Le coordinate ermeneutiche delle operazioni sotto copertura

1. Premessa

Nella letteratura giuridica le operazioni sotto copertura sono analizzate prevalentemente come strumento investigativo in ambito penale.^[1] E’ centrale il profilo problematico attinente alla legittimità della acquisizione degli elementi di prova, da cui deriva la utilizzabilità o meno nel processo penale.

Infatti, come noto, nel processo penale possono essere utilizzate solo prove legittimamente acquisite: ciò implica che la cd. verità processuale consista in una ricostruzione retrospettiva parziale di fatti storici che non si basa, di regola, su tutti i dati disponibili ma solo su quelli utilizzabili nel gioco processuale secondo le regole che lo governano^[2].

E’ evidente che risulta essenziale comprendere quali siano i limiti  da non superare per utilizzare legittimamente lo strumento delle operazioni sotto copertura in ambito investigativo. Sul piano applicativo questo aspetto ha un grande rilievo pratico perché se si dimostra l’illegittimità del procedimento di acquisizione di una prova decisiva allora ne deriverà la inutilizzabilità con una conseguente probabile assoluzione.

Tali operazioni però sono una categoria di portata più ampia che non si può ridurre ai suoi profili applicativi principali e che proveremo ad inquadrare sul piano sistematico, nonostante la frammentarietà e disomogeneità del quadro normativo di riferimento.

Infatti, le operazioni sotto copertura rappresentano, come vedremo, un semplice strumento operativo per la raccolta di informazioni (genus in cui rientra la species degli elementi di prova utilizzabili nel processo penale) nei contesti in cui la conoscenza dell’identità o della qualifica dell’operatore precluderebbe il conseguimento dell’obiettivo.

2. La nozione di operazione sotto copertura

La nozione di operazione sotto copertura non ha fondamento normativo, si trova però nella prassi amministrativa e, in particolare, si può rinvenire nella disciplina regolamentare delle attività di intelligence.

L’ operazione sotto copertura identifica una attività info-operativa condotta in modo da celare o dissimulare l’identità degli agenti e la riconducibilità delle strutture impiegate ad un servizio di informazione^[3]. Non si tratta evidentemente di un concetto giuridico ma di una espressione descrittiva di una serie di condotte umane, quindi di fatti. Il termine “operazione” indica una serie di atti preordinati ad un fine^[4]: in particolare l’attributo “info-operativa” che qualifica l’attività segnala che le finalità tipiche possono essere o la raccolta di informazioni o la realizzazione di ulteriori operazioni (il cui oggetto non è specificato: per cui sembra che si possa perseguire sostanzialmente qualsiasi attività) . La locuzione “sotto copertura” identifica l’elemento caratterizzante dell’uso della copertura.

La copertura^[5] indica tutte le misure necessarie a proteggere persone, piani, operazioni, strutture o installazioni rispetto a possibile compromissione e include sia l’utilizzo di una identità di copertura^[6] che lo svolgimento di  attività economiche simulate.

Il concetto di copertura è generico – può riferirsi alle misure di protezione di meri elementi materiali (ad esempio strutture e istallazioni) – mentre nella nozione di operazione sotto copertura è immanente il quid pluris della componente umana: per cui occorre la presenza dell’agente sotto copertura. Infatti, secondo la definizione di riferimento è necessario il coinvolgimento di “agenti” dei quali occorra celare o dissimulare sia l’identità sia l’appartenenza alla struttura di riferimento, come si ricava dall’uso della congiunzione disgiuntiva “e”. La ragione di questa disciplina si comprende in modo agevole: da un lato, la rivelazione dell’identità dell’agente lo metterebbe in pericolo mentre la rivelazione della sua appartenenza alla struttura “mandante” rischierebbe di pregiudicare il raggiungimento dello scopo dell’operazione.

L’identità di copertura è quella sotto cui si cela, per evitare la compromissione, un agente, che si avvale a tale fine anche di una storia di copertura, ossia di un insieme di precedenti biografici e professionali diversi da quelli reali.

Dalla definizione emerge, sotto il profilo oggettivo, la natura ancipite dell’attività sotto copertura che può essere diretta sia a reperire informazioni sia a svolgere compiti operativi: si tratta di ambiti applicativi ampi e generici capaci di comprendere un ampio spettro di compiti. L’oggetto dell’attività è quindi amplissimo, può includere sostanzialmente qualsiasi operazione. Il profilo soggettivo, invece, caratterizza l’istituto: proprio l’utilizzo di una identità di copertura, da parte dell’agente che si espone nel corso delle attività info-operative, è il tratto caratterizzante di queste operazioni. Quindi, non rientrano nella nozione di operazione sotto copertura tutte quelle attività in cui l’agente occulta la sua presenza (come ad esempio le intercettazioni) e, a fortiori, cela la sua identità; sono definibili come operazioni sotto copertura tutte quelle attività in cui l’agente pur manifestando fisicamente la propria azione cela o dissimula solamente la sua reale identità.

Sul piano fenomenologico, quindi, le operazioni sotto copertura sono caratterizzate da un minore livello di segretezza rispetto alle attività info-operative svolte da una postazione remota attraverso le quali l’agente non rivela nemmeno la sua presenza (intercettazioni, captazioni di video e immagini, accesso a sistemi informatici, captazione di segnali elettromagnetici e via dicendo).

3. L’inquadramento  generale

Non esiste un inquadramento dottrinario sistematico delle operazioni sotto copertura, il quale va pertanto ricostruito sulla base dei dati disponibili^[7].

Poiché la fattispecie concreta delle operazioni sotto copertura ha una natura fattuale, occorre cercare di comprendere se tali fatti, allorquando siano descritti da una norma o inseriti in un istituto, possano contribuire a ricondurli nelle categorie giuridiche conosciute.

Dalla nozione emerge che è immanente nell’istituto l’elemento della falsità: l’agente utilizza una identità diversa da quella reale^[8]. L’identità e gli elementi identificativi della persona sono essenziali per la vita di relazione e consentono di distinguere un individuo nella comunità in cui opera. Per cui, di regola, l’ordinamento, oltre ad assegnare un disvalore alla falsità in generale^[9], attribuisce un disvalore particolare all’uso di elementi identificativi falsi^[10]. Nel complesso si può inferire l’esistenza di un principio generale, di civiltà e di convivenza sociale forse prima ancora che giuridico, che vieta l’uso di identità false negli ambiti delle relazioni sociali suscettibili di essere oggetto di fede pubblica.

Le fattispecie in cui l’ordinamento autorizza l’uso di identità di copertura sono quindi ipotesi eccezionali rispetto ad un principio generale: devono essere autorizzate.

L’effetto permissivo può derivare direttamente, qualora il fatto sia autorizzato direttamente dalla norma. Tuttavia, le operazioni sotto copertura sono uno schema dall’oggetto atipico in quanto possono attenere ad un ampio spettro di attività, la scelta delle quali spetta di regola alla discrezionalità della pubblica amministrazione competente attraverso l’emanazione di un provvedimento permissivo. In concreto, la legge autorizza l’esecuzione di covert operation a seguito della emissione di un provvedimento permissivo^[11].

La legge subordina quindi di regola la liceità dell’operazione sotto copertura all’esistenza di un provvedimento, che occorre qualificare^[12]. Tale provvedimento può essere qualificato come di dispensa dal dovere di osservare divieti giuridici oppure come meramente autorizzatorio. Sul piano penale ha valore scriminante per l’uso di una falsa identità, sia, a determinate condizioni, in relazione all'eventuale concorso nel reato per il quale si indaga. A ben vedere quindi, si può ravvisare quindi una duplice funzione latamente scriminante. 

Sul piano del diritto amministrativo potrebbe correttamente parlarsi di provvedimenti autorizzativi solo nell’ambito di operazioni di intelligence. In tal senso depone sia il dato letterale^[13] che quello sistematico. Il dato sistematico porta a ritenere che potrebbe sussistere una posizione giuridica preesistente in capo al soggetto dal momento di instaurazione rapporto di servizio con il sistema di informazioni per la sicurezza, destinata ad espandersi con il rilascio dell’autorizzazione.

Tuttavia, potrebbe utilizzarsi il concetto di autorizzazione in senso ampio e atecnico di provvedimento permissivo.

4. Il dato storico

Chiarito che le operazioni sotto copertura sono una categoria di fatto, può essere utile attingere dalla storia alcuni dati attraverso cui comprendere come tali fattispecie concrete vivono nelle relazioni umane.

 Si ritiene che l’agente sotto copertura sia una figura conosciuta già nell’ordinamento di Roma antica e nella Francia dell’Ancien Regime: in particolare Ligi XIV si serviva di serviva di collaboratori per ottenere segretamente informazioni sui soggetti sospettati di cospirare contro la corona^[14].

Tuttavia, è nel secondo dopoguerra che le operazioni sotto copertura assumono la loro connotazione attuale, a seguito di una rapida evoluzione.

In origine tali operazioni avevano semplicemente scopi informativi e la stessa CIA, l’agenzia informativa più famosa della storia, al momento della sua istituzione nel 1947, è stata creata al solo scopo di far si che “che il Presidente fosse informato riguardo a tutte le fonti di intelligence dei vari rami del governo degli Stati Uniti aventi connessioni con l’estero”^[15].   

Tuttavia, lo scenario della guerra fredda, a causa dell’impossibilità di avviare operazioni militari dirette contro l’avversario a causa della minaccia di un conflitto nucleare, spinse il Governo degli Stati Uniti a delegare alla CIA una serie di “operazioni da maschere e pugnali ^{[cloak and dagger]}sconosciute in tempo di pace” a tal punto lontane dalle funzioni dell’agenzia da essere viste come “un simbolo di sinistri e misteriosi intrighi internazionali” ^[16]. La novità del fenomeno è testimoniata dal fatto che non esistesse nell’apparato burocratico e militare americano una struttura che avesse in passato svolto operazioni comparabili: ragione per la quale queste competenze furono assegnate ad una nuova struttura operativa.

Nascono così le covert actions  moderne: non attengono più alla storica acquisizione informativa ma sono vere e proprie operazioni politiche, talvolta militari, operate direttamente su ordine dei vertici governativi per tutelare interessi nazionali. Talvolta si tratta di operazioni di politica estera dirette a incidere sulla politica interna di paesi nella sfera di influenza americana, tra cui peraltro si annovera sicuramente l’Italia^[17].

Questa conformazione proattiva delle operazioni sotto copertura è sicuramente una acquisizione storica recente, che segna anche l’evoluzione della disciplina normativa attuale, e che flette la funzione originaria dell’istituto, rendendolo uno strumento potenzialmente lesivo dei diritti fondamentali dell’individuo, singolarmente inteso oppure nelle formazioni politiche nelle quali esercita la sua vita di relazione^[18].  

Si assiste, in sostanza, alla metamorfosi di uno strumento nato storicamente con una finalità di acquisizione informativa che diventa causa efficiente di eventi, quali prodotto dell’opera di un esercizio di volontà su soggetti terzi. Questo è, da un lato, indice della neutralità di uno strumento idoneo ad essere piegato a qualsiasi uso; dall’altro, segnala la necessità di filtrare la portata degli usi consentiti al fine di escludere quelli che possono porsi in contrasto con diritti fondamentali costituzionalmente garantiti, anche se in concreto può essere difficile predisporre una tutela giuridica efficace a causa della segretezza e dell’elevato contenuto di discrezionalità politica.     

Anche nell’ambito delle attività meramente investigativa la genesi delle attuali operazioni sotto copertura avviene negli Stati Uniti, che sono spesso indicati come “modello in materia di undercover operations” di polizia^[19].  

L’approccio è opposto  quello degli ordinamenti di civil law, che postulano una base legale per fondare la legittimità di tali operazioni. Nell’ordinamento americano le operazioni sotto copertura sono pacificamente ammesse, anche senza una specifica base legale, sono estese ad ampi settori e implicano la totale impunità del provocatore.^[20]

L’ampiezza delle facoltà di utilizzo di questi strumenti ha spinto la giurisprudenza, sin dagli anni ’30, a cercare di tutelare il provocato da ingerenze dell’amministrazione. In tale ottica è stato elaborato l’istituto dell’entrapment defense, assimilabile alla elaborazione concettuale europea di agente provocatore, per consentire al provocato di non rispondere penalmente del reato se dimostra, con azione rimessa all’iniziativa individuale, che non lo avrebbe commesso senza il contributo determinante delle forze dell’ordine^[21].

Tale istituto ha avuto una grandissima espansione nel tempo a causa della diffidenza verso le operazioni sotto copertura, usate negli anni della strategia della tensione come strumento di ingerenza in ambito politico da parte di apparati dello Stato^[22], ed ha trovato applicazione in numerosissime pronunce giurisprudenziali^[23].

In ambito europeo, invece, come già accennato, il dato storico- giurisprudenziale risulta svalutato rispetto alla centralità del dato normativo, da cui occorre iniziare ad indagare^[24].

5. Il dato normativo

Premesso l’inquadramento generale dell’oggetto di analisi occorre soffermarsi sugli indici normativi di riferimento. In particolare, rilevano: l’art. 24 della l. n. 124 del 2007 per le attività di intelligence; l’art. 9, l. n. 146 del 2006; l’art. 97, DPR n. 309 del 1990; l’art. 14, l. n. 269 del 1998 per quanto riguarda le attività di polizia giudiziaria; l’art. 12 quater l. n. 356 del 1992; l’art. 4 l. n. 438 del 2001 .

Si può agevolmente osservare che i riferimenti normativi sono relativamente recenti: è indice della mancanza di una ricostruzione normativa dell’istituto storicamente consolidata. E’ segno che la disciplina normativa nel suo complesso è frutto di una acquisizione recente. Tali affermazioni risultano supportate da una gran parte della dottrina, indicare qualche autorevole parere e se possibile, approfondire la tematica relativa all'assenza di una normativa storicamete consolidata.

6. Le attività di intelligence: l’art. 24 della l. n. 124 del 2007.

L’art. 24 della legge n. 124 del 2007, rubricato “identità di copertura”, è la base normativa principale per le attività di intelligence. Si riporta per comodità di lettura la norma che prevede:

“1. Il direttore generale del DIS, previa comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri o all’Autorità delegata, ove istituita, può autorizzare, su proposta dei direttori dell’AISE e dell’AISI, l’uso, da parte degli addetti ai servizi di informazione per la sicurezza, di documenti di identificazione contenenti indicazioni di qualità personali diverse da quelle reali. Con la medesima procedura può essere disposta o autorizzata l’utilizzazione temporanea di documenti e certificati di copertura.

2. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 23, comma 2, i documenti indicati al comma 1 del presente articolo, ivi compresi quelli rilasciati dalle Forze di polizia di cui all’articolo 16 della legge 1° aprile 1981, n. 121, non conferiscono le qualità di agente e di ufficiale di polizia giudiziaria, di pubblica sicurezza o di polizia tributaria.

3. Con apposito regolamento sono definite le modalità di rilascio e conservazione nonché la durata della validità dei documenti e dei certificati di cui al comma 1. Presso il DIS è tenuto un registro riservato attestante i tempi e le procedure seguite per il rilascio dei documenti e dei certificati di cui al comma 1. Al termine dell’operazione, il documento o il certificato è conservato in apposito archivio istituito presso il DIS".

Si tratta di una norma di diritto amministrativo, che disciplina un procedimento autorizzatorio, individua la competenza e istituisce una fonte regolamentare secondaria.

Contributi dottrinali e giurisprudenziali su questa norma sono sostanzialmente inesistenti, per cui ogni approdo interpretativo va dedotto per inferenza dal dato normativo.

L’art. 24 garantisce il rispetto del principio di legalità formale nella disciplina del procedimento di rilascio dell’autorizzazione all’uso di identità di copertura.

La competenza al rilascio del provvedimento finale e del Direttore generale del dipartimento di informazioni per la sicurezza. L’iniziativa per l’avvio del procedimento spetta ai direttori di AISI e AISE, che sono rispettivamente le agenzie per la sicurezza interna ed esterna.

L’iniziativa quindi spetta alle strutture amministrati vedi natura tecnico-operativo e non al vertice politico. Il vertice politico, però, deve essere previamente informato e può evidentemente fornire un contributo istruttorio al fine di pervenire o meno alla conclusione positiva del procedimento. Il Presidente del Consiglio non ha invece alcun potere di veto. Manca ogni forma di coinvolgimento dell’organo parlamentare: infatti non è in alcun modo coinvolto né informato il COPASIR. L’organo di controllo parlamentare avrebbe solo poteri di controllo ex post (a cose fatte) svalutando moltissimo la possibilità di un controllo parlamentare sulle attività attinenti alla pubblica sicurezza.

Dal punto di vista oggettivo, la fattispecie non delimita le finalità per cui può essere utilizzata l’identità di copertura: si tratta evidentemente di uno strumento neutro utilizzabile in astratto per qualunque scopo. In concreto però sembra ragionevole ipotizzare che non possa oltrepassarsi il limite esterno della funzione per cui è stato attribuito il potere di usare le operazioni sotto copertura: garantire la sicurezza nazionale.

Proprio il concetto di sicurezza nazionale però «resta un “simbolo ambiguo” alla mercé di interpretazioni soggettive, di necessità politiche e di contigenze storiche»^[25].

Per cui ci si trova di fronte ad una funzione amministrativa dal limite esterno fondato su una clausola generale (“sicurezza nazionale”) naturalmente flessibile e storicamente contingente, che dialoga costantemente con i valori dell’ordinamento in cui vive e di cui non sembra poter sovvertire i valori fondamentali.

Quanto sostenuto è confermato dal combinato disposto degli artt. 17 e 24 della l. n. 124 del 2007.

L’art. 17 prevede una particolare garanzia funzionale per gli operatori della sicurezza nazionale per cui “non è punibile il personale dei servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali di tali servizi, nel rispetto rigoroso dei limiti di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo e delle procedure fissate dall’articolo 18”.

L’indeterminatezza contenutistica delle operazioni sotto copertura implica che possano essere impiegate anche per commettere reati scriminati ai sensi dell’art. 17. 

Tuttavia, lo stesso art. 17 esclude l’applicabilità della scriminante: se la condotta prevista dalla legge come reato configura delitti diretti a mettere in pericolo o a ledere la vita, l’integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l’incolumità di una o più persone^[26]; nei casi di delitti di cui agli articoli 289 e 294 del codice penale e di delitti contro l’amministrazione della giustizia, salvo che si tratti di condotte di favoreggiamento personale o reale indispensabili alle finalità istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza e poste in essere nel rispetto rigoroso delle procedure fissate dall’articolo 18, sempre che tali condotte di favoreggiamento non si realizzino attraverso false dichiarazioni all’autorità giudiziaria oppure attraverso occultamento della prova di un delitto ovvero non siano dirette a sviare le indagini disposte dall’autorità giudiziaria e la speciale causa di giustificazione non si applica altresì alle condotte previste come reato a norma dell’articolo 255 del codice penale e della legge 20 febbraio 1958, n. 75, e successive modificazioni^[27]; se non è opponibile il segreto di Stato a norma dell’articolo 39, comma 11, ad eccezione delle fattispecie di cui agli articoli 270-bis, secondo comma, e 416-bis, primo comma, del codice penale^[28]; se le condotte sono effettuate nelle sedi di partiti politici rappresentati in Parlamento o in un’assemblea o consiglio regionale, nelle sedi di organizzazioni sindacali ovvero nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all’albo^[29].

Per cui artt. 17 e 24 hanno due ambiti applicativi diversi e possono essere applicati entrambi alla stessa fattispecie concreta qualora una operazione sotto copertura sia finalizzata  commettere un reato scriminato.

Sul piano sistematico emerge, da un lato, che l’identità sotto copertura non può essere usata per eludere i limiti applicativi della scriminante di cui all’art. 17 ovvero per rendere sostanzialmente non identificabile l’agente che pone in essere il reato; dall’altro, si ricava, dall’analisi dei limiti dell’art.17, la funzionalizzazione dello strumento alla tutela degli interessi superiori dello Stato e sembra segnalare un limite: il rispetto dei diritti fondamentali.

Potrebbe ragionevolmente ipotizzarsi, quindi, in via analogica l’estensione dei limiti dell’art. 17 anche alle operazioni sotto copertura, le quali non possono comunque essere dirette a pregiudicare valori fondanti dello Stato democratico.

Tali limiti devono inoltre ritenersi esemplificativi e non esaustivi: è preoccupante che l’applicabilità dell’art. 17 sia limitata al divieto di commettere reati solo nelle sedi dei partiti “rappresentati in parlamento”. In altre parole, sarebbero legittimamente scriminati i reati commessi da agenti del servizio informazioni per la sicurezza nelle sedi dei partiti non rappresentati in parlamento, come ad esempio il movimento cinque stelle degli esordi ?  E’ evidente che una tale norma, interpretata letteralmente, non reggerebbe il vaglio della Corte Costituzionale perché palesemente lesiva di diritti politici fondamentali e costituzionalmente riconosciuti.

Allora, non resta che interpretare come limite esterno ogni diritto fondamentale incomprimibile dell’individuo, ricavato dalla costituzione, a prescindere dalla presenza di un esaustivo elenco normativo.

7. L’art. 9 della legge n. 146 del 2006

La legge n. 146 del 2006 ratifica la Convenzione internazionale di Palermo contro il crimine organizzato transnazionale^[30].

 La convenzione spinge gli Stati a prevedere particolari strumenti di investigazione adatti a contrastare la criminalità organizzata transnazionale.

In particolare l’art. 20 della convenzione prevede che “se consentito dai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico interno, ciascuno Stato Parte, nella misura delle proprie possibilità e alle condizioni stabilite dal proprio diritto interno, adotta le misure necessarie a consentire (…) le operazioni sotto copertura da parte delle autorità competenti sul suo territorio allo scopo di combattere efficacemente la criminalità organizzata”^[31].

La norma identifica le operazioni sotto copertura come uno strumento efficace per contrastare la criminalità organizzata transnazionale, subordinandone l’introduzione al rispetto di due condizioni: il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico interno di ciascun paese; la compatibilità con il diritto interno (“alle condizioni stabilite dal proprio diritto interno”).

E’ quindi evidente che i diritti fondamentali costituiscono un limite esterno alla utilizzabilità dello strumento delle operazioni sotto copertura^[32].

L’art. 9 comma 1 della l. n. 146 del 2006 è la base normativa sul piano del diritto nazionale^[33].  

La norma prevede una particolare scriminante per le attività sotto copertura compiute da determinati soggetti e a determinate condizioni. Si tratta di una scriminante che si pone strutturalmente ed esplicitamente in rapporto di specialità rispetto all’adempimento di un dovere, come si ricava chiaramente dalla clausola di riserva “fermo quanto disposto dall'articolo 51 del codice penale …”.

I requisiti per avvalersi della scriminante sono molto stringenti e riguardano la selezione dei soggetti per cui può operare, gli scopi che possono essere perseguiti dall’operazione nonché i reati in relazione ai quali può essere attivato lo strumento investigativo.

L’elenco dei reati, per cui tali operazioni possono essere disposte, è oggi molto esteso ed è anche la conseguenza della centralità che assume l’art. 9 nel sistema normativo, quale norma in cui sono confluite le varie discipline di settore, ormai abrogate, in tema di operazioni sotto copertura.

La tecnica di selezione dell’ambito di applicazione dello strumento di indagine è differente, ad esempio, rispetto a quella utilizzati in materia di intercettazioni: il rinvio alla cornice edittale del reato^[34]. Il rinvio è una tecnica molto flessibile. La tecnica dell’elencazione è invece rigida e necessita di un intervento normativo per ampliare l’ambito applicativo di tali operazioni: il rinvio alla cornice edittale dei reati avrebbe consentito un meccanismo automatico di coordinamento con la disciplina delle singole fattispecie di reato, consentendo di attivare strumenti di indagine più impegnativi in funzione della gravità del reato.

Il mancato ricorso alla tecnica del rinvio è comunque un indice del sospetto con cui il legislatore guarda a tali strumenti investigativi. 

E’ stata molto dibattuta l’interpretazione dell’inciso “… al solo fine di acquisire elementi di prova …”. In particolare dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sui limiti dello strumento investigativo. Da un lato, è stata proposta una lettura estensiva per cui si riteneva ammissibile anche un contributo causale dell’agente, ancorché non decisivo, alla commissione del reato alla luce dei principi generali in tema di concorso di cause^[35]; dall’altro, si è proposta una lettura restrittiva della norma per cui l’attività dell’agente sotto copertura avrebbe dovuto limitarsi ad osservare, controllare e contenere l’evoluzione di un’azione criminosa avviata sulla base di una intenzione preesistente del reo.

Sul punto si è espressa la Corte EDU, evidenziando che le operazioni investigative sotto copertura devono rispettare presupposti rigorosi per essere compatibili con i principi del giusto processo^[36]. In particolare, l’operazione è legittima solo qualora contribuisca ad indagare su un proposito criminale preesistente e non anche quando ne sia la causa efficiente così che  “quando l'attività dell'agente infiltrato è decisiva nella determinazione di una persona a commettere un reato essa esula da un'attività sotto copertura, di per sé ammissibile, e travalica in un'attività di "provocazione", tale da incidere negativamente sull'equità complessiva della procedura se la condanna si fonda essenzialmente sugli esiti di tale attività”^[37].

La giurisprudenza nazionale, anche sulla base dei principi enunciati dalla Corte EDU,  tende a ritenere scriminata solo l’azione dell’agente sotto copertura “non provocatore”. L’agente può limitarsi ad una attività di osservazione, controllo e contenimento dell’azione criminosa: l’attività sotto copertura può essere occasione dell’estrinsecazione del reato ma non la sua causa determinante^[38].     

Se in linea teorica il principio è chiaro, sul piano applicativo occorre accertare, con una valutazione di merito, se il contributo dell’agente debba ritenersi essenziale^[39].

Si ritengono illecite anche le attività di concorso morale che si estrinsecano in un incitamento o una induzione al crimine del soggetto indagato^[40]. Gli agenti hanno invece la facoltà di omettere o ritardare attività di propria competenza, come ad esempio l’arresto, al fine di non interrompere l’evoluzione dell’iter criminis^[41].

8. L’evoluzione normativa

Gli indici normativi analizzati, tuttavia, non rappresentano una innovazione radicale per il nostro ordinamento. Infatti le operazioni sotto copertura sono un istituto conosciuto da decenni, il cui principio di positivizzazione risale ad interventi legislativi di settore.

In questo quadro, allora, l’analisi dell’evoluzione normativa può essere un ausilio per comprendere le ragioni del recente dibattito sulle coordinate ermeneutiche di tali operazioni.

L’art. 97 del DPR n. 309 del 1990 è stata una delle prime norme a disciplinare le operazioni sotto copertura^[42].

La formulazione originaria della norma^[43] era incentrata sull’autorizzazione dell’agente all’acquisto simulato di stupefacenti. La norma, nella sua prima riformulazione, ha autorizzato invece il compimento di  operazioni per interposta persona, estendendo ai collaboratori la scriminante. Inoltre, vengono elencate altre attività, oltre all’acquisto di stupefacenti, che vengono scriminate: la ricezione, l’occultamento e la sostituzione delle sostanze nonché le attività prodromi che e strumentali.

Al comma 5 è stata introdotta un fattispecie di reato a tutela della segretezza delle operazioni.

Di recente la disciplina delle operazioni sotto copertura è stata uniformata e l’art. 97 prevede semplicemente che “1. Per lo svolgimento delle attivita' sotto copertura concernenti i delitti previsti dal presente testo unico si applicano le disposizioni di cui all'articolo 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146, e successive modificazioni”^[44].

Si può quindi ritenere che oggi le operazioni antidroga non hanno una disciplina autonoma rispetto alle altre operazioni sotto copertura, di cui condividono il quadro di garanzie.

Sul punto si è rilevato che, ancorché l’acquisto simulato di droga postuli di regola un reato (quantomeno di detenzione) a carico del provocato rendendo certa la preesistenza di un intento criminoso, l’operazione non può comunque acquistare finalità di prevenzione, ma deve inserirsi nell’ambito della repressione di reati di cui si ha notizia: non si ritiene quindi legittima una operazione sotto copertura avviata prima dell’acquisizione della notizia di reato^[45]. 

Eventuali attività preventive non sarebbero utilizzabili nel processo penale.

Sul piano dell’analisi della tipicità delle operazioni sotto copertura rileva altresì l’art. 14, l. n. 269 del 1998.

La legge n. 269 del 1998 prevede norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù, in aderenza ai principi stabiliti dalla Convenzione di Stoccolma sui diritti del fanciullo^[46].  Il dato letterale della norma rende auto evidente lo scopo della norma, finalizzata a potenziare gli strumenti di repressione dei reati a danno della libertà sessuale dei minori^[47].

Si tratta di una forma particolare di operazioni sotto copertura finalizzate alla repressione di reati di pornografia minorile. La struttura della fattispecie è in larga parte assimilabile a quella delle altre operazioni sotto copertura: l’agente deve essere un ufficiale in forze  delle strutture specializzate; occorre la preventiva autorizzazione dell’autorità giudiziaria; è previsto un elenco di reati per cui la disciplina è applicabile.

La particolarità di tali operazioni è la potenziale proiezione extra-territoriale.

Infatti, si applicano  a reati in relazione ai quali, ai sensi dell’art. 604 c.p., il cittadino italiano che commette il fatto all’estero è punito a prescindere dal fatto che si trovi sul territorio nazionale, in deroga alla disciplina generale prevista dall’art. 9 del codice penale. Ad esempio, potrebbero essere autorizzate operazioni sotto copertura all’estero nei confronti dell’indagato che si trovi fuori del territorio nazionale. 

In questo senso si tratta di una particolare disciplina capace di proiettare le attività investigative all’estero, in conseguenza della estensione della giurisdizione italiana oltre i confini nazionali.

La ratio della disciplina è quella di contribuire a irrobustire gli strumenti di repressione di fenomeni criminali che assumono colorazioni transnazionali: si tratta, in particolare, del fenomeno del turismo sessuale^[48].

La portata di tale innovazione è dirompente alla luce di recenti arresti giurisprudenziali, che hanno stabilito i criteri di utilizzabilità del materiale probatorio raccolto. Tale materiale, in particolare, è comunque utilizzabile qualora ex post il reato accertato si riveli diverso da quello per cui la legge autorizza il ricorso alle operazioni sotto copertura, purchè ex ante fosse ragionevole ipotizzare l’esistenza di quest’ultimo reato^[49].  

Si estende così moltissimo la capacità repressiva dei reati commessi all’estero.

Una ulteriore base normativa ad avere rilievo in tema di operazioni sotto copertura è l’art. 12 quater d.l. n. 306 del 1992^[50].

La fattispecie  in oggetto è stato il paradigma normativo per le operazioni sotto copertura relative a ricettazione, armi e riciclaggio.

La norma è stata abrogata dall'articolo 9, comma 11, lettera b), della legge 16 marzo 2006, n. 146, nell’ambito del quale è stata sostanzialmente assorbita.

La norma ha quindi attualmente solo un valore storico e conferma la tendenza normativa a trasformare lo schema delle operazioni sotto copertura da strumento eccezionale utilizzabile nei singoli settori a strumento investigativo generale utilizzabile con modalità comuni per il perseguimento di una serie di reati tipizzati nell’elenco tassativo previsto dall’art. 9 citato.

Infine, una evoluzione analoga a quella dell’art 12 quater ha sortito l’art. 4 d.l. n. 394 del 2001^[51]. L’art. 4 rubricato è una norma speciale che ha disciplinato in passato le attività sotto copertura in materia di terrorismo. La norma è stata abrogata dall’art. 9 della l. n. 146 del 2006, che diventa il paradigma delle operazioni sotto copertura. La norma ha dunque un valore argomentativo meramente storico.

9. Qualche considerazione conclusiva.

Per concludere, si possono inferire alcune conclusioni dai dati analizzati. Sul piano ontologico emerge la natura ancipite delle operazioni sotto copertura, che possono essere utilizzate sia per finalità informative che operative^[52]: in breve, si tratta di uno strumento neutro, orientabile a qualsiasi finalità, conosciuto, sul piano storico, sin dalle esperienze statuali più remote^[53]. Tali attività hanno suscitato interesse nel moderno Stato di diritto, in quanto: da un lato, c’è l’assoluta flessibilità dello strumento delle operazioni sotto copertura; dall’altro, vi sono i limiti insuperabili in uno stato di diritto, tra cui sicuramente rientrano i diritti fondamentali di stampo democratico e liberale.

Ne deriva l’esigenza di far dialogare l’istituto con i principi insuperabili del sistema: in un sistema che peraltro tende a diventare più complesso in quanto alle garanzie nazionali si giustappone un sistema di garanzie su base sovranazionale.

Per evitare abusi il legislatore tende a prevedere una disciplina stringente, tale da regolare in modo rigoroso i presupposti applicativi dell’operazione.

Gli abusi a cui si presta questo strumento sono ricorrenti in ogni esperienza statuale^[54], per cui sembra potersi ragionevolmente trarre la conferma che i problemi conoscitivi maggiormente dibattuti derivino non tanto dalla disciplina normativa adottata dal singolo legislatore nazionale quanto piuttosto dalla natura ontologica di queste operazioni, che possono essere classificate, al maggior livello di astrazione possibile, come una categoria di fatto (id est: operazioni qualificate dall’elemento materiale dell’uso di una identità falsa).

In particolare, gran parte del dibattito sul piano nazionale si è incentrato sulla difficoltà di far dialogare l’uso delle operazioni sotto copertura con la garanzia dei diritti costituzionale. Nello specifico, con il principio di colpevolezza e di personalità della sanzione penale.

La giurisprudenza nazionale ha cercato di chiarire il perimetro entro il quale le operazioni sono legittime, specificando che in sostanza devono costituire solo l’occasione in cui il reato si manifesta e non una condizione per la sua realizzazione^[55].

Il quadro si è significativamente arricchito, nel tempo, con le pronunce delle corti sovranazionali, le quali hanno sostanzialmentee forse definitivamente eroso la discrezionalità del legislatore nazionale nella implementazione della cd. figura dell’agente provocatore^[56].

Sulla base della scivolosità dell’istituto, il legislatore nazionale lo ha sempre maneggiato con parsimonia e diffidenza. Fino alle recenti riforme, infatti, le operazioni sotto copertura erano strumenti eccezionali previsti da leggi di settore. Tuttavia, sul piano sovranazionale si è assistito all’espansione dell’utilizzo di tali operazioni nell’ambito della repressione dei fenomeni criminali transnazionali: è stato dato un nuovo impulso all’istituto, infatti, con la Convenzione di Palermo.

La storica diffidenza del legislatore nazionale recede quindi di fronte agli obblighi di adeguamento alle fonti sovranazionali, tra le maglie delle quali sembra di intuire che nella “società liquida” – per definirla con le parole di Bauman – i fenomeni criminali transnazionali erodono la rilevanza dei confini nazionali. Per cui, sorge la necessità di implementare strumenti altrettanto flessibili, capaci di inseguire e perseguire la criminalità liquida: strumenti tra cui spiccano le operazioni sotto copertura, la cui ontologica flessibilità le rende uno strumento principe di indagine nella società globale. All’ineludibile necessità, di fatto, di utilizzo di questi strumenti, non corrisponde ancora però una seria consapevolezza di come poterle implementare in modo efficace, nel rispetto dei diritti fondamentali, senza irrigidire in maniera poco funzionale la disciplina.