Sommario: 1. Premesse generali; 2. Presupposti per la dichiarazione di scioglimento per inattività; 3. Meccanismi antistallo; 4. Riflessioni conclusive.
1. Premesse generali
Lo scioglimento di una società, sia essa di persone o di capitali, rappresenta la fase antecedente e pregiudiziale a quella di liquidazione. Fatta eccezione per l’ipotesi di revoca della medesima, si creano inevitabilmente degli effetti irreversibili, al punto che muta lo scopo stesso dell’organismo societario, dal fine primario di lucro si passa infatti ad un scopo conservativo, di gestione per assolvere al compito di garantire la conservazione del patrimonio aziendale e poter così procedere alla liquidazione delle passività. Se si analizzano l’art 2484 cc e l’art 2272 cc che disciplinano rispettivamente le cause di scioglimento della società di capitali e delle società di persone si nota come molte di queste siano comuni1.
Tra le cause tipiche delle società di capitali rientra naturalmente la fattispecie dell’impossibilità di funzionamento od inattività dell’assemblea contemplata al n° 3 dell’art 2484 cc che sovente, nel panorama giurisprudenziale viene omologata quasi come fosse un equivalente all’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale prevista al n° 1 dell’art 2484 c.c. Posto che la causa di scioglimento precede la liquidazione, che quest’ultima crea o può creare effetti irreversibili, dalla lettura delle due disposizioni se ne ricava come i citati elenchi devono ritenersi tassativi, non suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.
In tal senso, n’è prova il meccanismo di accertamento dei motivi di scioglimento, come previsto all’art 2485 cc che demanda tale attività all’opera degli amministratori a cui compete il compimento delle successive e necessarie determinazioni2. L’intervento giudiziario, ai sensi del 2° comma del citato articolo è consentito solo nel caso di omissione o di inerzia, in presenza di una rilevata causa, da parte degli amministratori. Inoltre, anche laddove la constatazione della ragione di scioglimento venga appurata in sede giudiziaria, gli atti successivi devono sempre passare da una deliberazione assembleare. Solo allorquando non si provveda agli adempimenti previsti, si giustifica l’intervento sostitutivo giudiziario. Nella gamma della cause di scioglimento, secondo un indirizzo giurisprudenziale, un’eccezione è rappresentata dallo scioglimento dettato dall’impossibilità di funzionamento o inattività dell’assemblea3. Il tutto si spiega in una comprensibile ottica di economia processuale.
2. Presupposti per la dichiarazione di scioglimento per inattività od impossibilità di funzionamento dell’assemblea.
In precedenza si è rilevato come l’impossibilità di funzionamento o l’inattività dell’assemblea siano considerati se non omologhi dell’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Peraltro, spesso in sede di ricorso per l’accertamento sull’esistenza della causa di scioglimento, le due domande sono poste in alternativa tra loro. In primo luogo va ricordato come l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale vada ricondotta ad un’impossibilità materiale o giuridica in rapporto a quello che è l’oggetto menzionato nell’atto costitutivo, e non ha nessun collegamento con le difficoltà di natura economica4. La circostanza che l’attività economica sia di fatto non più proseguibile, non significa che in astratto l’oggetto sociale non possa essere perseguito.
Di contro, a fronte di un’attività in buona salute economica, si può avere un’impossibilità materiale e giuridica dell’oggetto sociale. Proseguendo al passo successivo, invero, è preferibile ritenere che l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, sia un genus, e l’impossibilità di funzionamento o l’inattività dell’assemblea una specificazione, una delle possibile forme che può dar vita all’impossibilità contemplata al n°1 del’art 2484 cc. E’ tratto comune nei vari arresti giurisprudenziali che l’impossibilità debba avere le seguenti caratteristiche: 1) oggettiva 2) assoluta 3) definitiva 4) irreversibile5. In particolare, è di interesse il primo carattere, quello afferente al contenuto oggettivo dell’impossibilità. Ciò sta a significare che l’accertamento che viene compiuto, anche in sede giudiziaria prescinde dalle condotte riferibili ai soci in contenzioso tra loro. Quello che deve essere accertato è soltanto se l’assemblea sia in grado deliberare sulle decisioni con la minima e dovuta regolarità6. In via indiretta la reciproca attribuzione di responsabilità di un socio verso l’altro, può essere indice che l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea sia ormai divenuto definitivo ed irreversibile.
E’ di tutta evidenza che il citato stallo potrebbe essere anche il frutto di una condotta ostruzionistica di chi vuole per tale via arrivare allo scioglimento ed alla liquidazione della società. Però, questo non l’oggetto dell’accertamento giudiziale in sede di art 2484 n 1 o n 3. Il riferito impedimento oltre che assoluto, soprattutto deve essere definitivo e dar luogo ad un blocco operativo dell’organo deliberativo irreversibile. Di conseguenza, non è sufficiente un momentaneo o transeunte stato di mancato funzionamento, laddove secondo un giudizio prognostico formulato ex ante non sia valutabile come irreversibile. Ciò comporta che il giudizio sull’accertamento dei descritti caratteri debba basarsi, in mancanza di precise indicazioni sul piano normativo, su indici presuntivi. La mancata approvazione di più bilanci consecutivi, la conflittualità tra soci che sfocia in rispettivi contenziosi, possono essere tutti indicatori che lo stallo decisionale sia destinato a divenire irreverisibile.
Ai fini della valutazione, un elemento può essere fornito dal confronto tra i richiesti quorum costitutivi e deliberativi richiesti dalla legge o dallo Statuto in prima o in seconda convocazione se confrontati con il peso della partecipazione dei soci in conflitto tra loro. Emblematico è il caso della srl in cui i due soci abbiano una quota paritaria. Un recente provvedimento del Tribunale di Firenze-sezione Imprese ha rigettato la domanda di scioglimento della società ai sensi dell’art 2484 n° 3, pur in presenza di un accertato e non contestato dissidio tra i soci7.
L’approvazione del bilancio secondo il collegio sta a dimostrare che, allo stato, è dato ritenere che l’assemblea conservi una minima funzionalità e capacità decisionale, tale da escludere il carattere dell’irreversibilità. Peraltro, la decisione in commento induce a qualche considerazione ulteriore. Ovviamente, la causa di scioglimento deve essere valutata con riferimento alla situazione del momento, ma se ad una serie di elementi attestanti l’impossibilità di funzionamento ne segue un altro in direzione contraria, il giudizio negativo non potrà che essere formulato per il periodo successivo. In altri termini se l’approvazione del bilancio è indice di una, anche se ridotta, minima capacità decisionale, l’impossibilità di funzionamento non potrà che essere riproposta solo sulla base di dati nuovi e successivi.
3. Meccanismi antistallo
Al fine di ovviare alle potenziali situazioni di inoperatività, la pratica ha visto l’emergere dei cd meccanismi antistallo, che hanno dunque una funzione preventiva. Tale esigenza, si ripropone in particolare per le società di capitali ove manco uno strumento come quello in materia di esclusione del socio previsto all’art 2286 cc per le società di persone. Segnatamente, o nello statuto o nei patti parasociali sono previste clausole atte ad assicurare, anche attraverso la modificazione della compagine sociale le situazioni di inoperatività. In particolare è da segnalare la clausola denominata roulette russa o meccanismo antistallo. La descrizione del suo funzionamento, invero contiene in sé le ragioni che permettono di superare le obiezioni mosse nei riguardi della sua legittimità8.
Infatti, attraverso tale patto, solitamente di natura bilaterale, allorquando si verifica una situazione di stallo, uno dei contraenti può determinare il valore della partecipazione sociale e offrirsi di acquistarla nei riguardi dell’altro contraente. A quel punto, l’oblato che riceve l’offerta può decidere se vendere la propria partecipazione o se piuttosto acquistare la partecipazione dell’offerente, sempre al prezzo inizialmente stabilito quando la predetta clausola viene azionata. In altri termini, l’offerente è libero di determinare, come meglio crede il valore dell’asset societario, ma successivamente, una volta messo in moto il meccanismo si trova a dover dipendere dalle determinazioni dell’oblato che ha la duplice scelta se vendere od acquistare.
La clausola appare la tipica espressione del cd dilemma del prigioniero che si fonda sulla scelta razionale dei soggetti in gioco. Se l’offerente stabilisce un valore sotto mercato od un prezzo vile, si espone al rischio di veder svalutata la propria quota o le proprie azioni se l’oblato, anziché vendere si decide ad acquistare. Al contrario, se si propende per una valutazione fuori mercato o per un prezzo eccessivo, si espone al rischio di pagare oltre quanto sarebbe dovuto se l’oblato, invece che acquistare, decide di vendere. Pertanto, l’equilibrio, il punto ottimale si raggiunge, se entrambi i soggetti adottano la scelta più razionale. A corredo, si può aggiungere che il principio di auto responsabilità, è un principio generale del nostro ordinamento. Pertanto, chi formula una determinata dichiarazione o manifestazione di volontà, si espone ai rischi ed alle conseguenze che derivano dalla medesima. In favore delle legittimità della riferita clausola si può sostenere che questa altro non sia che una forma di contratto aleatorio. Le parti non sanno in partenza il rapporto tra le reciproche prestazioni, rilevato che la clausola viene azionata solo in situazioni di stallo, quale valutazione farà l’offerente, e quale decisione prenderà l’oblato. Pertanto, l’incertezza legata all’alea che già in partenza si distribuisce in perfetto equilibrio tra i contraenti.
4. Riflessioni conclusive
Si è dato conto di come l’accertamento sulla causa di scioglimento della società dovuto ad impossibilità di funzionamento o inattività dell’assemblea, ma lo stesso dicasi per l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, debba ravvisare un impedimento di carattere oggettivo, tale da creare una situazione di paralisi definitiva ed irreversibile. Inevitabilmente, il giudizio sconta un margine di discrezionalità legato al caso concreto, anche perché la legge non predetermina degli indici oggettivi.
Piuttosto la predetta valutazione si sviluppa su una serie di indici presuntivi, in cui la conflittualità tra i soci e le reciproche attribuzioni di responsabilità possono fungere da elemento per ritenere ormai definitivo ed irreversibile lo stato di paralisi operativa. In tal senso ben si comprende la necessità di prevedere clausole, in cui a priori si identificavano quelle che possono essere le situazioni di stallo, nonché i meccanismi di risoluzione.