La rinuncia abdicativa nelle espropriazioni

1. Introduzione

La sentenza oggetto del presente commento rappresenta un punto fermo che il Consiglio di Stato – nella sua più autorevole composizione – ha voluto porre su una questione giuridica oggetto di numerosi e contrastanti orientamenti affermatisi in sede giurisprudenziale sia ammnistrativa che civile; quest’ultima chiamata ad esprimersi per i fatti antecedenti la L. 21 luglio 2000 n. 205 che ha assegnato al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva relativa alle controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia di urbanistica ed edilizia.

Con la pronuncia 20 gennaio 2020 n. 3 – che merita di essere letta in combinato alle pronunce n. 2 e 4 del 20.01.2020 e con la pronuncia n. 5 del 18.02.2020 - i Giudici di Palazzo Spada sono tornati a ridefinire i contorni relativi alla ammissibilità dell’istituto della rinuncia abdicativa nell’ordinamento giuridico con espresso riferimento alla materia delle espropriazioni, puntellandone le ragioni di rigetto. Lo hanno fatto ripercorrendo le tappe dei principali arresti giurisprudenziali italiani ed europei anche alla luce delle modifiche normative che hanno coinvolto il D.P.R. 327/2001.

Con il presente commento daremo conto dell’evoluzione che ha riguardato l’istituto (e la sua ammissibilità nell’ordinamento giuridico) approfondendo le questioni trattate dai Giudici amministrativi e le ragioni giuridiche che hanno condotto alla definizione risolutiva della questione. L’analisi terrà conto delle altre recenti pronunce innanzi richiamate attraverso cui il Collegio è intervenuto su alcuni ulteriori profili critici. Di particolare interesse la sentenza del 18.02.2020 n. 5 con la quale i Giudici dell’Adunanza sono stati chiamati a pronunciarsi sulla applicabilità dell’articolo 42 bis del D.P.R. 327/2001 anche ai casi in cui l’illegittima occupazione sia derivata da un atto avente natura privatistica (un contratto di compravendita successivamente dichiarato nullo) e non già dall’esercizio del potere da parte della P.A.

2. Il merito della pronunicia. 

In via subordinata, domandavano il pagamento di una somma di denaro pari al valore attuale del terreno secondo la sua natura edificatoria, oltre che il risarcimento dei danni non patrimoniali.

Il primo Giudice, con pronuncia del 22 febbraio 2017 n. 2700, accoglieva il ricorso dichiarando l’illegittimità dell’occupazione data l’assenza di qualunque provvedimento idoneo a giustificarlo e invitava l’amministrazione resistente ad esercitare, entro 60 giorni dalla sentenza e ai sensi dell’articolo 42 bis del T.U. in materia di esproprio, la valutazione in ordine alla scelta se restituire il fondo o indennizzare i proprietari nelle modalità di cui al medesimo articolo.

Nonostante la statuizione, l’Ente resistente ometteva di provvedere.

I ricorrenti, pertanto, proponevano appello, deducendo che la consulenza disposta in primo grado aveva accertato l’impossibilità di ripristino dei luoghi a causa della destinazione assegnata al terreno, con ciò confermando l’irreversibile condizione e la conseguente impossibilità di ripristino della situazione ex quo ante; lamentavano, quindi, il mancato accoglimento della domanda proposta in via subordinata tesa al risarcimento dei danni subiti.

Il Giudice di appello, con ordinanza 30 luglio 2019 n. 5399, rimetteva alla Adunanza Plenaria due specifici quesiti.

Il primo relativo alla capacità della domanda risarcitoria proposta dal ricorrente di assurgere, seppure implicitamente, a rinuncia del diritto di proprietà del fondo occupato e cioè quindi se la domanda di condanna ^[possa] astrattamente qualificarsi come dichiarazione di rinuncia; il secondo, (in parte dipendente dall’esito del primo) concernente la rilevanza giuridica di siffatta rinuncia nell’ambito delle espropriazioni e la sua idoneità a determinare un effetto traslativo della proprietà in capo alla amministrazione responsabile dell’illecito.

Al fine di rispondere ai quesiti per come avanzati, l’Adunanza Plenaria, preliminarmente, richiama gli orientamenti che, negli anni, hanno teso giustificare l’ammissibilità della rinuncia abdicativa in ambiti differenti dalle espropriazioni. Di poi, si sofferma sulla sua applicabilità nel campo delle espropriazioni, esaminando le ragioni giuridiche poste, da buona parte della giurisprudenza, a motivazione della sua ammissibilità. Conclude, infine, manifestando i motivi per cui detto orientamento, con riferimento al settore delle espropriazioni, non può ritenersi accoglibile.

Inutile evidenziare come le questioni giuridiche siano numerose e complesse, concatenate l’una con l’altra vista l’assenza, nell’ordinamento, di una specifica base e previsione normativa dell’istituto.

3. Il superamento del precedente orientamento

La prima questione affrontata dai Giudici attiene alla idoneità della domanda di risarcimento del danno in sede di giudizio amministrativo ad assurgere a manifestazione della volontà di rinuncia alla proprietà del bene occupato.

Sul punto, occorre preliminarmente ribadire che istituto della rinuncia abdicativa, benché mai oggetto di specifico intervento ad opera del legislatore, è ritenuto dalla prevalente dottrina^[1] e giurisprudenza^[2] pacificamente ammesso nell’ordinamento.  

Trattasi di un negozio^[3] giuridico unilaterale, non recettizio con il quale un soggetto, il rinunciante, nell’esercizio di una facoltà, dismette, abdica, perde una situazione giuridica di cui è titolare, rectius, esclude un diritto dal suo patrimonio, senza che ciò comporti il trasferimento del diritto in capo ad altro soggetto né automatica estinzione dello stesso^[4].

Non altrettanto pacifica può dirsi, piuttosto, la sua configurabilità nell’ambito delle espropriazioni.

È proprio su quest’ultimo aspetto che focalizzeremo l’attenzione.

Merita di essere anzitutto chiarito se la domanda di condanna al risarcimento del danno possa di per sé sola essere qualificata quale implicita manifestazione della volontà di rinuncia alla proprietà di un fondo illegittimamente e irreversibilmente occupato dalla Amministrazione con ciò essendo idonea a determinare anche l’effetto traslativo in capo alla amministrazione responsabile dell’illecito^[5]. Solo dopo, occorrerà verificare se detto effetto sia tutt’oggi configurabile nell’ambito delle espropriazioni, in particolar modo alla luce della disciplina prevista dall’articolo 42 bis del D.P.R. 327/2001.

Occorre preliminarmente richiamare il più risalente orientamento in materia di occupazione illegittima di un fondo, per comprendere l’evoluzione che ha condotto dottrina e giurisprudenza a riconoscere, fino ad oggi, l’operatività della rinuncia abdicativa anche all’ambito delle espropriazioni.

Con la pronuncia resa dalle SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione, n. 1464 del 16 febbraio 1983^[6], gli ermellini – a superamento di pregressi confliggenti posizioni giurisprudenziali – consacrarono nell’ordinamento l’istituto della c.d. accessione invertita sostenendo che l’occupazione di un fondo da parte della P.A. – frutto di originaria illegittimità o del venir meno degli effetti prodotti da un provvedimento previamente adottato – fosse in grado di determinare e produrre l’acquisizione a titolo originario della proprietà in capo alla Amministrazione, residuando al privato la esclusiva facoltà di richiedere il risarcimento nel termine di cinque anni dall’occupazione, qualificando la medesima in termini di illecito istantaneo a effetti permanenti^[7].

I Giudici del Supremo Collegio statuirono sulla supremazia dell’interesse pubblico (insito nella occupazione strumentale alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse) sul diritto alla proprietà del fondo, che sarebbe stato acquisito dall’Ente a titolo originario senza la necessità di alcun atto dispositivo di trasferimento^[8].

Si affermava, quindi, in giurisprudenza l’istituto della, anche detta, occupazione acquisitiva o appropriativa recepita, nel quinquennio successivo, dal legislatore con L. 27 ottobre 1988 n. 458.   

Alla suesposta elaborazione giurisprudenziale è succeduto un orientamento teso a distinguere gli effetti dell’occupazione in ragione della sua origine.

Invero la S.C.^[9] ebbe ad affermare che, per i casi in cui l’occupazione non fosse stata anticipata da un atto autoritativo (anche solo la dichiarazione di pubblica utilità sul bene) o questo fosse stato annullato dal Giudice amministrativo, l’occupazione non poteva che ritenersi inidonea a determinare l’acquisizione a titolo originario della proprietà in capo alla amministrazione e, per l’effetto, questa sarebbe rimasta in capo al privato con la conseguenza che solo la domanda di risarcimento del danno (non accompagnata dalla domanda di ripristino della situazione ex quo ante) sarebbe assurta al ruolo di rinuncia della proprietà. L’assenza, quindi, di qualunque atto o provvedimento da cui desumere il rilievo pubblicistico dell’occupazione non avrebbe generato in capo all’Ente il suo diritto alla acquisizione a titolo originario della proprietà; piuttosto, il suo acquisto sarebbe derivato dalla rinuncia al diritto proprietario (e dall’implicito effetto traslativo) desumibile dalla proposizione della sola domanda di risarcimento dei danni subiti e non anche dalla domanda di restituzione del bene: si afferma, distinguendosi per detta ragione dal precedente, l’istituto dell’occupazione usurpativa^[10].

In quest’ultimo caso, quindi, la proprietà si riteneva restasse in capo al privato che avrebbe potuto domandarne la restituzione oppure rinunciarvi implicitamente con la domanda di risarcimento^[11].

Per gli altri casi – ovvero quelli in cui l’Amministrazione avesse adottato un provvedimento autoritativo seppure non seguito dal Decreto di espropriazione - il regime applicabile restava quello sancito dalla L. 458/1988^[12].

È in ragione dell’affermarsi di questa diversità di trattamento che la domanda di risarcimento in giudizio, per i casi di occupazione usurpativa, acquisisce – con più forza – i connotati della rinuncia implicita al diritto alla proprietà attesa l’assenza di qualsiasi collegamento tra l’occupazione del bene e l’interesse pubblico immanente al vincolo di scopo impresso all’opera della preventiva dichiarazione di pubblica utilità.

Se nell’ambito della occupazione acquisitiva – attesa la irrimediabile trasformazione del fondo – si riteneva che l’amministrazione agente, in forza della destinazione assegnata al bene e della presenza, seppure solo ab origine, di un provvedimento autoritativo ne divenisse proprietaria a titolo originario^[13] con ciò residuando, in capo al privato, la sola facoltà di chiedere il risarcimento del danno per equivalente; nel caso, invece, della occupazione usurpativa (mai anticipata da alcun atto autoritativo) si configurava l’ipotesi di rinuncia abdicativa quando il privato, pur potendo domandare la restituzione del bene, si limitava a formulare la domanda di risarcimento per equivalente al valore venale del bene ^[14].

La tesi in discussione è stata poi ulteriormente e organicamente trattata e ammessa dalla giurisprudenza amministrativa con la sentenza del Consiglio di Giustizia amministrativa 25 maggio 2009 n. 486 e ricostruita negli stessi termini dalla S.C. di Cassazione con la pronuncia a SS.UU. del 19 gennaio 2015 n. 735, per i giudizi instaurati prima della entrata in vigore della norma che ha assegnato al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia espropriativa.

Più di recente, ancora, l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 2/2016 ha confermato – seppure incidentalmente in motivazione – l’ammissibilità dell’istituto ed il conseguente effetto traslativo della proprietà del bene connaturandolo alla rinuncia. Dello stesso avviso la Suprema Corte, con la sentenza a SS.UU. n. 3517 del 2019. 

A giustificazione dell’idoneità, quindi, della domanda a produrre effetti rinunciativi, la prevalente giurisprudenza amministrativa ha motivato facendo ricorso al principio di concentrazione della tutela, corollario della ragionevole durata del processo, ritenendo applicabile all’atto di parte la dogmatica degli atti impliciti^[15].

I Giudici dell’Adunanza Plenaria evidenziano^[16] nella pronuncia in commento i limiti della applicabilità del costrutto giuridico al caso in esame rilevando che detta teoria richiede che debba pregiudizialmente esistere una manifestazione espressa di volontà da cui potersi desumere l’atto implicito: e ciò in quanto la rilevanza relazionale dei comportamenti amministrativi deve essere apprezzata in termini contestualizzati; che debba provenire da un organi amministrativo competente nell’esercizio delle sue attribuzioni e che anche l’atto implicito rientri nella sfera di competenza dell’organo agente; che dal comportamento deve desumersi in modo non equivoco la volontà provvedimentale dovendo sussistere un collegamento esclusivo e bilaterale tra atto implicito e atto presupponente, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile di quello espresso^[17].

E proprio su quest’ultimo aspetto che l’Adunanza plenaria, quindi, fonda, passando al setaccio il precedente orientamento, il rifiuto di estenderne l’applicabilità agli atti di diritto privato; oltre che sulla impossibilità di sostenere che la rinuncia alla proprietà sia l’unica conseguenza possibile dell’atto espresso con la domanda di condanna al risarcimento. E, sul punto, si sofferma più approfonditamente la motivazione alla sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 del 20 gennaio 2020, che ulteriormente chiarisce che la domanda di risarcimento denuncia un illecito di cui la parte richiede la riparazione; ma a fronte della pluralità di strumenti offerti nell’ordinamento nonché in presenza di una disciplina legale del procedimento espropriativo, la domanda risarcitoria non può costituire univoca volontà espressa di rinuncia al bene.  

L’Adunanza, in entrambe le pronunce rese, circoscrive l’ambito di applicazione della dogmatica degli atti impliciti ai soli atti della pubblica amministrazione non potendosi ritenere estensibile, per carenza degli elementi essenziali, anche a quelli provenienti dai privati; esclude, inoltre, che la domanda di condanna al risarcimento dei danni possa avere come unica implicita conseguenza la rinuncia alla proprietà del bene illegittimamente occupato dalla Amministrazione^[18].

Prosegue l’A.P. rilevando un limite aggiuntivo, di carattere formale, alla sua applicazione. Invero, essendo la domanda al risarcimento espressa a mezzo di un atto giudiziario a firma del difensore di parte, questa non può di per sé sola, se non accompagnata da procura speciale, esprimere e disporre, per conto del privato, la rinuncia del diritto alla sua proprietà.

Né può ritenersi tecnicamente possibile giacché una tale rinuncia implica senz’altro la perdita della proprietà, mentre invece una domanda giudiziale volta al risarcimento del danno – pari al controvalore della res – in realtà comporterebbe una rinuncia condizionata alla pronuncia del giudice che liquidi il risarcimento del danno, ed il cui evento è tecnicamente precluso poiché solo l’amministrazione e non il giudice può valutare “gli interessi in conflitto e decedere se restituire il terreno ovvero acquisirlo^[19].

Aggiunge, sul punto, la pronuncia resa dal Collegio n. 4 del 20 gennaio 2020, che la trasposizione della figura negoziale della rinuncia abdicativa dall’ambito privatistico al settore dell’espropriazione per pubblica utilità, genera una irrazionalità amministrativa di tipo funzionale, in quanto lascia aperta e irrisolta la questione dell’effetto acquisitivo in favore della P.A.

Chiarita, quindi, la inconciliabile attitudine della domanda di risarcimento di produrre l’effetto rinunciatario alla proprietà, i Giudici amministrativi proseguono mettendo in evidenza un’altra criticità posta, fino ad oggi, a supporto del precedente orientamento.  

Invero, quand’anche si ritenesse astrattamente ammissibile assegnare alla domanda giudiziaria capacità rinunciativa, la rinuncia non sarebbe comunque di per sé sola sufficiente a produrre l’effetto traslativo in capo all’Ente responsabile dell’illecito^[20].

A questo ultimo proposito, tuttavia, la citata pronuncia a SS.UU. (735/2015), confermando l’ammissibilità della rinuncia abdicativa in materia di espropriazioni^[21] ne aveva affermato la contestuale idoneità a trasferirne il diritto in capo alla Amministrazione responsabile dell’illecito, ricorrendo, a tale fine, all’articolo 827^[22] c.c.  e, in alcuni casi, all’applicazione per analogia degli articoli 923, 940, 942^[23] c.c.,

Dello stesso tenore la pronuncia resa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con la quale aveva confermato che il proprietario dell’area su cui è stata realizzata l’opera utilizzata per finalità di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace titolo può proporre, autonomamente, e di propria iniziativa, la domanda risarcitoria per equivalente, diretta ad ottenere il ristoro patrimoniale del pregiudizio derivante dalla perdita del diritto di proprietà, rinunciando, contestualmente, al proprio diritto di proprietà^[24].

E, seppure incidentalmente, anche la stessa A.P. n. 2 del 2016, aveva ritenuto pacifico l’effetto traslativo prodotto in capo alla Amministrazione responsabile dell’illecita occupazione^[25].   

Agli orientamenti anzidetti, si contrappone la sentenza in commento^[26] manifestando contrarietà all’assunto interpretativo che pone a base legale di detto effetto la disciplina sancita in materia di beni immobili vacanti.

L’articolo 827 c.c., infatti, assegna allo Stato (o, nelle Regioni a Statuto speciale della Sardegna, della Sicilia e del Trentino-Alto Adige, al patrimonio delle rispettive regioni in forza degli artt. 14, 34 e 67 dei rispettivi Statuti speciali) le res nullius^[27]. Ma – evidenzia la Corte – il patrimonio disponibile dello Stato non equivale al patrimonio dell’Ente che abbia illegittimamente occupato il bene^[28].

Né può condividersi l’orientamento che, a legittimare il trasferimento, ha fatto ricorso all’istituto della trascrizione della sentenza di condanna al risarcimento del danno. Posizione avversata dalla Adunanza Plenaria atteso che le vicende della trascrizione si pongono solo sul piano della opponibilità verso terzi degli atti giuridici dispositivi di diritti reali, ma non disciplinano la validità e l’efficacia giuridica degli stessi^[29]  

Concludono i Giudici sostenendo che ammettere nell’ordinamento un sistema siffatto, assegnando alla azione in giudizio l’implicita idoneità a produrre la rinuncia ed il trasferimento del bene immobile in capo all’Ente, è scelta che si pone in aperto contrasto col principio di legalità in ragione di quanto disposto dall’articolo 42 bis del D.P.R. 327/2001 e, per suo tramite, dell’articolo 42 della Costituzione.  

Infatti, la disposizione costituzionale tutela la proprietà privata e ne legittima l’espropriazione ai soli casi espressamente previsti dalla legge. L’istituto della rinuncia abdicativa non è tra questi annoverabile. Ammetterla significherebbe riproporre i profili di criticità, già affrontati in tema di occupazione acquisitiva, dichiarati contrastanti con le disposizioni della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo.  

Per contro l’articolo 42 bis del T.U. assegna solo alla Autorità che utilizzi sine titulo un bene immobile la valutazione in ordine alla scelta se acquisire il bene o restituirlo: rimedio, questo, applicabile anche al caso in cui l’occupazione sia derivata da un atto avente natura privatistica (contratto di compravendita dichiarato nullo dal Giudice civile) e non già dall’esercizio di un potere autoritativo^[30].  

Assegnare al privato – proseguono i Giudici – un diritto potestativo di tal guisa, significherebbe mortificare il ruolo della P.A. e consegnare alla volontà del privato le sorti del bene oramai asservito al pubblico interesse^[31]. Significherebbe, altresì, affidare alla condotta del privato il cagionamento del danno posto che sarebbe proprio la rinuncia a provocare l’evento dannoso (perdita della proprietà) con ciò provocando una condotta in contrasto con i principi che presiedono l’illecito aquiliano e che esigono un rapporto di causalità diretta tra evento dannoso e comportamento responsabile^[32].

Né il privato, né l’Autorità Giudiziaria può sostituirsi alla scelta discrezionale della Amministrazione potendo, in limine, il secondo nominare – per i casi di inerzia della P.A. – un commissario ad acta, chiamato a compire, nell’esercizio dell’attività amministrativa, le valutazioni prodromiche alla scelta.

Questo è l’unico modo – conclude risolutamente la Corte – attraverso cui può riconoscersi, nel rispetto del principio di legalità, tutela al privato titolare del bene occupato.

4. Conclusioni

La sentenza in commento si posiziona nel solco tracciato da una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa^[33] (prevalentemente di primo grado) che, già in passato, aveva manifestato il proprio dissenso al diffuso orientamento giurisprudenziale con ciò consacrando l’espunzione dall’ordinamento giuridico italiano dell’istituto della rinuncia abdicativa e di qualunque altro strumento similare, quale metodo extra legem di acquisizione di un bene immobile illecitamente occupato da un Ente pubblico in danno del privato.