ENG The paper examines the recent order of the Sixth Civil Section of the Court of Cassation of 13 March 2020 n. 7136 on the admissibility of the appeal, pursuant to art. 98 of the bankruptcy law, of the decree of enforceability of the passive state by the creditor who has not presented disputes when examining the draft passive state prepared by the bankruptcy trustee.

1. Il fatto oggetto della pronuncia 

Recentemente, la Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità dell’impugnazione contro il decreto di esecutività dello stato passivo da parte del creditore che non ha formulato osservazioni in sede di esame del progetto di stato passivo di cui all’art. 95 co.3. della legge fallimentare.

Il Tribunale di Massa aveva dichiarato inammissibile il ricorso presentato da uno dei creditori avverso il provvedimento di ammissione al passivo della procedura concorsuale a favore degli altri creditori, in quanto il suddetto, nel verbale dello stato passivo, «si era limitato a chiedere chiarimenti alla curatela in ordine alle domande impugnate, senza postulare alcun provvedimento al giudice, o svolgere difese nel merito, mentre sarebbe stato onere dell'istante avanzare domanda in contraddittorio con la curatela e le altre parti in sede di esame del passivo; ciò avrebbe potuto costituire prerogativa della parte in esito alle determinazioni espresse dalla curatela alla successiva udienza» (1).

Il creditore ha proposto ricorso in cassazione denunciando la «violazione e la falsa applicazione degli artt. 95, 96, 97, 98 co. 1 e 3 della legge fallimentare, esponendo, in particolare, che l’art. 95 prevede la mera facoltà e non l’obbligo di replicare alle difese e alle eccezioni del curatore entro la prima udienza fissata per l’esame dello stato passivo, sicchè la mancata formulazione di osservazioni al progetto di stato passivo non esclude l’impugnazione ex art. 98, in quanto tale giudizio di opposizione non è equiparabile ad un giudizio ordinario, essendo invece un gravame a carattere sostitutivo con cui i soggetti legittimati modificano lo stato passivo mediante l'estromissione dal concorso di un credito di un concorrente», così come affermato dalla giurisprudenza della Suprema corte (2).

In secondo luogo, il ricorrente ha dedotto «l’omesso esame circa i fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti, non avendo il Tribunale tenuto conto che nel verbale d’ammissione allo stato passivo erano state formulate deduzioni circa l'inammissibilità dei crediti vantati dai soci della C. coop., con richiesta di chiarimenti su circostanze rilevanti sulla loro fondatezza».

2. Disciplina dell’accertamento del passivo

L’accertamento del passivo è la fase della procedura fallimentare più delicata, in quanto diretta a verificare quali creditori hanno diritto di partecipare alle ripartizioni dell’attivo, l’ammontare dei loro crediti e le cause di prelazione. Una volta ammessi al passivo, i creditori concorsuali diventano creditori concorrenti.

Il curatore, una volta esaminate le scritture contabili dell’imprenditore ed ogni altro documento disponibile, comunica ai creditori che possono partecipare al concorso trasmettendo la domanda di ammissione; questa può essere presentata anche dai titolari di crediti prededucibili, salvo che la loro pretesa non sia contestata né per ammontare né per collocazione.

La domanda va presentata con ricorso, da trasmettere all’indirizzo di posta elettronica certificata del curatore almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo. Il ricorso, a norma dell’art. 93 della legge fallimentare, deve contenere: l’indicazione della procedura cui si intende partecipare; le generalità del creditore; la determinazione della somma che si intende insinuare nel passivo ovvero la descrizione del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione; l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda; l’eventuale indicazione del titolo di prelazione, nonché la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale; l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata al quale ricevere le comunicazioni relative alla procedura. Devono, inoltre, essere allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore ovvero del diritto del terzo che chiede la restituzione o rivendica il bene. La domanda di ammissione al passivo produce gli effetti della domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento (art. 94 l. fall.).

Il curatore esamina le domande e predispone il progetto di stato passivo (art. 95 l. fall.) nel quale deve indicare: i crediti ammessi, distinti in chirografari e privilegiati; i crediti non ammessi; i crediti ammessi con riserva, ossia i crediti sottoposti a condizione (art. 55 co.3 l. fall.), i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non imputabile al creditore, i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunciata prima della dichiarazione di fallimento (art. 96 co.2 l. fall.). I titolari di diritti su beni di proprietà o in possesso del fallito vengono inseriti in un elenco separato. Il curatore, inoltre, può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione.

Il progetto di stato passivo, corredato dalle relative domande, deve essere depositato dal curatore in cancelleria almeno quindici giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo; nello stesso termine lo trasmette ai creditori e ai titolari di diritti sui beni. I creditori, i titolari di diritti sui beni ed il fallito possono esaminare il progetto e presentare al curatore osservazioni scritte e documenti integrativi fino a cinque giorni prima dell’udienza (art. 95 co.2 l. fall.).

All’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, il giudice delegato esamina e decide su ciascuna domanda, nei limiti delle conclusioni formulate, avendo riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d’ufficio ed a quelle formulate dagli altri interessati. Il giudice delegato può procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti; il fallito può chiedere di essere ascoltato. L’udienza può essere svolta in via telematica, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei creditori.

Esaurite le operazioni, il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria (art. 96 co.4 l. fall.). Il curatore, immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo, ne dà comunicazione trasmettendo una copia a tutti i ricorrenti, informandoli del diritto di proporre opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda.

L’art. 98 della legge fallimentare prevede che, contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo, può essere proposta opposizione, impugnazione dei crediti ammessi o revocazione.

Le opposizioni possono essere proposte da: creditori esclusi contro il curatore, al fine di ottenere l’ammissione del loro credito o il riconoscimento di una causa di prelazione disconosciuta dal giudice delegato; da creditori che contestano la loro ammissione con riserva, per ottenere l’ammissione definitiva; dai titolari di diritti su beni della massa per ottenere l’accoglimento delle domande di restituzione o rivendica.

Le impugnazioni possono essere proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti su beni della massa, dal curatore; sono dirette ad ottenere l’eliminazione dalla massa passiva di una o più crediti o della relativa causa di prelazione.

L’istanza di revocazione può essere proposta dal curatore, dal creditore o titolare di diritti su beni mobili o immobili, decorsi i termini per la proposizione della opposizione o della impugnazione, se si scopre che l’accoglimento o il rigetto della domanda è stato determinato da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o dalla mancata conoscenza di elementi decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa non imputabile. La domanda di revocazione fallimentare assorbe sia la domanda di revocazione vera e propria (art. 395 c.p.c.) sia l'opposizione di terzo revocatoria (art. 404 c.p.c.).

Opposizioni, impugnazioni, istanze di revocazione devono essere proposte con ricorso depositato presso la cancelleria del tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione del decreto di esecuzione dello stato passivo ovvero dalla scoperta del fatto o del documento su cui si fonda la domanda di revocazione. Il Tribunale decide in camera di consiglio, sentite le parti, con decreto contro cui queste possono ricorrere in Cassazione, entro trenta giorni dalla comunicazione dello stesso da parte della cancelleria. (3)

3. L’orientamento della Suprema Corte

La Corte di Cassazione, in passato, si era già pronunciata in materia di ammissibilità dell’impugnazione dello stato passivo reso esecutivo da parte del creditore che non aveva mosso contestazioni al progetto di stato passivo: secondo il consolidato orientamento, il creditore non ha l’onere di presentare osservazioni in sede di esame del progetto predisposto dal curatore, pertanto non perde la facoltà di impugnare il decreto di esecutività emesso dal giudice delegato. (4)

4. Il principio di diritto

Questa posizione è stata confermata anche nell’ultima pronuncia che ha ritenuto fondati i motivi del ricorrente, in quanto «la mancata presentazione da parte del creditore di osservazioni al progetto di stato passivo depositato dal curatore non comporta acquiescenza alla proposta e conseguente decadenza dalla possibilità di proporre opposizione, non potendo, infatti, trovare applicazione il disposto dell'art.329 c.p.c. rispetto ad un provvedimento giudiziale non ancora emesso, ed inoltre l'art. 95, comma 2, I.f., introdotto dal d.lgs. n. 169 del 2007, prevede che i creditori "possano" esaminare il progetto, senza porre a loro carico un onere di replica alle difese e alle eccezioni del curatore entro la prima udienza fissata per l'esame dello stato passivo cosicché deve, pertanto, escludersi che il termine predetto sia deputato alla definitiva e non più emendabile individuazione delle questioni controverse riguardanti la domanda di ammissione. Pertanto, nel caso concreto, la mancata formulazione di contestazioni in ordine alle proposte di ammissioni allo stato passivo contenute nel relativo progetto redatto dal curatore non può comportare la decadenza dal diritto di proporre opposizione allo stato passivo ex art. 98 della legge fallimentare» (5).

La Corte ha cassato il decreto, con rinvio al Tribunale di Massa.

5. Conclusioni

Si ritiene che la giurisprudenza della Corte sia in linea, in primo luogo, con il dettato ex artt. 95 e 98 della legge fallimentare, che non codifica alcun obbligo di intervento per il creditore in sede di esame del passivo e, in secondo luogo, con l’art. 329 del c.p.c. che prevede che si possa prestare acquiescenza solo per atti già formati, tenuto conto, infine, che tale giudizio di opposizione non è equiparabile ad un giudizio ordinario, essendo invece un gravame a carattere sostitutivo con cui i creditori chiedono la modifica dello stato passivo.