art. 323-ter c.p.^[24] e dall’altro la possibilità di svolgere, anche in questo ambito, indagini sotto copertura e di utilizzare il captatore informatico^{[25] [26]}.

Come rilevato fin da subito da numerosi interpreti, il legislatore del 2019 ha preso le distanze dalla strategia politico-criminale della L. n. 190/2012, volta a contrastare il sistema corruttivo presente negli apparati pubblici mediante l’integrazione di strumenti preventivi e repressivi, optando invece prevalentemente per l’inasprimento delle pene e la valorizzazione dell’apparato repressivo.

In quest’ottica, da un lato quello penalistico è divenuto il principale strumento di contrasto a questa tipologia di reati e dall’altro il medesimo ha accentuato la sua connotazione emergenziale a fronte di un fenomeno in realtà da sempre permeante la società, perdendo peraltro quel carattere di sussidiarietà e di extrema ratio che dovrebbe invece connotare la tutela penale, al punto che diversi sono stati i dubbi sollevati in ordine alla compatibilità della normativa con i fondamentali principi costituzionali vigenti in materia penalistica^[27].

Infatti, secondo parte della dottrina^[28], la L. n. 3/2019, nel perseguire il primario obiettivo di debellare il fenomeno corruttivo, in alcune fattispecie si è allontanata dal principio di tipicità e dalle garanzie ad esso sottese, lasciando spazio ad una formulazione normativa alquanto indeterminata ed eterogenea. Una ulteriore osservazione è quella secondo cui il rafforzamento dell’apparato sanzionatorio, finalizzato ad accentuare l’efficacia simbolica della lotta alla corruzione, sembrerebbe essere stato potenziato in misura irragionevole, sia sotto il profilo della proporzionalità nella corrispondenza tra l’incremento sanzionatorio e il reale contenuto di disvalore dei fatti incriminati, sia sotto il profilo della valorizzazione della funzione di prevenzione generale della sanzione penale a discapito di quella rieducativa, in molti casi censurata^[29].

3.1. Segue: I delitti di corruzione nell’ordinamento penalistico e le misure legislative di contrasto atte a debellare un fenomeno sistematico

In una prospettiva giuridico-penalistica, il principale tratto caratterizzante i delitti di corruzione è rappresentato dalla presenza dell’accordo tra il funzionario pubblico e il privato (c.d. pactum sceleris). Questo accordo illecito sta alla base del reato e ha come oggetto il compimento, da parte del primo, di un atto del proprio ufficio o l’esercizio delle sue funzioni o poteri dietro compenso (nel caso di corruzione c.d. impropria) ovvero il compimento di un atto contrario ai propri doveri d’ufficio o il mancato compimento di un atto dovuto (nel caso di corruzione c.d. propria).

Le fattispecie corruttive si configurano quindi come tipiche ipotesi di reato-contratto, rispetto alle quali viene sanzionata non tanto la formazione della volontà delle parti, la quale di per sé non può dirsi affetta da vizi, bensì la stessa stipulazione del contratto a contenuto illecito. Stante infatti il principio generale dell’incommerciabilità delle funzioni pubbliche, viene incriminata la stipulazione di un contratto (a prestazioni corrispettive) tra corrotto e corruttore che presenti un oggetto palesemente illecito in quanto contrario di per sé al principio poc’anzi citato.

Allo stato attuale, come si è visto in precedenza, l’oggetto di scambio nell’accordo illecito stipulato tra il privato cittadino e il funzionario pubblico difficilmente è limitato alla forma elementare del transito diretto di denaro dall’uno all’altro (la c.d. tangente), rientrando invece in un sistema di intermediazione e di filtro che assicura il passaggio incondizionato di utilità tra corruttore e corrotto^[30] e che rende più difficoltosa l’emersione del reato.

In riferimento alla natura giuridica, autorevoli voci dottrinali^[31] ritengono che queste fattispecie siano reati plurisoggettivi o a concorso necessario proprio, in quanto implicanti necessariamente la partecipazione di entrambi i soggetti, il che (unitamente a tutti gli altri fattori socio-culturali legati alla commissione di questi delitti), rende ancor più difficoltosa l’emersione e l’accertamento dei medesimi, sussistendo infatti l’interesse di entrambe le parti coinvolte ad occultare la commissione dei fatti, allo scopo di evitare un’automatica auto-incriminazione e di assicurarsi l’impunità.

Si tratta peraltro di reati che danneggiano non solamente il funzionamento dell’apparato pubblico strettamente inteso, ma che ledono l’intera collettività in senso lato, la quale di norma coincide con il soggetto estraneo all’accordo concluso tra corrotto e corruttore e quindi inconsapevole dello stesso e di conseguenza da questo danneggiato^[32].

L’attenzione che il legislatore, anche negli anni più recenti, ha riservato al fenomeno corruttivo mediante i molteplici sopracitati interventi di riforma, è sintomatica del radicamento e della sistematicità di tale pratica illecita di cui si è detto in precedenza.

Parlare di “sistema corruttivo” significa infatti fare riferimento ad una prassi stabile e strutturata, in grado di permeare sia i rapporti interni alla P.A. sia quelli tra quest’ultima ed i privati cittadini, in quanto frutto di una rete istituzionalizzata di relazioni e scambi illeciti, capace di coinvolgere tutti i livelli sociali.

Da qui i molteplici tentativi di riforma del legislatore finalizzati a spezzare questo circuito asfissiante per l’intero sistema pubblicistico. Soprattutto nell’ultimo intervento normativo del 2019, al fenomeno corruttivo è stato attribuito un tale disvalore penale da mutuare le misure di contrasto dalla legislazione relativa alla lotta alle mafie, al traffico di stupefacenti e ad altre forme di criminalità a connotazione tendenzialmente organizzativa. La corruzione ha infatti rivelato nel tempo tratti comuni alla criminalità mafiosa, con la quale condivide il consolidamento culturale dei modelli di illegalismo sistematizzato in materia politico-economica. In entrambi i casi si palesa la creazione di un clima “culturale” connotato da regole che si pongono come antagoniste rispetto a quelle legali e da un sistema di valori volto a limitare la libertà di scelta individuale, dal quale scaturiscono violazioni sempre più gravi e progressive dei beni giuridici. Il tutto in un contesto generale di affidamento, da parte degli autori, sull’impunità garantita dall’acquiescenza delle vittime.

Ecco dunque che tale contestualizzazione spiega le molteplici riforme legislative degli anni più recenti, compresa la L. n. 3/2019, la quale, come si è visto, tra le novità di maggiore rilievo, ha introdotto l’art. 323-ter c.p. allo scopo di spezzare il circolo vizioso sussistente nei rapporti con la P.A., cercando inoltre di innestare anche nell’ambito di queste tipologie di delitti il fenomeno del “pentitismo” che ha caratterizzato la legislazione penale sostanziale e processuale in altri settori della criminalità.

4. L’art. 323-ter c.p.: dai progetti di riforma all’introduzione ad opera della L. n. 3 del 2019

Uno degli apporti di maggiore rilievo della L. n. 3/2019 è rappresentato dunque dall’introduzione della nuova causa di non punibilità di cui all’art. 323-ter c.p.. In virtù di tale disposizione normativa, a fronte della commissione di una serie di reati elencati dalla medesima, si prevede l’esclusione della punibilità per colui che collabori con la giustizia, a condizione che vi siano un ravvedimento ed una confessione spontanei, manifestati entro un certo limite temporale prescritto dalla norma, e che si configurino gli altri presupposti richiesti da tale normativa penale.

La ratio sottesa all’introduzione di questa nuova causa di esclusione della punibilità va ricondotta all’obiettivo di favorire l’emersione e l’accertamento giudiziale dei fatti corruttivi che, come dimostrato da numerose statistiche, nel nostro ordinamento rimangono per lo più sommersi.

L’iniziativa di introdurre un istituto premiale per i collaboratori di giustizia anche nell’ambito dei delitti contro la P.A. non rappresenta un’idea di recente elaborazione, ma va fatta risalire agli anni ’90 quando, a seguito dei fatti legati a Tangentopoli, questa esigenza si palesò nel c.d. Progetto Cernobbio (anche noto come c.d. Proposta della Statale)^[33].

Il punto di partenza di tale progetto è consistito nell’analisi dei risultati delle indagini effettuate in quegli anni, dalle quali era infatti emerso un sistema di corruzione pubblica assai radicato (sia in ambito politico che nel contesto della P.A.), che rischiava di compromettere seriamente uno dei capisaldi della sopravvivenza di un ordinamento democratico e dello stesso Stato di diritto, in quanto i fatti portati alla luce avevano fortemente minato il rapporto di fiducia tra le istituzioni ed i cittadini. Proprio sulla base di queste considerazioni, prendendo spunto da precedenti disegni di legge presentati in Parlamento^[34], il c.d. Progetto Cernobbio si è fatto dunque portatore di una serie di proposte finalizzate ad una riforma complessiva del sistema di contrasto al fenomeno corruttivo con l’obiettivo di rendere maggiormente efficace la repressione di quest’ultimo, senza però comprimere le garanzie assicurate dal diritto penale liberale^{[35] [36]}.

Strutturando il sistema anti-corruttivo su tre principali pilastri, nel secondo di essi il c.d. Progetto Cernobbio predisponeva una causa di non punibilità di cui potessero favorire sia il corrotto che il corruttore, allo scopo di far emergere tali fatti criminosi che, come era stato dimostrato dalle indagini svolte, raramente trovavano testimoni propensi alla denuncia degli stessi. In tal modo si riteneva di poter perseguire il preminente interesse pubblico all’accertamento e repressione delle condotte illecite che caratterizzavano il sistema^[37].

Nonostante i migliori intenti perseguiti, sulla proposta avanzata dal c.d. Progetto Cernobbio si è aperto un dibattito interpretativo dilungatosi negli anni, che non è però pervenuto ad una soluzione concreta.

La proposta infatti è stata criticata da una consistente parte della dottrina^[38], quanto meno da coloro che hanno aderito alla prevalenza della funzione retributiva del diritto penale ed hanno rifiutato l’idea che una causa di non punibilità potesse rappresentare uno strumento idoneo a rafforzare l’efficacia general-preventiva. È stata inoltre sottolineata da diversi autori l’incoerenza delle proposte contenute nel progetto, cui si sono aggiunti anche alcuni dubbi di legittimità costituzionale in riferimento al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.. Infatti, è sembrato irragionevole inasprire da un lato le sanzioni a scopo repressivo del fenomeno corruttivo e dall’altro lato premiare con l’esclusione della non punibilità coloro che si fossero ravveduti (alle condizioni richieste), poiché quest’ultimo aspetto avrebbe comportato una disparità di trattamento tra gli imputati.

A sostegno del progetto, un differente orientamento critico^[39] ha affermato che una strategia di debellamento del fenomeno corruttivo non possa passare unicamente attraverso l’inasprimento delle sanzioni o la previsione di una mera riduzione della pena per coloro che avessero denunciato i fatti illeciti. Partendo dal presupposto che le condotte corruttive siano caratterizzate dal vincolo dell’omertà, quale garanzia di impunità, ad avviso di questi autori infatti solo la predisposizione di un istituto premiale, in grado di inserirsi nel pactum sceleris destabilizzandolo, avrebbe potuto far riscontrare risultati positivi nella lotta alla corruzione.

Prevalendo la tesi critica, la proposta rimase per anni mero oggetto di studio.

L’introduzione di un primo istituto premiale nell’ambito dei delitti contro la P.A. è attribuibile solamente alla L. n. 69/2015, la quale ha inserito un ulteriore comma nell’art. 323-bis c.p., predisponendo una circostanza attenuante ad effetto speciale^{[40] [41]}. In questo modo si è prevista una diminuzione anche consistente della sanzione irrogata per coloro che decidano di collaborare con l’autorità giudiziaria, mediante un comportamento post delictum finalizzato al perseguimento di determinati obiettivi prestabiliti dalla disposizione normativa in parola^[42]. Tale scelta legislativa, successiva al cambio di rotta riconducibile alla c.d. Legge Severino, ha segnato un ulteriore passaggio nella modifica della strategia anti-corruttiva portata avanti dal legislatore negli anni più recenti, per quanto non abbia comunque apportato un cambio di orientamento così radicale da introdurre una causa di esclusione della punibilità come proposto nel c.d. Progetto Cernobbio.

Anche in questo caso l’attenuante speciale di cui all’art. 323-bis c.p. è stata costruita prendendo a modello istituti premiali previsti nell’ambito della c.d. legislazione dell’emergenza terroristica e mafiosa^[43], rinvenendo la propria ratio nell’intento di favorire la collaborazione processuale e di far emergere dal sommerso condotte corruttive non accertate. In tal senso, il comportamento di colui che, pur avendo commesso il fatto di reato, si adoperi in seguito ad esso per ottenere uno degli obiettivi richiesti dalla norma (ponendo in essere, in via alternativa, una delle condotte di resipiscenza considerate meritevoli della riduzione sanzionatoria prevista), viene ritenuto per ciò solo connotato da minore capacità di delinquere e quindi sanzionato in misura inferiore.

Ai fini dell’applicazione della circostanza attenuante, va peraltro sottolineato come l’art. 323-bis comma 2 c.p. si limiti a richiedere un comportamento opposto a quello represso dalla fattispecie incriminatrice di riferimento, senza prevedere limiti temporali per tale ravvedimento e senza che vi sia la necessità di accertarne la spontaneità^{[44] [45]}.

L’introduzione dell’art. 323-bis c.p. può facilmente essere ricondotta alla tendenza legislativa di valorizzare i comportamenti del reo antitetici alla condotta illecita, ricollegandovi una diminuzione della pena. Nel corso del tempo infatti il legislatore, traendo spunto dalla logica alla base della circostanza attenuante generale di cui all’art. 62 n. 6 c.p., ha inserito nella parte speciale del codice penale nonché nella legislazione extra-codicistica, tutta una serie di circostanze ad effetto speciale c.d. attenuanti premiali, ispirate per l’appunto al favor reparandi. Tali circostanze comportano infatti la diminuzione della pena nel caso in cui il reo adotti a posteriori un comportamento virtuoso di tipo risarcitorio o riparatorio ovvero collabori alle indagini, dimostrando una volontà contraria a quella che sia alla base della precedente commissione del reato. Le suddette disposizioni normative sono state previste allo scopo di debellare le condotte criminose soprattutto in alcuni ambiti del diritto penale^[46].

A fronte dell’introduzione di questa disposizione penale, non sono mancate critiche da parte della dottrina^[47], dimostratasi perplessa circa l’effettiva efficacia dell’attenuante ex art. 323-bis c.p. ai fini della lotta alla corruzione. Quest’ultima posizione è stata motivata anche dal fatto che, vista la mancata imposizione di limiti temporali e l’irrilevanza della genuinità del pentimento, il reo ne possa usufruire anche in modo strategico, al fine di attenuare la pena a seguito della notizia dell’inizio di un’indagine a proprio carico. Non è mancato chi abbia peraltro osservato che la mera applicazione di un’attenuante non possa rappresentare una contropartita sufficiente ad insinuarsi nel c.d. pactum sceleris debellandolo^[48] ed in effetti la prassi seguita finora non ha fornito dati che possano rispecchiare quelle che erano le aspettative, sussistenti al momento dell’introduzione, sull’efficacia dell’art. 323-bis c.p. rispetto alla lotta alla corruzione^[49].

Ecco dunque che, in questo percorso di riforme, si è giunti, con L. n. 3/2019, a riconoscere le istanze premiali, già elaborate precedentemente, allo scopo di contrastare anche in una direzione diversa da quella repressiva il fenomeno corruttivo, il quale è sembrato essere impermeabile a tutti gli interventi legislativi susseguitisi nel tempo. Infatti, nonostante l’ampliamento della categoria dei soggetti attivi (realizzato mediante l’inclusione anche dell’incaricato di pubblico servizio), la semplificazione probatoria attuata tramite la sostituzione dell’asservimento generalizzato della funzione da parte del pubblico funzionario alla precedente specificità dell’atto, nonché il progressivo incremento delle risposte sanzionatorie, nella prassi non si era riusciti a far emergere la reale entità del fenomeno criminale, la quale era senza dubbio più elevata rispetto a quella effettivamente perseguita^[50].

Tuttavia, proprio il recente inserimento dell’art. 323-bis c.p., ha destato in una parte degli interpreti^[51], alcune perplessità proprio in merito alle ragioni della scelta legislativa di elevare la premialità promossa dall’art. 323-ter c.p. addirittura a causa di non punibilità, vista l’esperienza legislativa precedente di ricondurre la condotta collaborativa del reo a mera circostanza attenuante.

5. La natura giuridica di causa di non punibilità sostanziale e la ratio premiale

Alla luce delle dinamiche derivanti dalla prassi e dei primi bilanci circa l’operatività della circostanza attenuante di cui all’art. 323-bis c.p., il legislatore, consapevole dell’insufficienza di quest’ultima e dell’inefficacia delle misure repressive fino ad allora adottate, ha mutato orientamento, valorizzando ancora una volta la categoria della non punibilità^[52] ed incrementando la portata delle misure premiali (nei confronti delle quali già con l’art. 323-bis c.p. ed in altre situazioni aveva dimostrato apertura), allo scopo più generale di debellare l’illegalità dilagante in ambito pubblicistico e più specificamente di minare l’omertà che accompagna queste tipologie di delitti.

Non è casuale quindi che la ratio sottesa all’introduzione dell’art. 323-ter c.p. da parte della L. n. 3/2019 sia giustificata dall’inserimento di un istituto che abbia una tale capacità di convincimento nei confronti del reo da mettere in dubbio l’indissolubilità del vincolo scaturente dal c.d. pactum sceleris^[53]. Se infatti quest’ultimo è di norma destinato a rimanere segreto perché possa attuarsi il reciproco vantaggio per le parti dell’accordo, con l’art. 323-ter c.p. il legislatore ha cercato di debellare la solidità del legame corruttivo insinuando nei soggetti protagonisti il dubbio che la controparte possa denunciare la commissione del fatto criminoso.

L’obiettivo principale dell’introduzione della causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p. è infatti quello di favorire l’emersione dei fatti corruttivi, mediante l’esclusione della pena in favore di chi si ravveda auto-denunciando la propria condotta illecita, favorendo in questo modo la perseguibilità anche degli altri autori del reato.

Se la L. n. 3/2019 nel suo complesso ambito di operatività è contraddistinta da una finalità repressiva e quindi ha determinato l’utilizzo della sanzione penale in funzione retributiva, in questo specifico caso sembra invece possibile potersi dedurre la valorizzazione dell’efficacia preventiva della medesima, essendo tale disposizione normativa di nuova introduzione permeata da una logica tanto special-preventiva quanto general-preventiva^[54]. Infatti, l’obiettivo di spezzare il legame solidaristico caratterizzato da omertà che lega i contraenti del c.d. pactum sceleris e l’introduzione di un “fattore di insicurezza con effetti dissuasivi”^[55] nel rapporto fiduciario tra i medesimi, rispondono all’esigenza di disincentivare in via preventiva la commissione di questa tipologia di fattispecie di reato^[56].

Circa la natura giuridica dell’istituto di cui all’art. 323-ter c.p., la rubrica della norma fornisce una chiara indicazione in proposito, per quanto non siano però mancate varie questioni interpretative in riferimento alla stessa.

Si tratta infatti di una causa di non punibilità in senso stretto^[57], in quanto l’elemento rilevante ai fini dell’esclusione della sanzione penale è rappresentato da un comportamento successivo posto in essere dall’autore del reato, il quale si configura completo di tutti i suoi elementi costitutivi.

Come noto, le cause di non punibilità in senso stretto rendono il fatto tipico, antigiuridico e colpevole non sanzionabile sulla base di ragioni di opportunità politico-criminale che, a seguito del bilanciamento con altri interessi protetti dall’ordinamento, conducono ad escludere l’applicazione della pena. Le stesse si pongono all’esterno della struttura del reato, senza incidere sull’esistenza del medesimo, ma limitandosi ad inibire l’applicazione della sanzione.

Peraltro, in riferimento a questa specifica causa di non punibilità, l’opinione prevalente in ambito dottrinale^[58] tende a riconoscere alla medesima una natura soggettiva, in quanto destinata a produrre effetti solamente nei confronti del soggetto al quale è riferita e che quindi abbia posto in essere il comportamento richiesto ai fini della non punibilità e non anche ai soggetti che con costui abbiano concorso nella commissione del reato.

Allo scopo di delineare la natura giuridica della fattispecie di cui all’art. 323-ter c.p. e le questioni interpretative sollevate in riferimento ad essa, è opportuno inquadrare brevemente questi istituti di esclusione della sanzione penale, riportando la distinzione teorica comunemente operata tra cause originariamente estintive della punibilità^[59] e cause sopravvenute di estinzione della medesima^[60].

Si tratta di una distinzione strutturale basata principalmente sull’applicazione di un criterio cronologico al rapporto tra il momento in cui la fattispecie di non punibilità risulta essere integrata e il momento in cui si consuma il reato cui essa si riferisce.

Nella prima categoria vengono inserite tutte quelle circostanze concomitanti al perfezionamento del reato che estinguano la punibilità del reo per ragioni esterne e contrastanti rispetto al bene giuridico tutelato dalla norma. L’esigenza alla base della neutralizzazione della pena è quella di salvaguardare interessi contrari che verrebbero altrimenti lesi qualora nel caso concreto venisse applicata la sanzione.

Invece le cause sopravvenute di non punibilità intervengono successivamente qualora la norma incriminatrice non abbia funzionato nel caso concreto, allo scopo di ripristinare lo status quo ante delictum ovvero di eliminare gli ulteriori effetti lesivi del reato, in modo da offrire una tutela alternativa al bene giuridico rispetto a quella offerta dalla stessa fattispecie incriminatrice, rappresentando così una concretizzazione del principio del diritto penale quale extrema ratio ^{[61] [62]}.

Ad avviso della prevalente dottrina^[63], la logica sottesa a tali tipologie di cause estintive della punibilità è riconducibile alla capacità dissuasiva di cui le stesse si fanno portatrici, la quale va considerata non fine a sé stessa, bensì nella prospettiva di salvaguardia a posteriori dei beni giuridici lesi dal reato, e quindi coerente rispetto alla funzione preventiva del diritto penale ed ai principi fondamentali di quest’ultimo.

Si tratta inoltre di istituti rispetto ai quali deve essere assicurata la tipicità da parte del legislatore, che deve espressamente prevedere sia i comportamenti capaci di neutralizzare l’offesa sia i termini entro i quali gli stessi debbano essere compiuti.

La ratio che accomuna quindi queste due tipologie di cause di non punibilità è ravvisabile nell’interesse dell’ordinamento ad incentivare comportamenti che si pongano come antagonisti rispetto al fatto illecito commesso, qualora la lesione del bene giuridico si ritenga essere materialmente eliminabile proprio tramite un comportamento del reo successivo alla commissione del reato, atto a neutralizzare l’offesa provocata. L’elemento comune a tali cause di non punibilità è infatti rappresentato dal tentativo di riavvicinare, attraverso l’effetto premiale dell’eliminazione della sanzione, il soggetto agente al rispetto del bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice, per quanto a quest’ultimo venga garantita una tutela ex post.

Quanto detto consente dunque di contestualizzare la causa di non punibilità di cui all’art. 323-ter c.p., la quale viene di regola^[64] ricondotta a quest’ultima categoria di esimenti. Infatti, anche in tal caso, ai fini dell’esenzione dall’applicazione della pena, si richiede al reo un determinato comportamento, da attuarsi entro un certo periodo di tempo e che sia tale da ripristinare la situazione esistente prima della commissione del reato. Non è mancato però chi^[65] abbia definito tale istituto una figura ibrida, rispetto alla quale, alla luce della duplice prospettiva funzionale ravvisabile nell’art. 323-ter c.p. (da un lato preventiva e dall’altro repressiva), risulterebbe difficile un inquadramento netto nella categoria in parola.

Ad ogni modo, in riferimento all’art. 323-ter c.p., la volontà di premiare la condotta collaborativa postuma di stampo processuale del soggetto agente mediante la previsione di una causa sopravvenuta di non punibilità non è stata condivisa all’unanimità da parte degli interpreti^[66]. In dottrina^[67] infatti sono stati sollevati diversi dubbi circa l’effettiva idoneità di tale comportamento ad assicurare una possibile tutela al bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice in origine violata o ad altro interesse protetto che possa ritenersi preminente rispetto al buon andamento e all’imparzialità della P.A., alla cui tutela sono predisposte tutte le disposizioni del titolo II del codice penale.

In proposito, un seguito indirizzo critico, partendo dal presupposto che la scelta legislativa di escludere la punibilità a fronte del compimento di condotte altrimenti sanzionate per quanto discrezionale debba pur sempre essere radicata ad una prospettiva general- o special-preventiva^[68], ha messo in dubbio che l’art. 323-ter c.p. rispecchi effettivamente questa logica e possa farsi portatore di tali istanze.

In tal senso, alcuni autori hanno per l’appunto sottolineato che, qualora il legislatore utilizzi tali istituti premiali come merce di scambio con l’autore del reato, svincolandone perciò l’operatività dalle valutazioni di prevenzione attinenti alla funzione della pena, vi sia il forte rischio di incappare in un uso patologico della norma penale e di rendere quest’ultima uno strumento con cui assecondare le esigenze di volta in volta emergenti, impendendone in tal modo il perseguimento delle finalità generali che le sono proprie^[69].

Se da un lato i promotori di questo atteggiamento critico nei confronti della previsione di non punibilità di cui l’art. 323-ter c.p. ritengono più conforme alla ragionevolezza del nostro sistema penale l’eventuale attenuazione della pena per la condotta collaborativa del reo, una distinta lettura ermeneutica^[70] si è invece dimostrata favorevole alla scelta di cui alla L. n. 3/2019, evidenziando come la nuova disciplina penale abbia comunque imposto presupposti specifici e condizioni determinate al fine dell’operatività di tale causa di esclusione della non punibilità. Gli stessi autori^[71] infatti facendo leva sulla previsione di cui al comma 2 dell’art. 323-ter c.p., ribadiscono che l’esenzione dalla pena sia comunque subordinata alla messa a disposizione dell’utilità percepita, piuttosto che, nel caso di impossibilità, di una somma di denaro equivalente ovvero all’indicazione di elementi utili e concreti ai fini dell’individuazione dell’effettivo beneficiario.  

Coloro che si dimostrano critici verso tale disposizione normativa ritengono però che la mera restituzione del prezzo della controprestazione non possa considerarsi sufficiente ad integrare quella che dovrebbe invece essere la finalità ultima delle cause sopravvenute di non punibilità, ossia il riavvicinamento del reo ai valori dell’ordinamento ed al bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice violata. Secondo quest’ultima impostazione teorica, sembra doversi dedurre che l’intento che può spingere in tal caso il soggetto attivo del reato ad auto-denunciarsi sia solamente quello inerente all’effetto premiale della non punibilità e quindi della neutralizzazione (soprattutto sul piano processuale) degli effetti lesivi derivanti dalla propria condotta criminosa, non anche quello di assicurare una tutela ex post al bene giuridico^[72].

Dalla lettura della Relazione ministeriale al disegno di legge, la prospettiva premiale dell’esenzione dalla pena offerta dall’art. 323-ter c.p. sembrerebbe essere ispirata alla valorizzazione della riparazione dell’offesa e quindi alla neutralizzazione della stessa, da assicurarsi mediante la condotta collaborativa. Infatti, come si è poc’anzi ricordato, la logica politico-criminale sottesa alla scelta legislativa di mandare esenti dalla sanzione penale condotte illecite altrimenti punite deve essere fondata su un bilanciamento di valori, da cui emerga poi la preminenza di quel valore che la non punibilità stessa tende ad assicurare rispetto a quello che invece sta alla base della doverosità della repressione penale delle condotte antigiuridiche^[73].

Nonostante gli intenti palesati dal legislatore, un diverso indirizzo critico^[74] ha rilevato che in questo specifico caso l’offesa, nel momento in cui l’autore del reato decida di auto-denunciarsi, potrebbe essersi già prodotta con effetti irreparabili e la collaborazione processuale del medesimo potrebbe non essere sufficiente a sanarli. Infatti, non avendo il legislatore subordinato l’esenzione dalla sanzione all’effettiva rimessione dell’offesa, si sottolinea il rischio che quest’ultima circostanza rimanga eventuale ed ipotetica. Ciò potrebbe essere motivato dalla differenza rispetto ad altre cause di non punibilità sopravvenute, per la cui operatività si richiede la neutralizzazione dell’offensività della condotta illecita mediante il compimento (a posteriori) di un’azione ad essa contraria. Nel caso di specie invece, la regressione dell’offesa, cui il legislatore si è ispirato, non si realizzerebbe attraverso una condotta contraria che sia di per sé sola in grado di annullare il precedente comportamento antigiuridico e che sia anche sintomatica di una volontà interiore del reo a porvi rimedio, ma si richiederebbe la mediazione dell’autorità giudiziaria a scopi che il più delle volte rischiano, come detto, di essere confinati al mero vantaggio processuale.

Sulla base delle predette considerazioni, si è posto il dubbio se nella codificazione della fattispecie in esame, vi sia stato o meno, da parte del legislatore, un attento recepimento della logica, sopra richiamata, in virtù della quale il riconoscimento della non punibilità dovrebbe essere limitato esclusivamente alla dissoluzione dell’offesa in divenire nonché all’integrale riparazione della stessa, e non anche esteso alla mera collaborazione processuale, cui in tal caso sembra essere unicamente legata l’esclusione della punibilità.

Una ulteriore argomentazione critica^[75], dall’esame della disciplina in parola (in virtù della quale, ai fini della non punibilità viene richiesto che si forniscano informazioni circa il fatto commesso e che il funzionario pubblico metta a disposizione l’utilità percepita o l’equivalente della stessa), ritiene che il legislatore abbia comunque saputo attribuire alla dimensione antagonistica rispetto all’offesa il valore di elemento caratterizzante l’art. 323-ter c.p..

D’altro canto, la stessa dottrina scettica nel qualificare quest’ultimo come una causa di non punibilità sopravvenuta in senso stretto^[76], non ha mancato di sottolineare che l’art. 323-ter c.p. preveda elementi ulteriori rispetto agli istituti premiali che valorizzano la collaborazione del reo in termini di attenuazione della sanzione, poiché in tal caso si richiede in aggiunta il rispetto dei limiti temporali prefissati nonché la volontarietà della denuncia.

Da qui il riconoscimento, da parte di quest’ultima corrente dottrinale^[77] di una natura giuridica ibrida dell’esimente di cui all’art. 323-ter c.p., la quale sembra trovare fondamento nella capacità funzionale di contrasto alla corruzione, più che nella riparazione dell’offesa. Infatti, nell’art. 323-ter c.p. si desumerebbe una duplice funzione: da un lato, general- e special-preventiva, attribuibile all’istituto in virtù della capacità deterrente derivante dall’andare a minare la stabilità e la segretezza del c.d. pactum sceleris sotteso alle fattispecie corruttive e dall’altro, repressiva, poiché finalizzata ad incentivare la collaborazione processuale post delictum da parte di uno degli autori del reato.

In questa prospettiva, le due finalità risulterebbero essere l’una funzionale all’altra, poiché il contrasto alla corruzione in funzione repressiva, garantito in tal caso dalla promessa di impunità, riuscirà ad essere tanto più efficace quanto più lo sarà il monito dissuasivo, in funzione preventiva.

Ad ogni modo, a prescindere dalle disquisizioni interpretative proposte dalla dottrina in riferimento alla natura giuridica dell’esimente in parola ed alle critiche sollevate in ordine all’opportunità della scelta legislativa di escludere la pena anziché limitarsi ad attenuarla, l’art. 323-ter c.p. è stato ritenuto quanto meno coerente alla logica sottesa all’intera cornice normativa del 2019, che quindi vede l’effetto premiale dell’esenzione dalla sanzione prospettarsi nell’ottica funzionale di lotta al fenomeno corruttivo e di emersione di fatti di reato di difficile accertamento.

Se infatti la c.d. Legge “Spazzacorrotti” si fa portatrice di un forte intento dissuasivo del fenomeno della corruzione, ribadito anche dall’inasprimento delle sanzioni previste per il compimento di tali delitti (nell’ottica di assicurare l’osservanza delle norme incriminatrici da parte dei consociati e degli appartenenti alla P.A.), parimenti è da dirsi che le caratteristiche di tali reati, tra cui prioritariamente l’omertà che cela il c.d. pactum sceleris, difficilmente consentirebbero all’autorità giudiziaria l’agevole accertamento dei fatti mediante gli ordinari strumenti investigativi. Sicchè il legislatore, partendo da quest’ultima osservazione derivante dalla prassi, ha cercato di individuare un elemento capace di fungere da raccordo tra l’esigenza di sanzionare in modo fermo determinati comportamenti illeciti e la difficoltà di farli emergere in funzione della successiva repressione dei medesimi. Tale elemento è stato individuato per l’appunto nello strumento premiale di cui all’art. 323-ter c.p. e nella conseguente rinuncia alla punibilità^[78].

E difatti, ad avviso di alcuni autori^[79], la non punibilità riconosciuta dall’art. 323-ter c.p. andrebbe ricollegata alla funzione general-preventiva del diritto penale. Così come la stessa ratio alla base della scelta legislativa di elevare a non punibilità la premialità riconosciuta alla collaborazione processuale del reo rispecchierebbe le ragioni di opportunità legislative che tendono a favorire la funzionalità del sistema processuale a discapito della realizzazione della pretesa punitiva, la cui rinuncia viene letta come funzionale all’ottenimento della collaborazione (senza la quale sarebbe molto più difficile, quando non anche impossibile, l’accertamento del reato).

Ne consegue che l’esclusione della sanzione penale ex art. 323-ter c.p. diverrebbe in tal modo uno strumento per assicurare la funzionalità e l’efficienza del sistema repressivo e processuale, prescindendo così dalla valutazione del comportamento virtuoso dell’autore del reato. In quest’ottica quindi l’esenzione dalla pena non rappresenterebbe il premio riconosciuto dall’ordinamento al reo per essersi “pentito” collaborando, quanto piuttosto per aver contribuito alla realizzazione della funzione collettiva di perseguimento dei reati e dei loro autori^[80].

6. La disciplina ex art. 323-ter c.p. e le condizioni di applicazione: la lettera della norma e le problematiche sollevate dagli interpreti

Quanto alla disciplina dettata dall’art. 323-ter c.p., gli aspetti salienti da tenere in considerazione in quanto caratterizzanti la causa di esclusione della punibilità oggetto di disamina riguardano l’ambito operativo e quindi il catalogo di reati cui la stessa si applichi, il comportamento richiesto a chi decida di auto-denunciarsi, i limiti temporali imposti per poter usufruire dell’esenzione dalla pena, nonché i limiti negativi previsti all’ultimo comma.

Si tratta di una serie di presupposti e condizioni applicative che devono sussistere cumulativamente perché si possa addivenire alla rinuncia della punibilità in favore del soggetto che auto-denunci il fatto illecito commesso.

6.1. Segue: L’ambito di operatività: i reati-presupposto

La causa di non punibilità prevista dall’art. 323-ter c.p. per la collaborazione processuale del corrotto e del corruttore è applicabile ad una vasta categoria di reati, tassativamente indicati dal comma 1, tra i quali figurano innanzitutto le tre fattispecie corruttive di cui agli artt. 318, 319 e 319-ter c.p.^[81], l’induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319-quater, cui si aggiungono la fattispecie di cui all’art. 322-bis c.p. limitatamente ai delitti di corruzione ed induzione indebita indicati, nonché una serie di reati considerati prodromici alla corruzione che sanzionano comportamenti illeciti tenuti nell’ambito degli appalti pubblici ed in particolare nella fase di assegnazione degli stessi (artt. 353, 353-bis e 354 c.p.).

Il tenore letterale della norma dimostra come in tal caso il legislatore, a differenza di altre cause di non punibilità in cui l’ambito di applicazione è stato circoscritto in riferimento ad un minimo o un massimo edittali o a categorie generali di reati, abbia operato con maggiore tassatività, indicando in dettaglio le fattispecie cui l’art. 323-ter c.p. può riferirsi.

Sulla base dell’analisi della disciplina in esame è quindi possibile dedurre che nel bilanciamento tra il disvalore dell’azione e il plus-valore della contro-azione, la scelta di far prevalere quest’ultimo sia rimessa esclusivamente alla volontà legislativa. Infatti, stante l’eccezionalità della deroga alla consueta punibilità di condotte penalmente illecite, l’elencazione tassativa dei c.d. reati-presupposto non è estendibile in via interpretativa, in ossequio al principio nullum crimen sine poena^[82].

Nonostante lo sforzo di tipizzazione da parte del legislatore, sono state comunque sollevate una serie di questioni anche relativamente all’ambito applicativo della norma.

Prima tra esse, quella inerente all’esclusione dall’elencazione suddetta del nuovo reato di cui all’art. 346-bis c.p. (traffico di influenze illecite), di cui si avrà modo di dire in seguito. Rispetto ad esso infatti buona parte degli interpreti^[83] ha espresso non poche perplessità in ordine a tale esclusione, soprattutto alla luce dell’innovazione normativa apportata proprio dalla L. n. 3/2019, la quale, nell’abrogare l’art. 346 c.p. relativo al millantato credito (accorpandolo contestualmente al nuovo reato allo scopo di sanzionare in misura più incisiva i comportamenti prodromici alla corruzione tout court ed in quanto tali potenzialmente pericolosi), ne ha elaborato una struttura del tutto simile alla stessa corruzione, quale reato-contratto. Da qui le perplessità ermeneutiche in merito.

Altra questione di rilievo riguarda l’inclusione, nell’elencazione dei c.d. reati-presupposto, delle fattispecie di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p., qualificate come reati di pericolo ed in quanto tali implicanti un’anticipazione di tutela che già di per sé risulterebbe inconciliabile con la recessione della punibilità.

In ordine a tali disposizioni, parte della dottrina^[84] ha innanzitutto messo in evidenza che, nel caso in cui tali fattispecie vengano perpetrate mediante l’uso della violenza o della minaccia finalizzate ad indirizzare la scelta del contraente nelle gare pubbliche, questa modalità di condotta di per sé esclude la sussistenza di quel pactum sceleris nel quale entrambe le parti possano trovare pari soddisfacimento ai propri interessi privati.

Nell’ipotesi in cui il reato assuma tali modalità di estrinsecazione, l’eventuale denuncia del fatto illecito per logica viene effettuata dal soggetto che abbia subito la violenza o la minaccia atte a turbare il procedimento e che quindi risulti essere di per sé estraneo all’accordo. La suddetta argomentazione contrasterebbe con la logica alla base dell’art. 323-ter c.p., il quale richiede la collaborazione giudiziaria del soggetto che a posteriori decida di recedere dal patto illecito di cui sia stato parte, allo scopo di far emergere la sussistenza di quest’ultimo. Sulla base di queste osservazioni, il predetto indirizzo critico per un verso ha ritenuto opportuna la scelta di escludere dall’elenco dei c.d. reati-presupposto i delitti contro la P.A. che comportino la costrizione da parte del funzionario pubblico nei confronti del privato, viceversa sotto un diverso profilo non ha condiviso l’inclusione delle disposizioni di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p..

Ulteriore osservazione dottrinale relativa alle fattispecie penali precedentemente menzionate, riguarda le ipotesi in cui l’integrazione del reato non avvenga mediante l’uso della violenza o minaccia, ma tramite le altre condotte previste dalle disposizioni in oggetto. Alcuni autori^[85] hanno infatti sottolineato come tali fattispecie mono-soggettive (alla pari di altre dello stesso genere che infatti sono state escluse dall’elenco dei reati-presupposto - ci si riferisce alle ipotesi di istigazione alla corruzione di cui all’art. 322 c.p.), possano sì essere perpetrate in concorso con altri soggetti, ma non necessariamente. In tal caso potrebbe verificarsi l’ipotesi in cui il soggetto privato, una volta esperito invano il tentativo di corrompere il pubblico funzionario, a fronte del rifiuto di quest’ultimo, si premuri di denunciare il fatto illecito commesso per ottenere il beneficio offerto dall’art. 323-ter c.p., senza che però tale comportamento “riparatorio” (formalmente conforme alla disposizione in esame), sia funzionale all’emersione di un pactum sceleris, in tal caso inesistente. La medesima situazione può desumersi nell’ipotesi in cui il tentativo di approcciare ad un accordo corruttivo sia promosso dal pubblico funzionario. Vi è quindi il rischio che in questi casi l’auto-denuncia possa fungere da escamotage per aggirare l’irrogazione della sanzione.

Peraltro, questa seconda considerazione, ha fatto riflettere gli interpreti su un’altra questione inerente all’applicabilità della causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p. alle fattispecie elencate nel comma 1 qualora le stesse si configurino nella forma del tentativo.

In tal senso, la dottrina ha portato avanti posizioni differenti, poiché c’è stato chi^[86] ha ritenuto non esservi alcun dubbio circa l’estensibilità della causa di non punibilità in esame alle fattispecie tentate, in applicazione al principio di analogia in bonam partem, mentre altri autori^[87], per quanto favorevoli alla configurabilità del tentativo a determinate condizioni, hanno svolto in proposito alcune considerazioni ulteriori, basate sul fondamento e sull’obiettivo ultimo dell’art. 323-ter c.p.. Quest’ultimo orientamento infatti, prendendo spunto da alcune pronunce giurisprudenziali relative a tali fattispecie delittuose^[88], ritiene la disposizione premiale applicabile anche alla forma tentata di tali reati solamente qualora l’iter criminis sia progredito quanto meno fino al momento del coinvolgimento di entrambe le parti dell’accordo criminoso, in quanto, in assenza di una connotazione concorsuale del tentativo, verrebbe meno la logica sottesa all’art. 323-ter c.p. di far emergere il patto illecito.

6.2. Segue: Il comportamento richiesto a colui che denuncia

Oltre a stabilire l’ambito di operatività della fattispecie, il comma 1 dell’art. 323-ter c.p., disciplina, unitamente al secondo, le condizioni di applicazione della causa di non punibilità in esame, individuando il comportamento che il soggetto agente deve tenere per poter usufruire dell’esenzione di pena.

La collaborazione giudiziaria richiesta al reo “pentito” deve attuarsi sotto un duplice profilo: il comma 1 prevede che costui presenti una denuncia volontaria, finalizzata a fornire “indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili”, di modo che la collaborazione alle indagini renda possibile la ricostruzione del fatto sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo; il comma 2 impone ulteriormente la restituzione dell’utilità percepita in virtù dell’accordo criminoso o il corrispondente in denaro della stessa, in funzione della futura confisca.

Si tratta di due conditio sine qua non per poter ottenere il beneficio dell’esenzione della pena.

6.2.1. Segue: L’auto-denuncia del fatto commesso

Con riguardo agli aspetti salienti del comportamento richiesto all’autore del reato al fine dell’esclusione della punibilità, sui quali sono state sollevate alcune questioni ermeneutiche, in riferimento all’auto-denuncia del fatto commesso di cui al comma 1, va innanzitutto messa in rilievo la volontarietà che deve caratterizzare la medesima.

L’espressione “volontarietà”, ad avviso della maggioranza degli interpreti^[89], significa che da un lato, è necessario che vi sia una libera scelta da parte dell’autore del reato, dovendosi escludere le ipotesi di costrizione di quest’ultimo che rendano la medesima condizionata da fattori esterni; dall’altro, la “volontarietà” non può essere considerata sinonimo di “spontaneità”, sicchè l’accertamento non può concernere le motivazioni interiori che spingano il reo all’auto-denuncia (difficili del resto da rilevare), potendo la stessa valere ai fini dell’esenzione di pena anche qualora sia sostenuta da motivazioni meramente opportunistiche.

Sempre in riferimento alla volontarietà della collaborazione, parte della dottrina^[90] si è interrogata sugli elementi di confronto ed assimilazione con le figure generali del recesso attivo e della desistenza volontaria ex art. 56 commi 3 e 4 c.p.. Rispetto ad esse, l’art. 323-ter c.p. si differenzia senza ombra di dubbio sotto il profilo strutturale, oltre che per il fatto di operare post delictum. Nonostante ciò, secondo quest'ultima interpretazione, gli approdi giurisprudenziali relativi a questi due istituti di parte generale, risulterebbero utili nella delineazione della volontarietà richiesta dalla causa di esclusione della punibilità in esame^[91], nonché nella consequenziale deduzione dell’adesione di quest’ultima alla realizzazione della funzione special-preventiva della pena^[92].

Ulteriore disquisizione ha ruotato attorno al significato ed alla portata del termine “denuncia”, in quanto ci si è chiesti se la stessa debba essere intesa in senso restrittivo ai sensi dell’art. 333 c.p.p. ovvero se vi possa essere ricompresa anche la dichiarazione effettuata ai sensi dell’art. 350 c.p.p., nella forma quindi delle spontanee dichiarazioni rese al P.M. o alla P.G.. La prassi giudiziaria finora esistente, per quanto ancora esigua, sembra propendere per un’interpretazione del termine “denuncia” in senso ampio, rispetto alla quale la maggior parte della dottrina si è allineata, in modo da favorire la libertà di forma.

Sempre in riferimento alla denuncia, ulteriori osservazioni interpretative hanno riguardato il contenuto della medesima, sia sotto il profilo della specificità di quest’ultimo, che di un’eventuale parzialità iniziale della medesima. 

A meglio dire, quanto al primo aspetto, una seguita concezione teorica^[93] ha ritenuto che nella prima fase in cui il soggetto auto-denuncia il fatto non sia necessario che lo stesso fornisca tutti i minimi dettagli relativi alla vicenda criminosa, alla cui ricostruzione possono essere utili ulteriori successivi interrogatori da parte degli inquirenti. Con riguardo ad un ulteriore rilievo critico, gli stessi autori hanno ammesso la possibilità che vengano presentate più denunce parziali in tempi ravvicinati, sia in relazione ai fatti che agli altri soggetti responsabili, previo rispetto dei limiti temporali prescritti dal comma 1.

Diversamente altri interpreti^[94] hanno invece rilevato come, ai fini dell’esclusione della punibilità, l’auto-denuncia del reo debba consistere in un contributo dichiarativo che illustri il fatto in modo compiuto, in quanto la collaborazione deve essere finalizzata all’utilità investigativa, ravvisabile solamente in apporti informativi che siano in grado di ampliare in modo decisivo lo spettro probatorio degli inquirenti e che concernano temi primari in relazione alla commissione del fatto. Sicchè una denuncia parziale, in quest’ottica, potrebbe non essere risolutiva per le indagini e quindi non essere funzionale alla ratio dell’art. 323-ter c.p., oltre che minare la credibilità del denunciante.

Ad ogni modo, l’utilità investigativa determinata dall’auto-denuncia del fatto illecito deve essere valutata in modo oggettivo, così come la collaborazione deve persistere finché non venga acquisita al processo (anche con un incidente probatorio durante le indagini), nel cui contesto il denunciante deve essere necessariamente sottoposto a confronto con i correi, mediante escussione incrociata, allo scopo di garantire il contraddittorio e al contempo l’attendibilità del medesimo^[95].

6.2.2. Segue: La messa a disposizione dell’utilità

Il secondo aspetto relativo al comportamento che il denunciante deve tenere per poter usufruire dell’esenzione dalla pena riguarda la messa a disposizione dell’utilità percepita o dell’equivalente in denaro, ai sensi del comma 2.

Se la norma nel suo complesso rispecchia i canoni di tipicità richiesti in ambito penalistico, quest'ultimo passaggio normativo ha lasciato agli interpreti non pochi dubbi a causa dell’indeterminatezza della formulazione, alcuni risolti dalla dottrina, altri il cui discernimento verrà affidato alla futura prassi giurisprudenziale.

Tra gli interrogativi sollevati in via interpretativa, primo tra essi riguarda i comportamenti richiesti al reo “pentito” in quanto la disposizione non specifica espressamente cosa sia richiesto alle parti dell’accordo, limitandosi a descrivere le condotte restitutorie in modo generico ed alternativo.

Dal punto di vista oggettivo, parte della dottrina^[96] ha infatti contestato la scarsa precisione del legislatore che, da una prima lettura della disposizione in esame, sembra riferirsi solamente all’ipotesi in cui oggetto della denuncia sia il fatto corruttivo già verificatosi ed in cui l’utilità sia rappresentata dal tradizionale scambio di denaro^[97]. Vengono invece tralasciate le ulteriori alternative che, come si è visto in precedenza, ad oggi caratterizzano lo schema dei reati di corruzione.

Ecco dunque che tale posizione interpretativa, rifacendosi alla delineazione estensiva offerta dalla giurisprudenza di legittimità^[98], ha sollevato qualche dubbio in merito alle situazioni in cui la messa a disposizione dell’utilità percepita non sia rappresentata dalla consegna della somma ricevuta, ma consista in una prestazione non pecuniaria.

La dottrina^[99] in tal caso ha lasciato alla futura giurisprudenza il compito di delineare i profili della questione.

Un’ulteriore problematica riguarda il piano soggettivo, in quanto la lettera della norma pare essere incentrata sul comportamento del corrotto, facendo permanere molteplici incertezze con riferimento al corruttore.

Partendo dal presupposto secondo cui i reati indicati al comma 1 dell’art. 323-ter c,p., siano fattispecie-contratto (di regola sinallagmatiche), implicanti quindi uno scambio di vantaggi tra il privato ed il pubblico ufficiale che stringono l’accordo criminoso, occorre chiedersi in cosa debba consistere la messa a disposizione da parte del corruttore^[100]. La norma infatti, sembra subordinare l’esclusione della punibilità alla restituzione solamente della parte del prezzo del c.d. pactum sceleris corrispondente a quanto ricevuto dal corrotto che abbia presentato la denuncia. La suddetta problematica sembra essere peraltro alimentata dal mutamento legislativo in sede di stesura definitiva (divergente rispetto all’originario disegno di legge), dovuto al tentativo di parificare le posizioni del funzionario pubblico e del privato^[101].

Un congruo numero di interpreti^[102] ha ritenuto questa impostazione coerente con il riformato sistema dei delitti contro la PA e più specificamente con la riparazione pecuniaria imposta a seguito di condanna al solo funzionario pubblico corrotto (ex art. 322-quater c.p.^[103]). Parallelamente, ad avviso di questi autori, anche nel caso dell’art. 323-ter c.p. il legislatore, nel formulare la disposizione di cui al comma 2, è partito dal presupposto secondo cui l’obbligo restitutorio debba essere imposto solamente al soggetto che abbia percepito l’illecita utilità e quindi al corrotto. Quanto al corruttore, avendo questi già versato la “tangente”, non è possibile imporre un ulteriore obbligo restitutorio di carattere economico, in quanto si sfocerebbe in un’irragionevole disparità di trattamento tra i due soggetti parti del c.d. pactum sceleris. In tal senso il corruttore adempirebbe al proprio obbligo con la mera indicazione degli elementi utili per individuare il beneficiario effettivo.

Il predetto indirizzo dogmatico però lamenta il fatto che tale ricostruzione interpretativa possa reggere solamente quando il delitto in questione rientri nell’ambito dei reati di corruzione, mentre maggiori difficoltà potrebbero insorgere nelle altre ipotesi di cui al comma 1, nelle quali non vi sia una prestazione qualificabile come utilità. Tale posizione è motivata dall’eventualità di dover attribuire al termine “utilità” un significato più ampio o dalla possibilità di esimere il reo pentito da qualsiasi ulteriore obbligo restitutorio, lasciando spazio anche in tal caso alla futura elaborazione giurisprudenziale.

Peraltro, anche nel caso in cui la condotta illecita rientri nell’alveo dei delitti di corruzione ed abbia ad oggetto lo scambio di denaro, una differente linea di pensiero^[104] ha ritenuto che il termine “utilità” vada invece interpretato, ai sensi dell’art. 323-ter c.p., in senso atecnico e quindi come prezzo o profitto del reato, con la conseguenza di veder gravate entrambe le parti del c.d. pactum sceleris dell’onere restitutorio. La maggior parte degli interpreti (in ordine alle ipotesi corruttive che abbiano ad oggetto la dazione di denaro in cambio di un vantaggio), è però rimasta conforme alla tradizionale interpretazione giurisprudenziale^[105] in riferimento ai delitti contro la P.A..

Sul punto, un’autorevole posizione dottrinale^[106], pur condividendo le perplessità circa il profilo soggettivo, ha sottolineato che la necessità di un’interpretazione restrittiva aderente alla lettera della norma possa essere desunta con facilità da diversi elementi della medesima. Essi infatti renderebbero sufficientemente chiara la scelta del legislatore di rendere il privato esente dalla prestazione restitutoria, incentrandosi unicamente sul comportamento dovuto dal corrotto. In questa prospettiva viene infatti interpretato anche il riferimento al termine “utilità” anziché a quello di “profitto”, poiché il primo, nei reati contro la P.A., sembra identificare solamente il vantaggio percepito dal funzionario pubblico, con la conseguenza che una diversa ricostruzione logica-ermeneutica comporterebbe inevitabilmente la forzatura del dato letterale della disposizione in parola.

Non sono peraltro mancate posizioni critiche nei confronti della scelta restrittiva del termine “utilità” anziché del più ampio concetto di “profitto” ad indicare l’oggetto della restituzione^[107]. In questa prospettiva si riterrebbe opportuno escludere l’operatività dell’art. 323-ter c.p. in assenza di un effettivo recupero dell’utilità percepita anche qualora il denunciante sia il corruttore, non essendo sufficiente l’indicazione degli effettivi beneficiari da parte del reo.

6.3. Segue: Il rispetto del termine previsto per la denuncia del fatto

Ulteriore aspetto dibattuto riguarda il termine previsto per la denuncia dal comma 1 dell’art. 323-ter c.p., ripreso poi dal comma 2 in riferimento alla messa a disposizione dell’utilità. La norma infatti richiede che il ravvedimento da parte del reo debba avvenire prima che il medesimo abbia notizia dello svolgimento di indagini a suo carico per i fatti commessi o al massimo entro quattro mesi dalla commissione di questi ultimi.

Tale delimitazione temporale viene messa in discussione da alcuni interpreti, in quanto non appare sufficientemente delineato l’intento del legislatore di riferirlo alla sola indicazione dei beneficiari effettivi o anche alla messa a disposizione dell’utilità percepita^[108].

In riferimento a questi limiti temporali, le questioni sollevate a livello interpretativo hanno riguardato innanzitutto la funzione di tale previsione, la decorrenza del dies a quo rispetto ai vari reati-presupposto, nonché il significato da attribuire alla notizia di indagini a proprio carico e la prova dell’effettiva conoscenza che il reo possa averne.

La prevalente dottrina^[109] ha ritenuto che il limite temporale, implicante la stretta connessione tra il fatto e la denuncia, vada letto sia nei termini di valorizzazione dell’efficacia del comportamento richiesto al reo per accedere all’esenzione della pena, sia in collegamento alla funzione preventiva, generale e speciale, del diritto penale. Sotto quest’ultimo profilo infatti la spontanea adesione a posteriori da parte dell’autore del reato al precetto espresso dalla fattispecie incriminatrice ne dimostrerebbe la cogenza, rendendo tale ristretto limite temporale un parametro di salvaguardia della funzione di prevenzione generale e speciale sottesa alla norma medesima. In altri termini, se l’autore del reato in così breve tempo ha auto-denunciato il fatto, aderendo indirettamente al precetto espresso dalla fattispecie incriminatrice violata, questo significa che quest’ultima normativa penale esprime un’imperatività il cui carattere obbligatorio è assai rilevante.

La maggioranza degli interpreti ha sostenuto che la previsione del termine quadrimestrale, da intendersi come termine massimo, sia finalizzata a far sì che la tempestività richiesta divenga sinonimo di utilità processuale e quindi che la regressione dell’offesa possa avvenire prima del consolidamento degli effetti del reato^[110].

Quanto all’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine massimo di quattro mesi, è necessario innanzitutto operare un distinguo nell’ambito dei reati-presupposto tra le fattispecie corruttive ed i differenti reati.

Infatti, se in riferimento a questi ultimi non sembrano sorgere particolari problemi in quanto il perfezionamento del reato e la consumazione del medesimo coincidono, sicchè il dies a quo può essere fatto decorrere da quest’ultima, maggiori problemi sorgono invece in riferimento ai delitti di corruzione.

L’individuazione del c.d. tempus commissi delicti delle fattispecie corruttive (da cui poi poter desumere anche la decorrenza del termine di cui all’art. 323-ter c.p.) ha infatti sollevato non poche questioni, animando per lungo tempo il dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che si è interrogato se il momento consumativo vada riferito alla mera accettazione della promessa o anche alla dazione successiva da cui possa desumersi la promessa medesima.

La giurisprudenza maggioritaria, alla cui posizione ha aderito anche la prevalente dottrina^[111], ha qualificato la corruzione come un reato c.d. a doppia consumazione, intendendosi con tale espressione che la fattispecie si perfeziona già con la promessa dell’utilità, per consumarsi però nel momento in cui avviene l’ultima delle dazioni.

Partendo da questo arresto giurisprudenziale, in relazione al decorrere del dies a quo del termine massimo fissato dall’art. 323-ter c.p., si sono sviluppate due tesi opposte.

Ad avviso di alcuni interpreti infatti la decorrenza dei quattro mesi dovrebbe avere inizio dal momento della mera accettazione della promessa, poiché la disposizione fa genericamente riferimento alla commissione del delitto e non specificamente al suo momento consumativo, sicchè l’effettiva dazione dell’utilità risulterebbe in tal senso irrilevante^[112].

Secondo la tesi opposta l’offesa al bene tutelato avverrebbe solamente con la consumazione del delitto (corrispondente all’effettiva cessazione del medesimo nel caso di reati permanenti), con la conseguenza che il dies a quo dovrebbe decorrere da quest’ultima^[113].

I sostenitori della prima teoria hanno però criticato quest’ultima impostazione teorica per gli effetti negativi ed opportunistici che potrebbe far insorgere negli autori del reato, i quali potrebbero procrastinare lo scambio dell’utilità, incidendo così sul dies a quo allo scopo di poter giovare dell’esimente^[114].

Peraltro, secondo alcuni interpreti^[115], l’incertezza circa l’inizio del decorso del dies a quo relativo al termine quadrimestrale potrebbe disincentivare la denuncia da parte degli autori del reato, i quali potrebbero non sentirsi sufficientemente sicuri di essere coperti dall’operatività dell’esimente.

In riferimento invece all’attribuzione di significato al termine “notizia” di indagini svolte a proprio carico, ci si è chiesti se quest'ultima debba essere intesa in senso strettamente processuale ex artt. 355 e 369 c.p.p. o se in senso più ampio ricomprenda anche eventuali notizie informali che il reo possa in qualche modo apprendere^[116].

La prevalente dottrina^[117] sembra orientata verso quest’ultima soluzione, ritenendo che l’interpretazione della notizia in senso ampio sia maggiormente conforme alla ratio della norma poiché l’esclusione delle notizie informali potrebbe facilitare i ravvedimenti interessati da ragioni di opportunità processuale da parte degli autori del reato, pur dovendosi precisare che, per quanto se ne possa fornire una connotazione ampia, la notizia deve essere comunque sufficientemente dettagliata, quanto meno con riferimento al reato per cui il soggetto è indagato.

Peraltro, relativamente a questo aspetto, è necessario sottolineare che la disposizione richieda un’effettiva conoscenza da parte del reo dell’iscrizione al registro degli indagati, non essendo sufficiente quest’ultima a far scadere il termine entro cui il reo può presentare la denuncia. Così come all’opposto il termine si considera scaduto nel caso in cui il soggetto abbia appreso dello svolgimento di indagini a proprio carico, per quanto non sappia anche di essere iscritto nel dato registro^[118]. Quest’ultima considerazione è motivata in virtù della ratio della disposizione e delle altre condizioni applicative dalla stessa richieste, poiché la conoscenza delle indagini da parte del reo di per sé esclude l’eventuale volontarietà della denuncia nonché la concreta utilità della medesima.

Ecco dunque che sembrerebbe facilmente desumibile l’intenzione del legislatore di porre in rilievo l’aspetto sostanziale della vicenda, allo scopo di non rendere l’esimente di cui all’art. 323-ter c.p. un rifugio dall’applicazione della pena a meri fini utilitaristici.

6.4. Segue: Il rispetto dei limiti negativi

Nel terzo comma dell’art. 323-ter c.p. vengono indicati i limiti negativi (c.d. clausole anti-elusive) che inficiano la possibilità di applicazione della causa di non punibilità in esame, l’uno espresso in termini più generali e l’altro con specifico riferimento alla figura dell’“agente provocatore”.

Infatti, tale disposizione innanzitutto prevede la mancata applicazione della causa di non punibilità qualora la denuncia di cui al comma 1 sia preordinata alla commissione del reato che ne costituisca l’oggetto, per poi estendere l’esclusione dell’esimente anche nei confronti dell’agente sotto copertura che abbia agito in violazione delle disposizioni di cui all’art. 9 della L. n. 146/2006.

Dall’esame della disposizione di cui al comma 3, è possibile desumerne la ratio, individuabile nella necessità di evitare un utilizzo strumentale dell’istituto, poichè, in mancanza di tale previsione, si sarebbe potuto correre il rischio di vedere legittimata la non punibilità nei confronti della figura dell’”agente provocatore”, da diverso tempo invece osteggiata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. La predisposizione di entrambe le clausole elusive (ed in particolar modo di quella di cui al comma 2) è infatti sintomatica della diffidenza manifestata nei confronti di tale figura investigativa.

In proposito l’eventuale scelta criticata^[119] di consentire all’”agente provocatore” “pentito” la possibilità di rientrare nel raggio di operatività dell’esimente ex art. 323-ter c.p. si sarebbe rivelata peraltro contrastante rispetto alla direzione intrapresa dalla stessa L. n. 3/2019. Nell’ambito di quest’ultima si è infatti optato per circoscrivere l’operatività di tecniche investigative considerate poco compatibili con l’osservanza dei principi del giusto processo al solo agente “infiltrato”, purché lo stesso si limiti a svolgere un’attività di mera osservazione, funzionale alla raccolta di elementi probatori, sulla base di quanto disposto dall’art. 9 della L. n. 146/2006.

Se quindi la ratio della norma è quella di escluderne la strumentalizzazione, non si può mancare di osservare che si tratti pur sempre di un intento di non facile realizzazione in quanto nella prassi si riscontrano delle oggettive difficoltà pratiche nel dimostrare la preordinazione volta ad approfittare della causa di non punibilità da parte di chi voglia farne un utilizzo strategico^[120].

In tal modo la dottrina rinviene inoltre un ulteriore limite all’applicabilità della causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p. nell’errore, o meglio nella situazione in cui l’autore del reato cada in errore in merito alla sussistenza delle condizioni di operatività della medesima, poiché in riferimento a quest’ultima non troverebbe applicazione l’art. 59 ultimo comma c.p.^[121]. Ciò è motivato dall’irrilevanza dell’errore nei casi in cui l’esclusione della punibilità dipenda da comportamenti del reo successivi al fatto di reato e dal contestuale rilievo secondo cui nell’art. 323-ter c.p. l’esenzione da pena andrebbe riferita proprio ad un elemento estraneo alla fattispecie incriminatrice ed alla relativa antigiuridicità.

7. Questioni interpretative: la compatibilità tra l’art. 323-ter c.p. e il traffico di influenze illecite ex art. 346-bis c.p.

Come si è già avuto in parte modo di osservare, numerose sono le questioni interpretative che l’art. 323-ter c.p. ha sollevato. Tra le più importanti vanno annoverate quella relativa alla compatibilità dell’istituto in esame rispetto alla fattispecie del traffico di influenze illecite di cui all’art. 346-bis c.p., novellato proprio dalla L. n. 3/2019, e quella inerente all’applicabilità della disposizione ai fatti posti in essere dal c.d. “agente provocatore”, cui si è già fatto qualche cenno.

In riferimento al rapporto tra il nuovo art. 346-bis c.p e l’art. 323-ter c.p., si già detto in precedenza che quest’ultima disposizione penale esclude dal novero dei reati-presupposto la nuova fattispecie del traffico di influenze illecite. Tale decisione ha suscitato non poche perplessità tra gli interpreti, i cui dubbi si sono incentrati in particolar modo sulla discordanza tra l’obiettivo dichiarato dal legislatore di voler sanzionare con maggior rigore tutte le condotte prodromiche alla corruzione (in quanto tali da considerare particolarmente pericolose) e la contestuale scelta di escludere una delle fattispecie pre-corruttive più ricorrenti. L’esenzione da pena ex art. 323-ter c.p. avrebbe infatti potuto facilitare l’auto-denuncia dei fatti di cui all’art. 346-bis c.p. e la conseguente emersione degli stessi.

Che la voluntas legis vada nella direzione di reprimere con più forza anche tutti i comportamenti dai quali la corruzione tout court promani sembra poter essere facilmente desumibile dalla stessa inclusione dell’abrogato art. 346 c.p. (millantato credito) nella rinnovata disciplina del traffico di influenze illecite. Da ciò deriva che buona parte della dottrina^[122], considerata la ratio dell’art. 323-ter c.p. diretta a favorire l’emersione dei fatti corruttivi, ha ritenuto poco plausibile dall’elenco dei reati-presupposto di una fattispecie incriminatrice (art. 346-bis c.p.) dettata per sanzionare condotte ancor più difficili da accertare rispetto ad un accordo corruttivo i cui risultati siano più agevolmente riscontrabili.

Tali perplessità sono inoltre rafforzate dal fatto che nell’originaria formulazione della norma contenuta nel disegno di legge, il traffico di influenze illecite ex art. 346-bis c.p. era ricompreso nell’elenco dei reati rispetto ai quali poter invocare l’esimente di cui all’art. 323-ter c.p..

La modifica dell’art. 346-bis c.p.^[123] rappresenta senza dubbio una delle più importanti innovazioni apportate dalla L. n. 3/2019. Nonostante si trattasse di una fattispecie di recente introduzione, le critiche di scarsa tassatività e determinatezza nella formulazione della disciplina relativa alla condotta incriminata che erano state mosse nei confronti della disposizione del 2012, hanno portato il legislatore del 2019 ad intervenire nuovamente sulla stessa^[124].

Lo scopo di tale intervento sembrava essere quindi innanzitutto quello di distinguere in modo più netto le mediazioni lecite da quelle illecite, rendendo più agevole l’applicazione dell’illecito penale al caso concreto. Tale riforma legislativa è stata giustificata dall’esigenza di sanzionare fermamente la figura del facilitatore o mediatore che in ambito corruttivo ha assunto un ruolo sempre più centrale, contribuendo peraltro a rendere ancor più difficoltoso l’accertamento di questi fatti di reato. La recente prassi infatti ha dimostrato che della fattispecie di cui all’art 346-bis c.p., così come originariamente formulato, non sia stata fatta larga applicazione. Essendo stata strutturata come reato-contratto, è mancato infatti un soggetto estraneo che risulti essere vittima del medesimo e che possa quindi avere interesse a denunciare le condotte illecite^[125].

Tuttavia il fine ultimo dell’intervento legislativo del 2019 è stato quello di correggere queste imprecisioni proprie della precedente formulazione, in modo da rendere la fattispecie di cui all’art 346-bis c.p. più facilmente applicabile, favorendo al contempo l’emersione di queste pericolose condotte prodromiche alla corruzione. Ne consegue che risulterebbe incomprensibile il motivo per cui, stante peraltro la decisione di mantenere la struttura contrattuale dell’illecito penale, lo stesso non sia stato ricompreso nell’elenco dei reati-presupposto di cui al comma 1 dell’art. 323-ter c.p..

Senza volerne produrre un’analisi completa, pare tuttavia opportuno in questa sede tracciare brevemente le principali linee innovative apportate dalla L. n. 3/2019 al nuovo art. 346-bis c.p., al fine di comprendere le ragioni delle critiche mosse in ambito interpretativo.

Rispetto alla precedente formulazione infatti, il nuovo art. 346-bis c.p. ha innanzitutto una portata applicativa più ampia.

Vi è stata innanzitutto un’estensione della clausola di riserva anche ai delitti di corruzione per l’esercizio delle funzioni e di corruzione internazionale ed è poi stato ampliato il contenuto della prestazione del committente della mediazione, facendovi rientrare anche le altre utilità non consistenti nella mera dazione di denaro, comprendendo quindi non solo i vantaggi patrimoniali, ma anche quelli di diversa natura. Infine, l’assorbimento del millantato credito ha consentito da un lato, di dare rilevanza anche alla mera idoneità potenziale dell’influenza venduta ad incidere effettivamente sul funzionario pubblico e dall’altro, sotto un diverso profilo, di trasformare il soggetto che nella precedente formulazione figurava come danneggiato, in un correo al quale applicare la medesima sanzione prevista per il mediatore^[126].

In riferimento a tutti questi aspetti più rilevanti di modifica si sono aperti numerosi dibattiti in ambito dottrinale, in quanto la maggioranza degli interpreti^[127] ha ritenuto che la fattispecie risultante dall’intervento riformatore del 2019 sia eccessivamente ampia nonché affetta da scarsa determinatezza e non sia in grado di centrare gli obiettivi che il legislatore si era prefissato.

Un primo profilo critico riguarda infatti l’indeterminatezza della condotta di mediazione illecita nel traffico di influenze c.d. oneroso. La nuova formulazione, come del resto quella precedente, sanziona sia la forma gratuita che quella onerosa dell’intermediazione incriminata, ampliando la portata della disposizione fino a ricomprendere anche la mediazione finalizzata al compimento di atti relativi all’esercizio delle funzioni e dei poteri del pubblico funzionario, mentre in precedenza entrambe le forme erano riferite al solo svolgimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio ovvero all’omissione o al ritardo di un atto d’ufficio. Quest’ultima ipotesi nella versione odierna è divenuta un’aggravante. 

Ciò che lascia perplessa buona parte degli interpreti^[128] è la delimitazione dei confini della condotta del traffico di influenze illecite c.d. oneroso. In proposito il mancato riferimento al compimento dell’atto contrario ai doveri d’ufficio nella fattispecie-base, ha determinato incertezza nella selezione delle condotte di mediazione da considerare rilevanti, poiché essa viene affidata alla valutazione della sussistenza dei due requisiti rappresentati rispettivamente dal carattere indebito della prestazione del committente e dalla illiceità della stessa mediazione, entrambi connotati da indeterminatezza. Più specificamente, la dottrina lamenta come non sia agevole comprendere se l’illiceità della mediazione debba essere riferita solamente alle modalità utilizzate dal soggetto che la attua o anche dallo scopo di quest’ultima e se quindi il disvalore del fatto risieda unicamente nei mezzi di persuasione utilizzati dal mediatore per influenzare il pubblico funzionario o se debba essere considerato anche lo scopo perseguito^[129].

L’indirizzo dottrinale prevalente ha considerato anche lo scopo della mediazione illecita onerosa (rendendola peraltro in questo modo più omogenea alla forma c.d. gratuita), in modo da ancorarne l’illiceità alla produzione di indebiti vantaggi per il committente^[130].

Ulteriori critiche sono state rivolte in riferimento alla modalità con cui è stato compiuto l’assorbimento del millantato credito, alla luce della mancata differenziazione delle condotte a livello sanzionatorio. Il nuovo art. 346-bis c.p. infatti sanziona il traffico di influenze illecite sia nella sua forma “effettiva” che in quella “potenziale”, mentre in precedenza la reale sussistenza della relazione tra mediatore ed il pubblico ufficiale rappresentava il discrimen tra le due fattispecie incriminatrici^[131].

Il disancoramento del nuovo art. 346-bis c.p. dall’effettiva esistenza di tale relazione ha comportato la creazione di una macro-fattispecie nella quale, ad avviso della corrente dottrinale maggioritaria, vengono ricompresi accordi illeciti il cui disvalore non risulta essere omogeneo, senza che però ciò sia compensato da una graduazione in termini sanzionatori^[132]. Nel traffico di influenze illecite “effettivo” infatti l’oggetto del patto incriminato è rappresentato da una relazione tangibile tra mediatore e pubblico ufficiale, dalla quale derivi il potere del primo di influenzare il secondo, con la conseguenza che il disvalore della condotta incriminata risiede nel pericolo concreto che si possa attuare un contatto illecito tra i due soggetti. Diversamente, nel traffico di influenze “potenziale”, l’accordo criminoso ha ad oggetto la “vendita” da parte del mediatore di un potere di influenzare il pubblico funzionario che però non sussiste realmente, per cui il disvalore della condotta è senza dubbio inferiore e la punibilità della medesima rappresenta un’anticipazione di tutela ulteriore rispetto a quella del traffico di influenze effettivo^[133].

Un ulteriore rilievo che ha lasciato perplessa parte della dottrina^[134] concerne il profilo soggettivo del reato ex art. 346-bis c.p., laddove si è denunciata l’irragionevolezza della scelta legislativa di sanzionare in egual misura sia colui che venga ingannato dalla millanteria del mediatore dell’avere credito nei confronti del pubblico funzionario sia colui che invece versi il denaro o la diversa utilità con la certezza di poter fare affidamento sull’effettivo potere del mediatore di influenzare quest’ultimo. Sotto tale profilo le due condotte hanno diverso disvalore penale, con la conseguenza di dover graduare il quantum della sanzione ad esse riferita^[135]. In questo modo, alla già criticata equiparazione sanzionatoria delle condotte del mediatore e del committente attuata dalla c.d. Legge Severino, si è aggiunta un’ulteriore problematica dal punto di vista del profilo soggettivo del reato.

In conclusione sembra potersi affermare che la nuova formulazione del traffico di influenze illecite determini una semplificazione sul piano probatorio, poiché, avendo assorbito il millantato credito, non è più richiesta la prova della sussistenza di un effettivo potere di esercitare l’influenza nei confronti del pubblico funzionario. D’altro canto però, l’impossibilità di utilizzare come strumento di ricerca della prova le intercettazioni, unitamente al fatto che entrambe le parti dell’accordo illecito vengano ad oggi sanzionate in egual misura, difficilmente porterà ad un’applicazione di tale norma incriminatrice su larga scala per poter far emergere tutte quelle condotte prodromiche ai fatti corruttivi in senso stretto, discostandosi così dall’obiettivo perseguito dal legislatore del 2019. In proposito, la previgente disciplina legale consentiva agli inquirenti di poter contare sulla collaborazione della vittima della millanteria, la quale restava esente da pena proprio perché danneggiata dal reato. L’accorpamento della condotta di cui all’abrogato art. 346 c.p. nel nuovo traffico di influenze illecite ha reso meno probabile la denuncia da parte di chi subisce la vanteria, con la conseguenza di non facilitare l’emersione di questi accordi illeciti finalizzati alla corruzione.

Sulla base di quest’ultime considerazioni risulta quindi agevole comprendere che la scelta del legislatore di non includere il nuovo art. 346-bis c.p. tra i reati-presupposto cui poter applicare la causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p. sia stata ampiamente criticata dalla maggioranza degli interpreti^[136].

7.1. Segue: Applicabilità dell’art. 323-ter c.p. ai fatti del c.d. “agente provocatore”

Come si è già avuto modo di accennare, uno degli aspetti senza dubbio più discussi in riferimento all’ambito di operatività della causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p. riguarda l’applicabilità o meno della medesima all’agente “provocatore” e all’agente “sotto copertura”.

Si tratta di una questione interpretativa le cui sfaccettature possono essere meglio comprese solo a seguito di una breve inquadramento di queste forme di investigazione^[137].

Se la ratio principale dell’art. 323-ter c.p. consiste nel favorire l’emersione dei fatti corruttivi, da assicurare mediante il riconoscimento dell’impunità a chi denuncia questi stessi fatti ai quali ha preso parte, una diversa opzione legislativa che in sede di stesura della L. n. 3/2019 era stata presa in considerazione allo scopo di raggiungere il medesimo obiettivo era stata quella della legittimazione dell’utilizzo dell’”agente provocatore” in questo ambito di delitti. Delle due strade si è scelto di percorrere la prima, non fosse altro per una necessitata adesione alla giurisprudenza della Corte EDU^[138] che nel corso del tempo ha più volte manifestato disappunto per questa tecnica investigativa, ritenuta poco conforme al rispetto dei principi del giusto processo.

Proprio la giurisprudenza europea ha aperto la strada allo sviluppo della distinzione concettuale tra la figura dell’agente “sotto copertura” e quella dell’agente “provocatore”, ove il primo limita la propria attività all’osservazione dei fatti ed alla raccolta di elementi probatori relativi alle condotte illecite in corso di realizzazione, mentre il secondo svolge una vera e propria attività provocatoria, facendo sorgere in altri soggetti la volontà di commettere un illecito che diversamente costoro non avrebbero commesso o avrebbero realizzato secondo diverse modalità^[139]. 

La specificazione inserita nel comma 3 dell’art. 323-ter c.p. trova la propria ragione nella necessità di limitare, in riferimento all’applicazione dell’esimente, l’estensione attuata dalla L. n. 3/2019 delle operazioni investigative sotto copertura ai reati contro la P.A.. Tra gli interventi di maggior rilievo operati dalla c.d. Legge “Spazzacorrotti” vi è stato infatti l’ampliamento dell’operatività della disciplina di cui all’art. 9 della L. n. 146/2006 (fino a quel momento riferita solo all’accertamento dei reati concernenti la criminalità organizzata, soprattutto di stampo mafioso, e lo sfruttamento sessuale minorile) anche ad alcuni di questi delitti.

Tale scelta legislativa è peraltro connessa alla ratio principale della stessa L. n. 3/2019, talmente preordinata a far emergere e sanzionare con rigore questo tipo di reati al punto da decidere di ricorrere anche ad una tecnica investigativa, quale quella delle c.d. undercover operation, che in altri ambiti criminali ha dimostrato essere particolarmente efficace, per quanto considerata legittima entro i limiti predetti. Questi ultimi sono stati predisposti dal legislatore per evitare il rischio che tale modalità di indagine possa sfociare in una vera e propria attività di istigazione a delinquere, lesiva del principio di autodeterminazione dei consociati, oltre che dei principi racchiusi nella nozione di giusto processo^[140].

Come si è poc’anzi evidenziato, la giurisprudenza della Corte EDU è intervenuta più volte a tutela dei diritti fondamentali asserendo che, qualora l’attività investigativa sotto copertura dovesse tradursi in un’attività provocatoria (c.d. entrapment), sarebbe ravvisabile una palese violazione dell’art. 6 della CEDU, con conseguente inutilizzabilità dei risultati probatori in questo modo raccolti.

L’accertamento relativo alla rilevanza causale della condotta dell’agente sotto copertura rispetto alla verificazione dell’illecito passa, secondo la Corte EDU, attraverso il c.d. but-for test of causation, finalizzato a verificare se gli agenti si siano limitati ad offrire al reo l’opportunità di commettere il reato o se invece abbiano esercitato un’influenza determinante in tal senso, al punto da far insorgere nel soggetto un intento criminoso che altrimenti non avrebbe avuto. La Corte EDU, nel decidere i ricorsi ad essa presentati, non ha applicato tale criterio di accertamento in riferimento ad uno specifico fatto di reato, ma alla tipologia di fatti di reato, onde evitare che qualsiasi but-for test of causation rilevasse la presenza di una provocazione. Inoltre ha elaborato una serie di indici rivelatori di un preesistente proposito criminoso^[141], allo scopo di meglio individuare le ipotesi di violazione o meno dell’art. 6 CEDU^[142].

La giurisprudenza europea ha altresì asserito che, qualora le informazioni disponibili non consentano di effettuare tali valutazioni in merito al fatto che il ricorrente possa essere stato o meno vittima del c.d. entrapment, l’art. 6 della CEDU deve comunque ritenersi violato qualora allo stesso ricorrente non sia stata data la possibilità di sollevare durante il processo, tramite specifiche eccezioni o in altro modo, la questione relativa alla provocazione.

La giurisprudenza europea, nel valutare la compatibilità delle condotte investigative con la CEDU, ha preso a prestito termini coniati nell’ordinamento anglosassone perché è proprio in quel contesto, ed in particolare negli Stati Uniti, che ha avuto origine e sviluppo la tecnica di indagine cui si sta facendo riferimento.

Premesso che il sistema statunitense garantisce notevole tolleranza alle operazioni di polizia svolte sotto copertura, al punto da essere considerato un modello nell’ambito delle c.d. undercover operations, ciò non toglie che venga offerto all’imputato uno strumento processuale con cui poter controbilanciare l’ampio potere riconosciuto alle forze dell’ordine in questa forma di indagine, allegando in giudizio il fatto di essere stato provocato nella commissione di un reato che altrimenti non avrebbe posto in essere. Ci si riferisce alla c.d. entrapment defence, definibile quale eccezione opponibile dal cittadino nei confronti di possibili abusi da parte della polizia qualora tale istituto abbia determinato il soggetto interessato alla commissione del reato^[143]. Per quanto la prassi giurisprudenziale ha dimostrato che tale eccezione non abbia comportato l’effetto di deterrenza nei confronti degli abusi delle forze dell’ordine (non fosse altro per il fatto che nell’ordinamento statunitense l’agente di polizia che provochi il reato di regola resti impunito), la medesima è stata tuttavia accolta in numerosi casi, sia dalla Corte Suprema che dalle Corti minori, determinando l’assoluzione dei soggetti indotti a delinquere.

Se è vero che nell’esame di tale problematica giuridica la giurisprudenza europea ha attinto all’ordinamento statunitense nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’attività provocatoria messa in atto dagli agenti di polizia e nell’utilizzo della stessa nozione di entrapment, l’atteggiamento nel contesto europeo è stato decisamente differente. In tal senso gli ordinamenti europei si sono dimostrati più sensibili ai possibili abusi che potrebbero derivare in capo al cittadino dall’utilizzo smisurato di queste tipologie di tecniche investigative, al punto che la protezione del singolo viene affidata alla stessa fonte legislativa, la quale in diversi Stati richiede che vi siano le condizioni necessarie all’operatività di scriminanti che garantiscano l’esenzione da pena per le condotte provocatorie che altrimenti dovrebbero essere sottoposte al previsto trattamento sanzionatorio^[144]. Negli Stati Uniti invece la difesa del cittadino nei confronti di possibili abusi operati dalle forze di polizia è affidata unicamente ad un’iniziativa processuale del medesimo^[145].

Alla luce delle differenti impostazioni politico-dogmatiche e delle differenti esperienze storiche che hanno interessato i due sistemi giuridici, diverso è dunque l’approccio rispetto al potere riservato alle forze dell’ordine nello svolgimento delle c.d. undercover operations. I sistemi di civil law richiedono infatti che tale potere ed i relativi limiti siano prefissati in modo dettagliato ex lege, attribuendo poi al giudice il controllo del rispetto dei medesimi a garanzia dei consociati contro potenziali abusi di potere. Dopo l’individuazione delle condotte consentite agli agenti e le procedure da seguire nello svolgimento di questi tipi di indagini e identificata l’autorità competente al controllo, a quest’ultima (così come alla Corte EDU nel caso di ricorsi davanti ad essa) non resta che verificare se le forze di polizia si siano strettamente attenute al dettato normativo, nel qual caso residua certamente poco spazio per l’operatività di condotte provocatorie^[146].

Nell’ordinamento italiano le operazioni sotto copertura, ed in particolare la legittimazione delle stesse, hanno trovato spazio nel già citato art. 9 della L. n. 146/2006, il quale ha previsto una causa di giustificazione speciale per la condotta svolta dagli agenti in questa forma investigativa, stabilendone i requisiti di applicazione. L’estensione della disposizione di cui all’art. 9 operata dalla L. n. 3/2019 ai reati contro la P.A. ha incrementato il dibattito interpretativo in ordine al rapporto con l’art. 323-ter c.p., nonostante la previsione legislativa di cui al comma 3.

Per quanto l’art. 9 della L. n. 146/2006 abbia dettato una disciplina processuale sufficientemente dettagliata circa i presupposti di applicazione, alcuni spazi vuoti sono invece stati lasciati in riferimento alla definizione del trattamento sanzionatorio riservato a coloro che fuoriescano dalle condizioni di applicabilità della scriminante speciale prevista dalla norma. Ad ogni modo resta pacifico che l’estensione dell’ambito di azione dell’agente sotto-copertura ai delitti contro la P.A., avvenuta con la riforma del 2019, non esclude la punibilità di quest’ultimo, il quale risponderà comunque dei fatti criminosi qualora ponga in essere condotte diverse da quelle espressamente consentite^[147].

Peraltro la prassi giudiziaria finora sviluppatasi ha dimostrato che la violazione delle disposizioni procedurali, anche qualora non determini necessariamente l’insorgere della responsabilità penale in capo all’agente sotto copertura (in virtù dell’applicazione della scriminante ex art. 9 L. n. 146/2006), possa pur sempre essere causa di una irregolarità procedurale che a sua volta può divenire fonte di responsabilità disciplinare in capo all’agente^[148].

Inoltre, nel caso in cui non si dovesse ritenere applicabile tale disposizione speciale^[149], resta pur sempre salva, in via residuale, l’operatività della causa di giustificazione data dal combinato disposto degli artt. 51 e 55 c.p., adottata finora dalla giurisprudenza in modo restrittivo^[150].

L’estensione della scriminante speciale ex art. 9 L. n. 146/2006 ai reati contro la P.A. e, più in generale, la legittimazione delle operazioni sotto copertura che ne è conseguita, ad avviso di parte della dottrina^[151] ha accentuato il rischio che tali condotte investigative si trasformino in vere e proprie attività provocatorie, rischio già presente nell’ambito dei reati di criminalità organizzata e di traffico di stupefacenti (per i quali tali operazioni erano tradizionalmente utilizzate), ma capace di acuirsi maggiormente in questo contesto criminale proprio per la natura e per le caratteristiche di questo tipo di illeciti penali. 

Infatti i fenomeni corruttivi risultano, come si è visto, molto più difficili da accertare e dimostrare, sia per l’apparente irreprensibilità dei soggetti coinvolti, sia per il formale rispetto delle regole sussistente negli ambienti in cui questi reati vengono perpetrati. Così come più difficoltosa è l’osservazione esterna, da parte degli agenti sotto copertura, del compimento degli illeciti in parola poiché la condotta simulatoria dei reati corruttivi da parte di costoro non risulta facilmente attuabile senza correre il rischio di sconfinare nella provocazione del reo né si ritiene facilmente verificabile a posteriori.

A fronte di queste perplessità manifestate in ambito interpretativo, il legislatore ha cercato di dipanare ogni dubbio asserendo con fermezza nella Relazione illustrativa alla L. n. 3/2019 (oltre che nella lettera dell’art. 323-ter comma 3 c.p.) di voler introdurre in ambito corruttivo la figura dell’agente infiltrato e non quella dell’agente provocatore.

Nonostante il manifestato intento legislativo, la dottrina^[152] ha innanzitutto differenziato l’analisi delle condotte consentite all’agente sotto copertura nella veste di “simulato corrotto” rispetto a quelle consentite qualora si finga un privato corruttore, disquisendo e restando scettica in particolare con riferimento alle prime.

Infatti, nell’ipotesi in cui l’agente infiltrato simuli il ruolo di privato corruttore, le risposte ai dubbi interpretativi sono state fornite in modo sufficientemente dettagliato dal legislatore, il quale, in ossequio agli orientamenti della giurisprudenza della Corte EDU, ha infatti circoscritto le condotte che il medesimo può porre in essere senza incappare in un’attività istigatoria, trovando quindi copertura da parte dell’art. 9 L. n. 146/2006. In tal caso quindi il margine di operatività dell’agente simulato corruttore si circoscriverà, per espressa previsione legislativa, alla corresponsione di utilità in esecuzione ad un accordo illecito già concluso da altri ovvero alla promessa o dazione di utilità richieste o sollecitate da terzi^[153].

Diversamente, non si è vista da parte del legislatore altrettanta attenzione nel disciplinare le attività che l’agente sotto copertura può compiere qualora simuli il ruolo del pubblico funzionario corrotto, mancando in tal caso un esplicito riferimento all’accordo corruttivo che sia già stato concluso da terzi ed essendo inoltre esentate da punibilità anche le condotte prodromiche e strumentali, con il concreto rischio, rilevato da parte della dottrina^[154], che della scriminante speciale di cui all’art. 9 L. n. 146/2006 possa essere fatto un uso indiscriminato a copertura di tutte le attività degli agenti infiltrati. Sulla base di tale ricostruzione dogmatica, la possibilità lasciata dal legislatore all’agente sotto copertura di poter prendere l’iniziativa rischia di sfociare in un c.d. integrity test finalizzato a verificare il senso civico del cittadino coinvolto nel simulato accordo criminoso, andando ad inficiare il rispetto dello stesso principio di autodeterminazione del privato.

Una differente opzione dottrinale^[155] ha offerto una lettura della disposizione di cui all’art. 9 della L. n. 146/2006 tale da assicurare che le condotte degli agenti infiltrati non si possano configurare come provocatorie. Questi autori hanno infatti innanzitutto sottolineato che i requisiti disciplinari imposti dall’art. 9 siano in grado di garantire l’inserimento delle operazioni sotto copertura in un iter criminis già esistente, escludendo quindi la probabilità che sia lo stesso agente infiltrato a potervi dare corso.

Occorre poi concentrarsi sulla finalità, esplicitata dal legislatore, della mera acquisizione degli elementi di prova, solamente in virtù della quale tali operazioni sotto copertura possono essere disposte. Da questo fondamentale rilievo, si è dedotta la volontà legislativa di elevare le c.d. undercover operations a mezzi di ricerca della prova, come tali utilizzabili solo a seguito dell’instaurazione di un procedimento penale successivamente all’acquisizione della notitia criminis, con la conseguenza di non poterne fare un uso meramente preventivo. In base a questa seconda interpretazione, il limite dell’utilizzo delle operazioni sotto copertura al solo scopo dell’acquisizione di elementi probatori diventerebbe dunque una fondamentale garanzia e un efficace mezzo di contrasto nei confronti di potenziali attività provocatorie da parte delle forze di polizia non ammesse nel nostro ordinamento.

Se questa seconda lettura critica sembra aver fornito risposta alle perplessità insorte in riferimento all’estensione dell’art. 9 della L. n. 146/2006 ai reati contro la P.A. e più in generale all’impunità riconosciuta in astratto nei riguardi delle condotte messe in atto dagli agenti infiltrati nell’ambito delle operazioni sotto copertura, numerosi dubbi permangono relativamente alle ipotesi, non contemplate dalla disciplina positiva, in cui tali agenti fuoriescano dai limiti imposti dall’art. 9 citato, ponendo in essere in concreto condotte che possono essere ritenute provocatorie.

Sul punto diversi interpreti^[156] hanno infatti rilevato che, in virtù della natura necessariamente concorsuale dei reati corruttivi, non sia possibile escludere in assoluto la possibilità che si verifichino in concreto attività provocatorie, dal momento che tutte le condotte il cui effetto sia il perfezionamento di un reato necessariamente concorsuale contengano in sé stesse un potenziale provocatorio.

La risposta sembra essere stata offerta proprio dal comma 3 dell’art. 323-ter c.p., a norma del quale viene esclusa l’estensione dell’applicazione della causa di non punibilità in esso prevista all’agente che operi sotto copertura violando le disposizioni ed i limiti previsti dall’art. 9 della l. n. 146/2006. In quest’ultimo caso lo stesso agente necessariamente incorrerebbe nella sanzione penale per aver provocato un soggetto a commettere un reato che diversamente non sarebbe da costui stato commesso^[157].

Ecco quindi che, grazie anche all’esame della causa di non punibilità prevista ex art. 323-ter comma 3 c.p., si può formulare una risposta alle ragionevoli perplessità espresse da larga parte della dottrina, escludendo la possibilità di estenderne l’applicazione alla figura dell’agente provocatore e limitandone l’operatività, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9 della L. n. 146/2006, al solo agente infiltrato il quale si limiti a svolgere il proprio ruolo di osservatore esterno alla condotta illecita, al mero scopo di raccolta degli elementi probatori. Invero, l’espressa precisazione operata in tal senso dalla disposizione di cui all’art. 323-ter c.p. sembra conforme quindi alla necessità di escludere con rigore i casi in cui le operazioni sotto copertura possano sconfinare in comportamenti di istigazione e provocazione del reato che altrimenti non sarebbe stato commesso e che dovrebbero essere considerati illeciti anche qualora posti in essere nel contesto di un’attività investigativa lecita ed autorizzata^[158].

In questo modo si è dunque cercato di arginare il rischio che l’utilizzo indiscriminato delle operazioni di polizia sotto copertura nell’ambito dei delitti contro la P.A. possa rendere queste ultime strumenti di indagine poco conformi ad un ordinamento democratico. Ad avviso della dottrina maggioritaria^[159], un notevole contributo in questa prospettiva dovrebbe essere inoltre offerto in primo luogo dalle indicazioni fornite dai pubblici ministeri e dai vertici delle forze dell’ordine agli stessi agenti, nonché poi dall’interpretazione giurisprudenziale, alla quale si richiede una lettura ermeneutica conforme alla disciplina prevista per le operazioni sotto copertura e quindi volta a dichiararne l’inutilizzabilità dei risultati qualora la stessa dovesse sfociare in un’attività provocatoria vera e propria. Come del resto sembra dover essere inevitabile sulla scia degli autorevoli orientamenti formulati dalla giurisprudenza della Corte EDU.

8. Conclusioni

Traendo le somme della disamina svolta in ordine alla fattispecie di cui all’art. 323-ter c.p., è possibile asserire che diverse siano le criticità evidenziate in sede interpretativa.

Nonostante l’ambizioso intento del legislatore del 2019 di confidare sullo strumento premiale della non punibilità offerto dall’istituto in esame al fine di contribuire a debellare il fenomeno corruttivo, larga parte della dottrina^[160] ha espresso non poche perplessità in ordine all’effettiva utilità funzionale e all’effettivo utilizzo di tale strumento nella realtà concreta.

L’inserimento dell’art. 323-ter c.p. nel corpus normativo proposto dalla L. n. 3/2019 in un’ottica anti-corruttiva è senz’altro astrattamente idoneo al conseguimento dello scopo che la stessa si propone, essendo la ratio della disposizione rinvenibile nell’intento di spezzare il vincolo tra le parti dell’accordo corruttivo, ritenuto indissolubile in quanto fondato sulla convenienza reciproca.

Tuttavia, va sottolineata la scarsa probabilità oggettiva che un soggetto, il quale abbia accettato (quando non anche promosso), la stipulazione di un accordo illecito, decida a distanza di breve tempo di denunciare la condotta posta in essere. È vero che a garanzia del pentimento il legislatore ha previsto la non punibilità, ma è altrettanto vero che a far desistere quel medesimo soggetto dall’auto-denuncia potrebbero essere le conseguenze anche extra-penali, che potrebbero connettersi alla fattispecie in esame, sia sul piano giuridico che sociale.

Per poter godere dell’impunità derivante da una richiesta di archiviazione da parte dell’autorità giudiziaria, il soggetto coinvolto deve infatti necessariamente essere iscritto nel registro delle notizie di reato, affinchè il pubblico ministero possa svolgere i dovuti accertamenti in ordine alla dichiarazione confessoria e verificare che ricorrano tutti i presupposti richiesti dall’esimente ex art. 323-ter c.p.. A tal riguardo, lo svolgimento delle indagini non resta segreto ad oltranza e la stessa richiesta di archiviazione rende pubblico il procedimento, sicchè inevitabilmente il soggetto che si sia auto-denunciato verrebbe coinvolto in un clamore mediatico che preferirebbe evitare, soprattutto qualora si tratti di persone in vista o note in ambito politico.

Inoltre l’esenzione da pena non esclude altri tipi di sanzione, come quella amministrativa e disciplinare nel caso in cui ad autodenunciare i fatti sia il pubblico funzionario.

Peraltro, tornando alla radice di queste considerazioni conclusive, si vuole riprendere le osservazioni svolte da operatori del diritto che si occupano da tempo di corruzione, ricordando come il fatto che il fenomeno corruttivo sia radicato nella società al punto da divenire sistematico, lo renda una prassi costante da cui difficilmente discostarsi o rispetto alla quale altrettanto difficilmente ci si ravvede spontaneamente^[161]. E da ciò potrebbe derivare il rischio che del ravvedimento ex art. 323-ter c.p. si faccia un utilizzo per lo più strumentale a fini meramente processuali. Ad avviso degli interpreti^[162] infatti permane il dubbio che il legislatore abbia avuto un’ambizione eccessivamente elevata nel confidare su questo strumento per insinuarsi all’interno del fenomeno corruttivo in generale e del c.d. pactum sceleris in particolare.

È vero che, se si dovesse guardare solo al risultato strettamente processuale si potrebbe comunque ritenere che, qualunque sia la motivazione che possa spingere l’autore del reato ad auto-denunciarsi, il ricorso all’art. 323-ter c.p. potrebbe in ogni caso fornire un ausilio all’emersione e all’accertamento dei fatti incriminati. Si deve però ammettere che, utilizzando invece una prospettiva più ampia che guardi alle ragioni di fondo (espresse dallo stesso legislatore) della c.d. Legge “Spazzacorrotti” in generale e della norma in esame in particolare, non possono che permanere delle perplessità in riferimento all’idoneità dell’art. 323-ter c.p. a perseguire la ratio alla base di questa scelta legislativa.

Difficile trarre una conclusione univoca in merito alla strategia premiale prescelta.

Se da un lato si può apprezzare il favore che il legislatore ha dimostrato negli ultimi anni nel valorizzare la categoria della non-punibilità come scelta politico-criminale, sotto un diverso profilo molteplici sono le problematiche che il ricorso a quest’ultima lascia aperte nell’ambito dei delitti di corruzione. Probabilmente saranno il tempo e la prassi giudiziaria a dimostrare se, al fine debellare questo fenomeno destabilizzante per l’efficienza del funzionamento del sistema pubblico, tale strategia possa conciliarsi con il parallelo incremento sanzionatorio, consentendo di poter ottenere risultati che vadano oltre il mero opportunismo processuale di chi auto-denuncia l’illecito commesso. Se così fosse, ne guadagnerebbe sicuramente un sistema che, ancor oggi e sempre di più, è talmente abituato alla prassi corruttiva da considerarla un fattore fisiologico, a discapito del funzionamento non solo dell’apparato pubblico, ma dell’ordinamento in generale.

Probabilmente per sradicare un fenomeno così permeante la società è necessario un cambio di mentalità e di coscienze di un’intera compagine sociale, cosa che sicuramente non è facile ottenere in tempi brevi. Così come su un piano più strettamente giuridico, le riforme finalizzate a questo scopo non dovrebbero essere limitate al profilo penalistico, ma avere un raggio di azione a spettro più ampio, in modo da strutturare un sistema che in ogni ambito osteggi con rigore certe pratiche criminose.

Del resto è anche vero che da un qualche punto si deve pur sempre partire e l’apprezzabile interesse dimostrato dal legislatore negli anni più recenti ad intervenire sul fenomeno può far auspicare che le strategie anti-corruttive attuate possano non restare confinate agli scopi di consenso politico o influenzate dal furore mass-mediatico, dai quali in molti casi hanno tratto origine, per portare invece quanto prima a risultati il più possibile duraturi.