Sommario: 1. Introduzione; 2. La sentenza del TAR Campania Napoli n. 2486/2019; 3. Harm test e public interest test: la scelta di campo del legislatore italiano: 3.1. La concretezza del danno e il buon andamento quale ultronea “eccezione relativa” al FOIA; 4. Incerta natura dell’interesse civico a conoscere e “funzionalizzazione” dell’accesso civico generalizzato; 5. Conclusioni.
1. Introduzione
Il presente studio affronta, senza pretesa di esaustività, diverse problematiche contrassegnanti l’ambito di applicazione dell’accesso civico generalizzato[1], introdotto con il d.lgs. 97/2016, integrativo del d.lgs. 33/13, il quale aveva disciplinato, a sua volta, l’accesso civico semplice[2].
Piuttosto che coltivare il dibattito, vivace e poliforme, dell’interazione tra civico semplice e generalizzato (i quali condividono - come detto - una medesima base normativa), posti in combinato con l’accesso documentale[3], antesignano degli obiettivi di trasparenza dell’agere pubblico[4], la esponenda riflessione si intratterrà su talune linee interpretative dell’accesso civico generalizzato, attenzionando il meccanismo operativo del Freedom of Information Act domestico.
Il FOIA è dapprima un’esperienza pratica e culturale di politica amministrativa, da valutare nell’empiria e rispetto alla proficua applicazione di detto inedito schema d’accesso, che impone di “scegliere, in altri termini, se continuare a combattere contro i mulini a vento, contestando una riforma necessaria, oppure rompere gli indugi, issare le vele e tentare di guidare il sistema amministrativo italiano verso approdi migliori. E mai come in questo caso il viaggio conterà più della destinazione”[5].
Dottrina e giurisprudenza dibattono vivacemente, in una sorta di “zibaldone dei pensieri”[6], sui temi afferenti il FOIA, tra cui, per segnalarne i più discussi, si annoverano: la natura giuridica dell’accesso civico generalizzato[7], lo studio comparato di codesto istituto[8], l’asserita sovrapposizione dei sistemi di accesso ai documenti riconosciuti dall’ordinamento[9], le perplessità giusprocessualistiche[10] sulla sicura destinazione nell’ambito della liturgia di cui all’art. 116 c.p.a. delle controversie in tema di civico generalizzato e la mancata considerazione, nell’ordito normativo, dell’ipotesi - usitata nel facere della P.A.- del silenzio dei pubblici uffici[11].
In specie, risulta decisivo scandagliare il criterio dell’harm test, o diversamente detto del “pregiudizio concreto”, parametro guida della P.A. nella valutazione della consistenza (e prima ancora della sussistenza) della lesione attuale e concreta di uno degli interessi - pubblici e/o privati - di cui all’art. 5 bis del d.lgs. 33/13.
A tal fine, si analizzerà una pronuncia del TAR Campania Napoli, la sentenza n. 2486/2019, di cui si condivide innanzitutto l’esegesi dell’harm test.
Tale arresto pretorio ha offerto una rappresentazione della differenza sostanziale e non soltanto formale tra accesso documentale e civico generalizzato[12]; in via ulteriore, ha delineato una compiuta prospettazione del paradigma costituzionale del buon andamento, inteso quale ulteriore limite all’interesse a conoscere, rilevabile, in questi termini, nel caso in cui l’istanza civica dovesse impegnare la P.A. a tal punto da comprometterne l’efficienza.
La presente indagine ha, pertanto, l’obiettivo di porre in luce il cruciale profilo dei limiti all’accesso civico[13], mediante l’approfondimento del criterio del pregiudizio concreto, da leggersi in via estensiva, al fine di corroborare l’aspirazione civica promossa dall’implementazione del sistema FOIA, postulante l’abbondono definitivo della cultura del segreto[14] e del brocardo “quod Princeps non vult alicui pandi…vel quod Princeps mandat secreto teneri…”[15].
2. La sentenza del TAR Campania Napoli n. 2486/2019
Il TAR Campania-Napoli, con la sentenza n. 2486 del 2019, si è espresso su di un ricorso esperito da parte di un cittadino, avente ad oggetto gli atti di reiezione del Comune relativamente alla richiesta di accesso documentale, formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. 241/90, e all’ulteriore istanza di accesso civico generalizzato.
In specie, gli atti[16] richiesti alla P.A. resistente erano strumentali alla preparazione documentale dell’appello ad una sentenza del medesimo TAR Campania che si era espresso precedentemente, con segno negativo, su di un ricorso esperito dallo stesso ricorrente per altri e diversi provvedimenti di cui era stato destinatario.
Ambedue le istanze erano comunemente motivate con dovizia[17] sulla propedeuticità dei documenti chiesti alla P.A. (-e non ottenuti-) rispetto all’appello proponendo presso il Consiglio di Stato.
Trascurandosi i dettagli, giacché esorbitanti da codesto studio, della vicenda processuale precedente, è d’uopo sottolineare che il ricorrente aveva fatto richiesta al Comune di ampia documentazione per verificare l’attualità di ipotesi di incoerenza manifesta, disparità di trattamento e contraddittorietà dei provvedimenti adottati dal medesimo Ente comunale, così da riscontrare se la P.A. resistente avesse ossequiato il principio di par condicio cvium oppure avesse illegittimamente operato in eccesso di potere.
Codesta statuizione giudiziale sconfessa anche una lettura superficiale dei due istituti che differirebbero per una maggiore profondità dell’accesso documentale e di una maggiore estensività dell’accesso civico generalizzato[18], in ossequio ad una definizione piuttosto superficiale resa dalle linee guida ANAC[19].
Nel caso di specie, l’accesso documentale ha palesato limiti, rispetto alla volontà conoscitiva del ricorrente, parzialmente guadati mediante la fruizione dell’alternativo strumento del civico generalizzato.
Pertanto, si assume prodromica l’esigenza di soffermarsi sulle ragioni dell’insufficienza del primo strumento e del successo -parziale- del secondo.
Dopo una rappresentazione diacronica ed esaustiva dell’istituto dell’accesso documentale[20], dei presupposti di cui esso consta[21], il TAR si intrattiene sui limiti posti dall’art. 24 della l. 241/90 all’accesso documentale[22], la cui analisi chiarisce la differente ontologia dei due istituti d’accesso, classico e civico generalizzato, oltre a spiegare il diniego, per parte qua, al gravame proposto dal ricorrente, confermandosi la legittimità del provvedimento di reiezione del Comune[23].
L’eccessiva ampiezza della petizione documentale del civis aveva trasposto il sistema dell’accesso documentale all’interno del perimetro del controllo diffuso dell’operato della P.A., obiettivo estraneo, per l’appunto, all’istituto dell’accesso classico[24].
In base alla regola iuris dell’accesso documentale, ove non sia contestato l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto correlato ad un atto della P.A., indi constatata la titolarità dell’istante di un interesse diretto, concreto e attuale, la richiesta di ostensione potrebbe essere rigettata a causa dell’eccessiva estensione dell’oggetto della medesima[25], giacché si entrerebbe in un sistema di controllo diffuso di cui è latore ed interprete, invece, l’accesso civico generalizzato.
Nella medesima vicenda processuale, come anticipato, il G.A. si è ritrovato a dover delibare anche sull’assentibilità dell’istanza civica, avente il medesimo oggetto, ma rispondente a diversi parametri di giudizio procedimentale[26] e a differenti criteri di esame giusprocessualistico.
In tal caso, l’istanza civica superava la prova determinante dell’harm test, non sussistendo alcuna lesione di uno dei controinteressi di cui all’art. 5 bis del d.lgs. 33/13. Tale istanza, infatti, era volta ad un controllo generalizzato dell’operato del Comune, motivata dalla velleità di verificare la congruenza del facere dell’Ente Comunale all’assioma della par condicio civium, e per tal motivo asseverata ex iudice giacché rientrante nella logica posta alla base della novella normativa di cui al FOIA[27].
Il TAR Campania, rispetto alla delicata problematica degli interessi limite all’accesso civico generalizzato, ha rilevato a priori che “dal dato normativo (art. 5-bis, co. 1 e 2) emerge che il criterio individuato dal legislatore per la valutazione delle esclusioni dall'accesso generalizzato è quello del solo pregiudizio (harm test), mentre resta escluso, contrariamente alle altre esperienze FOIA, la previsione espressa di un test dell'interesse pubblico (the public interest test), cioè la possibilità di effettuare, ai fini della decisione finale sull'istanza di accesso, un bilanciamento tra la tutela da assicurare all'interesse da proteggere dalla disclosure e la tutela dell'interesse pubblico alla diffusione della informazione, per cui se il secondo dovesse risultare prevalente si procederebbe comunque alla diffusione” [28].
E’ sicuramente condivisa, da chi scrive, la lettura interpretativa del test del pregiudizio concreto integrato con l’additivo criterio del public interest test, così spiegata: “nonostante la scelta esplicita operata dal legislatore italiano, con riguardo all'accesso generalizzato, per il solo criterio del "pregiudizio concreto", deve ritenersi che la scelta finale dell'amministrazione sull'istanza di accesso generalizzato non deve tenere conto solo del "pregiudizio concreto" ma anche dell'interesse alla divulgazione che fonda la richiesta dell'istante. L'amministrazione nell'esercizio dell'attività discrezionale (attività che esercita quando è chiamata a decidere se dare in ostensione i documenti e in che termini, al fine di proteggere gli interessi pubblici e privati previsti) è chiamata, infatti, non solo a considerare e verificare la serietà e la probabilità del danno all'interesse-limite, ma anche a contemperarlo con l'interesse alla conoscenza del richiedente. In caso di pregiudizio concreto a uno degli interessi pubblici e privati, infatti, ciò dovrebbe rappresentare solo una condizione necessaria, ma non sufficiente, per negare l'ostensione. Sul punto va richiamata la giurisprudenza del Supremo consesso della giustizia amministrativa secondo cui "la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente" (Cons. Stato, sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631)”[29].
La parzialità dell’accoglimento, da altro punto di vista, è spiegata dal TAR sulla scorta di una necessaria cooperazione procedimentalizzata[30], al fine di meglio individuare i documenti chiesti dal ricorrente[31], così da contemperare sia il buon andamento della funzione amministrativa e lo speculare interesse a conoscere del cittadino[32].
E’ desumibile dall’obiter che, allorquando la P.A. volesse opporre legittimamente, come impedimento all’accesso civico - per matrice massiva dell’istanza-, l’ulteriore limite del buon andamento, quest’ultimo andrebbe circostanziato e concepito restrittivamente.
Il dialogo endo-procedimentale civis-P.A., d’altro canto, è istituto in grado di dissolvere la crisi di detta relazione, cagionata dalla rispondenza a bisogni ed esigenze contrapposte dei diversi attori: la proficua fruizione del dialogo procedimentale, sussunto all’assioma della leale collaborazione, potrebbe assurgere a viatico e salomonica soluzione in caso di contrasti tra le richieste di ostensione del cittadino e difficoltà (o inadeguatezza) degli uffici pubblici all’evasione positiva-o comunque legittima- di detta istanza civica.
Sul punto, il TAR così si è espresso:
“… il Collegio ritiene che quella formulata dal ricorrente non possa considerarsi istanza massiva tale da comportare un carico di lavoro in grado di interferire con il buon funzionamento dell'amministrazione…. il diniego opposto -motivato con riferimento alla compromissione del buon andamento della Pubblica Amministrazione, per il carico di lavoro ragionevolmente ed ordinariamente esigibile dagli uffici - non può ritenersi tout court fondato. Il buon andamento della Pubblica Amministrazione rappresenta - in qualunque forma di accesso – un valore cogente e non recessivo, la cui sussistenza, tuttavia, non può essere genericamente affermata bensì adeguatamente dimostrata da parte dell'amministrazione che nega l'accesso… Il dialogo endoprocedimentale impone che qualora la trattazione dell'istanza di accesso civico generalizzato sia suscettibile di arrecare un pregiudizio serio ed immediato al buon funzionamento della pubblica amministrazione, quest'ultima "prima di decidere sulla domanda, dovrebbe contattare il richiedente e assisterlo nel tentativo di ridefinire l'oggetto della richiesta entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità". [33]
L’assioma del buon andamento, in codesta veste, è interpretato in maniera particolarmente stringente, giacché se in potenza ostativo all’asseverazione della pretesa civica, esso, per poter essere blandito legittimamente e con coerenza sistemica dalla P.A., deve essere spiegato e provato, onde evitare strumentalizzazioni di detto paradigma costituzionale che possano, nella loro eventuale raccolta di accoliti esegetici, divenire ostacolo per la piena satisfattività degli obiettivi di trasparenza perseguiti dall’esperienza del Freedom of Information Act.
3. Harm test e public interest test: la scelta di campo del legislatore italiano
L’opzione normativa perseguita dal nostro ordinamento, rispetto alla problematica della eventuale, oltre che statisticamente probabile, composizione e risoluzione dei conflitti fra diversi e opposti interessi all’ostensione di dati-documenti e/o informazioni della P.A., è stata quella del “pregiudizio concreto”, rinunciandosi all’ulteriore e aggiuntivo criterio del public interest test[34].
Da tale constatazione è possibile desumere spunti sia di carattere formale, nonché, mediante la verifica dell’esegesi di cui si è resa autrice la giurisprudenza amministrativa sul punto, comprendere se codesta dicotomia è stata tematizzata e se è stato rispettato precipuamente l’indirizzo normativo del d.lgs. 97/2016.
Il criterio dell’harm test, considerato strictu sensu, non impone alcun tipo di bilanciamento[35] all’amministrazione deputata alla valutazione dell’istanza civica, piuttosto sono diversificate le risultanze a cui doversi attenere per la P.A.
Unica eccezione all’affermata assenza di operazioni di bilanciamento tra interessi nella dinamica dell’harm test potrebbe ravvisarsi nel caso di contrasto con l’interesse-limite della privacy[36], governato dai criteri di fruizione dei dati personali[37], di pertinenza, non eccedenza, proporzionalità e adeguatezza implicanti un bilanciamento[38] tra ostensione del dato personale e danno paventabile per la sfera giuridica del soggetto[39].
Nel caso di difetto di interessi-limite, di carattere relativo ovvero assoluto, l’amministrazione sarà vincolata all’ostensione della documentazione richiesta, mentre, di contraltare, in caso di sussistenza di interessi-limite dovrà adempiere ad un’attività di indubbia discrezionalità, sul cui segno è opportuno intrattenersi.
Qualora fosse attuale un limite assoluto, così come individuato dal 3° comma dell’art. 5 bis, l’accesso sarebbe negato a fortiori.
Specularmente, la P.A., in tema di eccezioni relative, deve individuare l’interesse specifico leso, verificare il nesso eziologico tra il danno paventato e l’accesso, riscontrare ulteriormente che non sia un danno astratto, bensì concreto, attuale e sostanziale[40], non emendabile mercé gli strumenti dell’oscuramento e del differimento e pertanto motivare adeguatamente il ravvisato pregiudizio[41].
Codeste attività si compendiano in una serie concatenata di accertamenti tecnici[42] e valutazioni di discrezionalità tecnica[43], non ricadenti nella sfera politico-amministrativa[44].
E’ lapalissiano ribadire che nell’eventualità la P.A. ravvisasse un pregiudizio ad un interesse-limite, pubblico o privato, avente i crismi della concretezza, il diritto a conoscere del cittadino sarebbe sacrificato, senza alcun onere di ponderazione per l’amministrazione tra i contrapposti e antitetici interessi.
Di contraltare, il public interest test, quale addizione al criterio dell’harm test, coarta la P.A. a porre in essere un’ulteriore valutazione[45]: dopo aver esperito le attività di discrezionalità tecnica di cui sopra si è detto, la medesima sarebbe deputata ad un bilanciamento, da farsi per proporzionalità[46] e ragionevolezza, sulla scorta di un giudizio di prevalenza che potrebbe premiare il diritto a conoscere, giacché accordata tutela preferenziale, nel caso contingente e previo detto bilanciamento[47], all’assioma della trasparenza.
Parte della giurisprudenza[48] e parimenti una fazione della letteratura amministrativistica[49] hanno sostenuto che, nonostante non sia esplicitato normativamente, sia consustanziale all’impianto FOIA l’onere in capo alla P.A. di operare un ulteriore public interest test.
Tale asserzione è sostenuta mercé diversi riferimenti, quali le linee guida diramate dall’Anac, la parallela e più risalente attuazione del Regolamento (CE) n.1049 del 2001[50], contemplante il public interest test per alcune fattispecie[51], nonché attraverso la medesima ratio legis del FOIA.
Da tale combinato disposto, dette correnti giurisprudenziali e dottrinarie[52] hanno avanzato un’interpretazione tesa all’estensione della valutazione rimessa alla P.A., rispetto a richieste di accesso generalizzato, financo a ricomprendere, in un bilanciamento tra interessi confliggenti, la commisurazione del danno per il right to know[53].
Il rappresentato indirizzo, in cui la P.A. è assunta quale arbitro tra l’interesse civico alla conoscenza e i controinteressi pubblico-privati, potrebbe essere riverbero della tradizionale abitudine, divenuta prassi consolidata, degli operatori giuridici ad eseguire un bilanciamento nel campo di cogenza dell’accesso documentale di cui all’art. 24 della l. 241/90[54], seppur tale ponderazione, in sede di accesso civico, è esperita sulla scorta del controllo diffuso dell’azione amministrativa[55].
Indipendentemente dai perché, si pone ancoraggio a tale iter ermeneutico, informato da un esplicito favor per le ragioni della trasparenza amministrativa.
Pur volendo concedere giusta gratificazione al rappresentato indirizzo esegetico, di cui è latrice anche la sentenza esaminata[56], è comunque doveroso assumere dalla littera legis uno spunto oggettivo, riguardante la scelta in favore del solo harm test.
La mera citazione del test del pregiudizio concreto permette all’interprete, più recalcitrante a massimizzare la forza cognitiva del cittadino, di arrestarsi alla sola ponderazione della sussistenza del pregiudizio concreto. Sotto tale profilo, si esprime biasimo per la scelta del solo harm test, non congrua all’impellente esigenza di colmare un gap culturale del nostrano retaggio giuridico, per certi versi riottoso al riconoscimento del valore intrinseco dell’open data[57].
A conferma di quanto affermato, si riscontrano dinieghi ad istanze civiche, sulla scorta di un mero riferimento ai limiti normativi del 5 bis comma 1 e 2, contegno defatigatorio e lontano dallo stesso disegno di legge, censurato in una serie di pronunce del G.A.[58]
Oltre ad incidere sull’operatività del FOIA, tale deprecabile prassi amministrativa offre argomenti agli scettici della trasparenza re-attiva, improntata sull’accessibilità, a cui andrebbe preferita la versione pro-attiva, fondata sulla disponibilità e di talché sugli obblighi di pubblicazione prescritti ex lege[59]. In quest’ottica, però, si trascurano il carattere deontico e dirigista[60] e l’ipertrofia normativa di cui consta l’accesso civico semplice, lasciando non pochi dubbi sull’utilitas di codesto profluvio di trasparenza pro-attiva.
3.1. La concretezza del danno e il buon andamento quale ultronea “eccezione relativa” al FOIA
Uno dei pericula per le ambizioni del FOIA è rappresentato da un’eventuale lettura distorta dell’harm test: sottraendo a tale apprezzamento ascritto alla P.A. il crisma della concretezza[61], si pone la stura a forme di limitazione dell’accesso civico incardinate sul pregiudizio astratto o proto-astratto[62].
A fronte del “prontuario” normativo, le applicazioni dell’harm test e le valutazioni provvedimentali della P.A. si sono attestate, talvolta, su posizioni negazioniste l’accesso civico generalizzato, fondate sulla mera sussistenza di un generico pregiudizio ad un interesse limite.
Potenziali correttivi a tale dissertato sviamento della ratio legis del FOIA potrebbero ritrovarsi in un’attività di monitoraggio più solerte dell’ANAC, nonché in un austero sindacato giurisdizionale della valutazione del pregiudizio operata dalla P.A.
In tal senso, al G.A. è dato rivisitare, in melius per l’istante, la valutazione della concretezza del pregiudizio ed ordinare l’esibizione dei documenti.
Di tal guisa, in via processuale è possibile ottenere la riforma del rigetto illegittimo della P.A., fondato sulla base di un pregiudizio astratto, ed in combinato la condanna all’ostensione per la medesima, attesa la atipicità del rito di cui all’art.116 c.p.a.[63], preordinato all’accertamento del diritto all’accesso, piuttosto che alla mera demolizione e cassazione dell’atto di diniego illegittimo[64].
Esemplificativa la sentenza del TAR Campania di cui si è fatta discettazione, allorquando deliba, in senso negativo per l’Ente Comunale, l’insussistenza della violazione del limite della buona fede[65] del civis e del dovere di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, sostenuti dal Comune resistente in relazione all’asserito carattere massivo della richiesta di ostensione presentata dal ricorrente[66].
In tesi, il buon andamento della P.A., quale regola di condotta degli uffici pubblici e assioma di pregio costituzionale, può elevarsi a limite ulteriore e cumulato a quanto prescritto dall’art. 5 bis comma 1 e 2, essendo l’abuso di diritto[67], in tal caso del diritto di accesso civico[68], sempre censurabile[69], indipendentemente dalla sussistenza di un riferimento espresso legislativo; la P.A. ha, comunque, l’obbligo di definire come e in che termini si realizza tale abuso del diritto a conoscere del cittadino, lesivo di detto prisma costituzionale.
In tema è utile tener presente che la clausola di invarianza economica e la concomitante implementazione del FOIA, senza un effettivo supporto economico per le P.A. né di aggiornamento formativo del personale per le inedite pratiche di accesso civico, incide effettivamente sulla plausibile difficoltà istruttoria alla celere e compiuta risposta della P.A. Quest’ultima, dal suo canto, ha l’onere di evitare l’assunzione di un contegno renitente, trincerandosi dietro astratte impossibilità di soddisfazione dell’interesse a conoscere del cittadino, accampando apodittiche giustificazioni a supporto della negata ostensione degli atti e/o informazioni di cui si è fatta richiesta.
In sostanza, il buon andamento e l’abuso del diritto debbono essere puntualmente provati, giacché, di converso, il limite del buon andamento si sottrarrebbe al criterio del pregiudizio concreto a cui anch’esso è sottoposto[70].
4. Incerta natura dell’interesse civico a conoscere e “funzionalizzazione” dell’accesso civico generalizzato
Uno degli aspetti decisivi ai fini non solo del dibattito dottrinario, bensì anche per la piena estrinsecazione della riforma del Freedom of Information Act, è l’identificazione della natura giudica dell’interesse a conoscere sotteso all’istanza di accesso civico.
E’ opportuno, pertanto, soffermarsi sulla tesi della funzionalizzazione dell’istanza di accesso generalizzato all’interesse maior della trasparenza amministrativa[71], talvolta individuato nella partecipazione al dibattito pubblico[72], oppure in un diritto politico di conoscenza del cittadino, in finalità anticorruttive[73] ovvero come un diritto soggettivo a conoscere[74], riprendendo, in tale declinazione, la musa ispiratrice del parallelo americano[75].
Sin da subito, è d’uopo biasimare tale prospettazione esegetica[76], attraverso cui s’intende, consapevolmente o inconsciamente, ridurre in via drastica la portata effettuale dell’accesso civico generalizzato, sulla scorta di un’esegesi che si pone ben al di là del confine segnato dalla legge, oltre che mortificante le ragioni storiche e civiche poste a sostegno dell’introduzione nel nostro ordinamento di uno strumento d’accesso di così ampio raggio[77].
Il busillis da sviscerare pone l’obbligo di trattare cumulativamente e sinotticamente i due profili, ovverosia il discernimento della substantia[78] soggettiva dell’istanza di accesso civico e la funzionalizzazione della medesima.
La combinazione tematica offerta si dispiega in prima facie sull’esame, quale prius-logico giuridico, degli argomenti della funzionalizzazione, al contempo confutandone i presupposti nonché gli approdi, ed in via successiva sull’ontologia dell’istanza civica.
Come ictu oculi evincibile dalle prescrizioni normative del d.lgs. 97/2016, l’istanza d’accesso civico non abbisogna di alcuna motivazione[79]; è concesso a chiunque richiedere informazioni, dati e/o documenti nella disponibilità della P.A., fatti salvi i limiti di cui si è detto, e che le amministrazioni debbono provvedere espressamente alle istanze di cui sono destinatarie.
Orbene, da tale dinamica, è possibile trarre logiche conseguenze, quale ad esempio la facoltà, in potenza, del cittadino di porre in essere richieste di ostensione per fini, anche non esplicitati, puramente egoistici o personali, del tutto svincolati dalle finalità poliedriche del FOIA[80].
La tesi della funzionalizzazione nega tale ampiezza all’accesso civico: inteso in siffatta versione, esso è reputato situazione giuridica tutelabile solo in caso di esclusiva corrispondenza tra gli aneliti conoscitivi del civis e le finalità della trasparenza[81], strutturalmente polisemica[82] in virtù dei molteplici obiettivi perseguiti[83].
Si è così posta in essere una commutazione dell’accesso civico generalizzato: la pretesa funzionalizzazione dell’istanza civica esclude la generale facoltà di conoscere ex parte civis, circoscrivendo il campo della conoscibilità dell’agere pubblico a coloro i quali detengono interessi qualificati, di rilievo sociale e giornalistico.
Il biasimo da rivolgere a tale filone interpretativo riposa sulla circostanza che la disciplina normativa FOIA non richiede un interesse qualificato e differenziato in capo all’istante e nell’altrettanta assenza di un limite di legge a coltivare richieste alla P.A. sostenute da scopi non riconducibili agli obiettivi di deterrenza della corruzione o di partecipazione al dibattito pubblico[84].
Al di là della dissertazione su dove porre l’accento tra le ragioni del FOIA, la pretesa funzionalizzazione dell’istanza a conoscere, come correttamente rilevato in dottrina[85], riporta alla mente la teoria dell’interesse occasionalmente protetto[86], giacché reputa meritevoli di asseverazione solo istanze in un certo senso “virtuose” per la loro ascrivibilità agli scopi della trasparenza[87].
Il misunderstanding di tale elucubrazione giurisprudenziale è l’aver considerato le finalità dell’accesso civico quali ulteriori limiti dello stesso, aggiungendo le medesime, in via interpretativa, al catalogo delle eccezioni assolute e relative di cui all’art. 5 bis[88]; in tal senso, s’intende approfondire sotto due diversi profili tale contestata prospettazione.
In primis, l’ulteriore filtro imposto alle istanze di accesso civico generalizzato appare una marchiana fallacia dell’applicazione del criterio del public interest test.
Secondo la teoria della funzionalizzazione[89], il test dell’interesse pubblico patisce non solo un arretramento procedimentale bensì anche un’interversione logica[90]: la P.A. sarebbe deputata a porre in essere un sindacato volto a stabilire la meritevolezza dell’istanza, superabile soltanto se la medesima è congrua allo spirito della trasparenza, agli obiettivi diversificati della stessa, dovendosi cassare le istanze non funzionali a scopi pubblici perché non guadano il test del pubblico interesse.
Il criterio del public interest test da complementare addizione all’harm test addiviene ad un quid ben differente, ovverosia, a massifica - a tratti indefinita- limitazione all’accesso civico. Piuttosto che come ulteriore garanzia dell’interesse a conoscere, esso è concepito come filtro arbitrario posto in capo alle amministrazioni, aventi plena signoria nello statuire sulla congruenza tra fine privato e finalità pubblicistiche.
In via ulteriore, la pretesa funzionalizzazione assume una posizione di indiscutibile contraddittorietà con la struttura ex lege conferita all’accesso civico[91].
Il superamento di un public interest test così malamente inteso obbligherebbe l’istante a motivare la propria richiesta di ostensione, laddove la prescrizione normativa non impone codesto onere[92].
Nel caso della sentenza del TAR Campania esaminata, il ricorrente aveva debitamente motivato la propria istanza, giacché abbinata ad una richiesta di accesso documentale; in tale fattispecie, la motivazione ha assunto un peso specifico non in ordine all’ammissibilità dell’istanza, bensì in ragione di una ponderazione tra accesso e contro-interessi, resa attuale dall’adozione del criterio del public interest test, nella sua veste originaria ed “esegeticamente non contaminata” dalla teoria della funzionalizzazione.
E’ da segnalare la posizione assunta recentemente dal Consiglio di Stato, in sede plenaria, che ha espressamente bannato codesta tesi[93], di cui si è fatta menzione, si spera, solo come dato storico giurisprudenziale, non più riproponibile sulla scorta del decisum nomifilattico del Consiglio di Stato.
Non può non commentarsi con soddisfazione tale puntualizzazione interpretativa in relazione alla disquisizione sulla natura dell’istanza di accesso civico generalizzato.
La controversia non è de lana caprina, giacché una definizione precipua di tale situazione giuridica subiettiva permetterebbe di concedere una più marcata vigoria alla pretesa civica del cittadino a conoscere[94].
Si riporta, in merito, la lucida constatazione del Prof. Gardini secondo cui “l’accesso civico possiede di riflesso una natura ambigua, in quanto simultaneamente ascrivibile ai diritti individuali di libertà e ai metodi di lotta all’illegalità”, e seppur criticando la teoria della funzionalizzazione, atteso il difetto di un precipuo conforto costituzionale, rileva che l’accesso civico potrebbe assumere i connotati di una “creatura ermafrodita sospesa tra il diritto soggettivo e la funzione, di cui mostra entrambi i caratteri genetici” [95].
In sintesi, tale quaestio è rappresentata come un dilemma definitorio difficilmente risolvibile in mancanza di un esplicito appiglio costituzionale che faccia della trasparenza, comunque la si voglia intendere, un assioma di pari dignità ad altri diritti ineludibili del domestico asset assiologico.
In questo scritto, si propone un inquadramento sistematico della natura giuridica dell’accesso civico generalizzato, seppur ancora dialogicamente aperto in virtù della relativa “giovinezza” del dibattito.
Non s’intende ridimensionare l’impellenza della polemica[96], sulla scorta di una effettiva ed oramai consolidata equipollenza, in termini di tutelabilità[97], tra interessi e diritti[98].
Il distinguo tra detti archetipi[99], infatti, serba ancora una fervente vitalità in ragione della “confidenza” con il pubblico potere e con l’attività discrezionale della P.A. degli interessi legittimi[100], sconosciuta ai diritti soggettivi.
Tanto premesso, si opta per un’innovativa considerazione dell’istanza civica quale “interesse legittimo fondamentale”[101], instillato nel nostro ordinamento attraverso l’introduzione del FOIA.
Codesta felice definizione, condivisa per la pregevole pregnanza semantica, è stata utilizzata recentemente in ambito sanitario[102] e mutatis mutandis anche con riguardo all’accesso civico generalizzato[103].
Recentissima dottrina, si è espressa non solo favorevolmente a riguardo della categoria dell’interesse legittimo fondamentale, ma in termini di imprescindibilità di codesta nozione, sostenendo che “deve essere riconosciuto che nell’ordinamento costituzionale italiano un diritto inviolabile assume frequentemente la consistenza e la forma di un interesse legittimo, quale dimensione che presuppone l’esistenza dell’attribuzione di un potere pubblico, sorto ed organizzato per bilanciare, e contemperare l’interesse sotteso ad un bene della vita, pur di rango costituzionale, con gli interessi pubblici e altri interessi privati. L’interesse legittimo, quale sintesi tra interesse pubblico e privato, diviene così la regola della Costituzione dei diritti, ossia la dimensione paradossalmente naturale di un diritto fondamentale nella forma di Stato italiana, posto che soltanto rispetto ai valori della relatività e costituzionale, di cui il potere si fa portatore, è possibile comprendere il nucleo essenziale di un diritto fondamentale, al di fuori della solitudine e dell’astrattezza di esso.”[104]
Natura dell’interesse a conoscere quale interesse legittimo fondamentale, di cui si può comprimere[105] una parte permanendone indegradabile il core[106], è la chiave di lettura che assicura e sterilizza dai rischi di riproposizione, di inaugurata riviviscenza e di diabolica perseveranza della teoria della funzionalizzazione; di tal guisa, si giustifica anche la combinata trattazione.
Non può convivere l’attribuzione “fondamentale” nell’interesse civico, se ad esso si impone una coartata funzionalizzazione, riportando in auge una versione dell’interesse occasionalmente protetto che ex se non assume, probabilmente, neanche i connotati sostanziali di una posizione autonoma e distinta dall’interesse pubblico, attesa la accessorietà strutturale di cui consta[107].
Oltre alle quivi denunziate contraddizioni in termini, informanti la asserita funzionalizzazione dell’istanza civica, risulta incolmabile lo iato tra ciò che è stimato imprescindibile per la realizzazione di una consapevole coscienza politica del cittadino e una forma di ostracismo amministrativo non avente alcun conforto normativo né, come si è rilevato, sistemico.
Allorquando si acclama l’attribuzione di “fondamentale”[108] per l’istanza di accesso generalizzato, non è specularmente data facoltà di operarne una funzionalizzazione di sorta, in ragione del paradossale riverbero paventabile: apprestare una tutela occasionale ad un interesse legittimo avente, almeno nel suo core, un prisma di intangibilità[109], è un’incontrovertibile quanto inaccettabile antinomia logica e giuridica.
5. Conclusioni
Il presente studio ha avuto quale anelito la proposizione di una riflessione ad ampio raggio, focalizzata sul sistema FOIA, introdotto in Italia nel 2016, trascurandosi volutamente i rapporti di parallelismo normativo e giurisdizionale[110] tuttora sussistenti con l’accesso civico semplice e l’accesso documentale[111], definito anche classico[112].
Tale velleità, poi confluita in atto, si spiega per il carattere assolutamente inedito dell’accesso civico generalizzato, il quale ha rappresentato un oggettivo capovolgimento del rapporto tra ostendibilità e riservatezza dell’azione pubblica, conferendo al cittadino un poderoso strumento di conoscenza sulla scorta del solo stato civico del medesimo.
I limiti posti dalla legge all’accessibilità a documenti e/o informazioni detenuti dalla P.A. del chiunque sono individuati in categorie, indi, per definizione, soffrono di una ineludibile genericità[113].
Non contestandosi a priori tale opzione normativa, attesa la palmare difficoltà di adozione di un approccio tassativo e analitico delle eccezioni, risulta consequenziale la marcata responsabilità del momento interpretativo, il cui corretto o fallace assolvimento condiziona il grado di effettività dell’inedita regolamentazione FOIA.
La severità del sindacato a cui sono demandate le P.A., in merito all’assentibilità di un’istanza civica, è elemento determinante per porre giusto ossequio al criterio dell’harm test: ove non si riscontrino i presupposti di causalità, di effettività del danno, la concretezza della lesione paventata ad uno degli interessi limite non sussiste sicché l’accesso deve, in perifrastica passiva, esser concesso all’istante.
Chiarita la decisività della corretta esplicazione dell’esame del pregiudizio concreto, merita approfondimento l’ipotesi di fruizione dell’ulteriore criterio del public interest test, complementare ed integrativo dell’harm test.
Codesta eventualità non gode di una precipua base normativa, rifacendosi ai principi di ragionevolezza e proporzionalità[114] e al modus operandi della P.A., chiamata ad una valutazione complessiva ed omnicomprensiva dell’intero arco di interessi in gioco.
L’introduzione, per tale sillogismo, di un cumulato criterio di giudizio, ultima guardiania dell’interesse a conoscere, imporrebbe un bilanciamento da compiersi tra situazioni giuridiche antitetiche e da risolversi in base ad un crisma di prevalenza[115], attribuita alternativamente alla trasparenza[116] oppure all’esigenza di protezione di altro e opposto interesse[117].
Seppur apprezzabile da un punto di vista valoristico, tale ermeneusi esorta ad alcune osservazioni prognostiche in punto processualistico.
Il criterio dell’harm test si fonda sulla stima del danno concreto ad uno degli interessi-limite, motivato con acribia dalla P.A. affinché il cittadino-istante possa essere compiutamente reso edotto dei motivi fondanti la reiezione all’istanza civica presentata.
In tale solco, l’eventuale vaglio giudiziario, potrebbe ravvisare, anche sotto l’egida di un sindacato debole[118], un vizio di eccesso di potere, oltre ad un’ipotesi di violazione di legge per difetto di motivazione, tale da permettere al Giudice amministrativo di condannare la P.A. all’esibizione dei documenti, dati e/o informazioni oggetto dell’istanza, avendo in via previa accertato l’illegittimità del rigetto della stessa.
Seppur l’humus sul quale si staglia codesto sindacato giurisdizionale, spinto nei meandri della discrezionalità tecnica[119], è argomento storicamente delicato, in siffatta prospettiva, il G.A. avrebbe facoltà di assicurare il raggiungimento del bene della vita al ricorrente, attraverso la condanna all’ostensione di quanto in via amministrativa negato dalla P.A..
Sulla epistemologia delle facoltà di cognizione del G.A. rispetto al crinale della discrezionalità tecnica, le recenti affermazioni del Presidente del Consiglio di Stato, Filippo Patroni Griffi, sono lampante dimostrazione di quanto il giudizio di legittimità abbia ampliato la propria capacità di cognizione, in quanto “la discrezionalità tecnica o attiene al fatto o alla discrezionalità amministrativa. In entrambi i casi pertiene al giudizio di legittimità, soprattutto alla luce della giurisprudenza europea e all’introduzione dei test di proporzionalità e adeguatezza nel sindacato giurisdizionale. Il giudice, se non conosce precisamente il fatto, non è un giudice, perché egli si pronuncia su un “caso”, di cui il fatto è elemento consustanziale”[120].
Orbene, l’aggiuntivo criterio del public interest test imporrebbe un bilanciamento per prevalenza a cui sarebbe titolata la P.A., indi l’esperimento di un’attività di discrezionalità amministrativa.
In tal caso, potrebbe escludersi ex se la facoltà di condanna all’ostensione dei documenti, in cagione dell’invalicabilità del confine del merito amministrativo[121], concesso al G.A. solo nei casi di cui all’art. 134 del c.p.a., tra i quali non è annoverata la materia dell’accesso.
Benché una visione aggiornata dell’intera vicenda processuale amministrativa suggerisca al G.A. di utilizzare fundutus gli strumenti di cognizione, cassatori e conformativi, il limen della discrezionalità amministrativa[122] permane un confine inviolabile affinché sia fatto salvo il sacro principio di separazione dei poteri[123]. Sul punto, ancora il Presidente Patroni Griffi riferisce che “il merito amministrativo non coincide con la discrezionalità tecnica, a meno di voler sottrarre alla giustiziabilità aree rilevanti di intermediazione pubblica. Il merito è proprio la scelta effettuata in concreto, ma “correttamente”: il che vuol dire, non solo scelta conforme ai canoni di logicità, ragionevolezza e completezza di istruttoria, ma anche una scelta che, attraverso la consapevole comparazione tra le ipotesi possibili, sia la migliore nella situazione data. Oggi merito insindacabile significa solo che il giudice non può, soggettivamente, sostituire la propria scelta a quella dell’amministrazione; ma la scelta effettuata, sotto il profilo oggettivo, è sindacabile sul piano della legittimità e non appartiene al merito”[124].
In via ulteriore, la particolarità del giudizio avente ad oggetto l’accesso civico[125] non si evidenzia solo rispetto alla potestà concessa al giudicante di ordinare l’esibizione dei documenti, bensì pone una discussione sull’opportunità di aderire ad un crisma di atipicità delle azioni[126], da sussumere ad un principio generale di atipicità della tutela[127], posto che la liturgia processuale di cui all’art. 116 c.p.a. si palesa per certi versi non del tutto esaustiva rispetto alle diverse eventualità pronosticabili in tema di FOIA[128].
Al netto della blandita meditazione in punto processualistico, un focus non epidermico è da fissare sul monitoraggio dell’approccio delle amministrazioni rispetto al vaglio delle istanze di accesso civico generalizzato[129] mediante un penetrante esame della concretezza del pregiudizio patito, in potenza, dagli interessi-limite di cui all’art. 5 bis.
La connaturata ampiezza concettuale dei limiti del FOIA, nel caso di espansione indiscriminata degli stessi, mediante l’arbitrarietà della esegesi della nozione di pregiudizio concreto, esautorerebbe in toto il sistema FOIA. Quest’ultimo, d’altronde, postula una forza conoscitiva del civis “ontologicamente invadente” nei confronti della P.A., non passibile di essere smentita in sostanza e nei fatti.
La vis cognitiva concessa al cittadino dall’accesso generalizzato, in caso di distorsione dell’harm test, potrebbe ridursi ad uno spazio così marginale da rendere vano il tentativo di saltum culturale e civico del nostro ordinamento affinché finalmente si concretizzi la risalente visione onirica di una Pubblica Amministrazione “casa di vetro”[130].
Dall’esperimento di un corretto harm test, si dispiega il trapasso verso la salvaguardia del Freedom of Information Act e del successo dello stesso, ribadendo che esso ha importato, nella relazione pubblico- privato, una rivoluzione copernicana: ha posto le basi per la formazione di una coscienza politica e partecipativa agli affari della res publica.
Resta inteso, ovviamente, che il solo strumento FOIA, pur sapientemente maneggiato, non può essere l’unico atout speso dalla nostra democrazia per attualizzare gli aneliti di coinvolgimento del cittadino nell’organizzazione dello Stato e di schiarimento dell’azione pubblica.
La sentenza del TAR Campania 2486/2019, assunta come caso di studio, ha affrontato diversi profili “sensibili” della materia del contendere interessante il FOIA, sopraggiungendo a degli approdi di cui si condivide pienamente il tenore concettuale, tanto da poter ritenere codesto arresto pretorio una sorte di “vademecum” per l’applicazione costituzionalmente orientata della disciplina normativa della trasparenza.
In conclusione, non può tacersi che l’illuminato approccio del TAR Campania, ispirato all’integrazione del criterio dell’harm test, è la via maestra affinché si custodisca il core di un interesse civico a conoscere, assurto, non per azzardo di commento, all’altare del “fondamentale”, atteso che “il riconoscimento della categoria degli interessi legittimi fondamentali e della giurisdizione amministrativa sui diritti inviolabili, presuppone anche il riconoscimento di un’Amministrazione, non più nemico naturale ma sempre più, in un ordinamento complesso, potenziale garante dei diritti fondamentali e della loro attuazione”[131].
Risulta imprescindibile, quindi, per dar seguito al progetto di una effettiva mutatio libelli del rapporto cittadino-Pubblica amministrazione[132], là dove il privato possa addivenire ad una cognizione esaustiva dell’azione pubblica, che non si apporti alcuna forma di dimensionamento del FOIA, giacché, di converso, l’agognata svolta civico-culturale potrebbe patire un macroscopico e irrimediabile “pregiudizio concreto”.