1. Premessa

Il negozio fiduciario, così come ogni altro tipo di negozio non disciplinato dal nostro conditor legis e quindi da definirsi atipico o innominato, ha richiesto, e continua a richiedere, un grande sforzo da parte degli esegeti del diritto al fine di comprendere quale sia lo schema negoziale tipico cui più si avvicina, di modo da poter rinvenire la disciplina allo stesso applicabile.

Per addivenire ad un simile risultato, l’operatore del diritto, stabilita la natura giuridica di contratto dell’istituto che ha dinanzi – i.e. assodato che lo stesso sia un contratto, in quanto accordo bilaterale (o plurilaterale) volto a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale –, deve poi, adottando uno dei criteri^[1] seguiti da dottrina e giurisprudenza, individuare la disciplina in concreto applicabile, con tutte le conseguenze del caso (in termini tanto formali quanto sostanziali).

Relativamente al negozio fiduciario, discussa è tanto la natura giuridica^[2] quanto, di conseguenza, la disciplina in concreto applicabile allo stesso.

Col presente lavoro, premesso un breve inquadramento dell’istituto sotto il profilo dogmatico, si condurrà un’analisi relativa ad uno degli elementi caratterizzanti del negozio de quo, i.e. il c.d. pactum fiduciae, vale a dire l’accordo interno tra fiduciante e fiduciario in forza del quale quest’ultimo deve gestire i beni oggetto del negozio per perseguire gli interessi del fiduciante, secondo le di lui direttive, e, in ultima istanza, trasferirli al fiduciante o ad altro soggetto da questi individuato.

2. Introduzione alla figura del negozio fiduciario

Il Codice civile – a parte il caso dell’art. 627 – non disciplina la figura del negozio fiduciario^[3], che tuttavia è implicitamente ammessa in forza del disposto dell’art. 1322, c. 2^[4].

La definizione tradizionalmente datane in dottrina è quella per cui si sarebbe dinanzi ad un negozio fiduciario qualora un soggetto (fiduciante) attribuisce ad un altro soggetto (fiduciario) la proprietà o altro diritto reale di un bene oppure altra situazione giuridica soggettiva di vantaggio, imponendogli al contempo l’obbligo di ritrasferirgli in futuro tale diritto, di trasferirlo ad un terzo o comunque di farne un certo uso^[5].

Particolarmente discussa è la natura del negozio fiduciario e numerose sono state le tesi prospettate in dottrina ed in giurisprudenza, malgrado alcune siano rimaste di gran lunga minoritarie, se non addirittura isolate^[6].

Una prima tesi^[7], abbastanza risalente nel tempo, ha ritenuto di poter rinvenire nel negozio fiduciario un unico negozio, benché innominato, caratterizzato da un unico marcatore causale rappresentato dalla causa fiduciae, consistente nel trasferimento di proprietà a fronte dell’assunzione di un obbligo.

Altra corrente^[8], di matrice principalmente giurisprudenziale, ha sostenuto che il negozio fiduciario sarebbe un negozio indiretto, i.e. un regolamento di interessi con cui le parti perseguono risultati differenti da quelli tipici dello schema negoziale utilizzato e corrispondenti a quelli di un altro negozio.

Secondo la teoria prevalente in dottrina^[9] e in giurisprudenza^[10], tuttavia, il negozio fiduciario è composto due negozi tra loro collegati: il primo sarebbe il negozio dispositivo, ad efficacia reale ed erga omens; il secondo – di natura meramente obbligatoria e a valenza solo inter partes (c.d. pactum fiduciae), in forza del quale il fiduciario dovrà ritrasferire il bene al fiduciante o a un terzo o comunque dovrà utilizzarlo per conseguire un certo fine^[11] – avente natura, secondo alcuni, di mandato senza rappresentanza e, secondo altri, di contratto preliminare.

Da ciò si comprende quali siano le intenzioni delle parti quando pongono in essere un negozio fiduciario: esse vogliono un trasferimento di beni dal fiduciante al fiduciario affinché quest’ultimo, in esecuzione del pactum fiduciae, faccia quanto concordato con il fiduciante^[12].

L’effetto, dunque, è quello di un trasferimento, ancorché fiduciario, di beni da un soggetto ad un altro^[13], con la conseguente perdita da parte del fiduciante della titolarità dei beni alienati, che, malgrado in titolarità del fiduciario, saranno destinati ad un certo scopo^[14], il quale potrà essere anche soltanto quello di un futuro ritrasferimento al fiduciante.

3. Il problema (della natura giuridica e) della forma del pactum fiduciae

Un problema antico e mai risolto è quello della natura giuridica e della forma da riconoscere all’accordo interno tra fiduciante e fiduciario, caratteristico del negozio in commento, in virtù del quale il secondo si obbliga verso il primo a gestire determinati beni in un determinato modo per poi, in ultima istanza, trasferirli al fiduciante o a un terzo da questi individuato.

Quest’accordo, definito pactum fiduciae, è stato tradizionalmente inquadrato, almeno quoad effectum, nello schema del contratto preliminare. Secondo la tesi assolutamente dominante^[15], infatti, atteso che quest’accordo comporta che il fiduciario assuma verso il fiduciante l’obbligo di trasferirgli un determinato diritto – e, implicitamente, di stipulare con lui un contratto a ciò idoneo –, lo stesso, tramite il ricorso alla tecnica dell’assimilazione, va ricondotto al tipo “contratto preliminare”, con la conseguenza che ad esso si applica tutta la disciplina detta dal Codice civile per questo schema negoziale. Da tale sistemazione dogmatica, deriva principalmente quanto segue: a) il patto di fiducia avente ad oggetto un diritto reale immobiliare deve rivestire la forma scritta ad substantiam, atteso che l’art. 1351 c.c. dispone che il preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo (forma c.d. per relationem) ed esso è nullo qualora sia stipulato solo oralmente; b) non è suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. il patto di fiducia che non rivesta ab origine tutti i requisiti di forma previsti dalla legge; c) l’eventuale dichiarazione unilaterale del fiduciario che attesti l’esistenza del patto stipulato verbis e si riconosca obbligato al trasferimento della res in favore del fiduciante non è idonea a supplire all’originario difetto di forma dell’atto.

All’interno di questo granitico orientamento si è inserita, qualche anno fa, una pronuncia della Suprema Corte^[16] nel cui testo si legge che il pactum fiduciae non richiede la forma scritta ad substantiam, potendo la medesima essere soddisfatta dalla successiva dichiarazione unilaterale redatta per iscritto dal fiduciario con la quale egli si impegni a trasferire al fiduciante determinati beni, purché la medesima contenga la c.d. expressio causae, vale a dire faccia espresso riferimento al precedente patto di fiducia.

Se originariamente la tesi in parola pareva non avere avuto alcun seguito, la Sezione Seconda della Cassazione, con ordinanza interlocutoria del 5 agosto 2019, n. 20934, trasmetteva gli atti al Primo Presidente perché valutasse l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite affinché dirimessero il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare in materia; quest’ultimo, valutate le ragioni dell’ordinanza interlocutoria, procedeva alla richiesta assegnazione.

4. Il casus decisus

La Seconda Sezione era stata chiamata a pronunciarsi su un caso riguardante un soggetto, asserito fiduciante, che, in virtù di una dichiarazione unilaterale redatta per iscritto dall’asserita fiduciaria, aveva chiesto ed ottenuto una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.

In particolare, nella dichiarazione de qua, l’asserita fiduciaria dichiarava di aver ricevuto dal fiduciante una somma di denaro per procedere ad acquistare direttamente da un soggetto terzo un certo immobile – che poi il fiduciante aveva ristrutturato a sue spese, continuando a sostenere ogni tassa e spesa che allo stesso inerisse – salvo il proprio obbligo di ritrasferirlo al fiduciante a semplice richiesta dello stesso. Alla richiesta di adempiere alle proprie obbligazioni, tuttavia, la stessa rimaneva inadempiente, costringendo il fiduciante ad adire le vie legali.

In primo grado, il Tribunale accoglieva le domande attoree, motivando che l’esistenza del negozio fiduciario (rectius, del pactum fiduciae) potesse ritenersi provata in forza della scrittura privata proveniente dalla fiduciaria.

La Corte d’Appello confermava la sentenza di primo grado motivando che, nonostante il pactum fiduciae stipulato verbis fosse nullo per mancanza della forma scritta richiesta ad substantiam, la successiva dichiarazione unilaterale redatta per iscritto dalla fiduciaria fosse idonea a valere come autonoma fonte dell’obbligazione fiduciaria e, come tale, suscettibile di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre.

Avverso la sentenza della Corte territoriale presentava ricorso per cassazione la fiduciaria sulla scorta di quattro motivi. Per quanto rileva in questa sede, la predetta osservava che la Corte d’Appello, dopo aver dichiarato la nullità del pactum fiduciae orale e riconosciuto valore confessorio alla dichiarazione unilaterale della fiduciaria, ha compiuto un salto logico consistente nel riconoscere alla dichiarazione de qua natura di dichiarazione negoziale unilaterale senza avvedersi che la medesima era mancante di causa, attesa la nullità del patto fiduciario.

5. La soluzione delle Sezioni unite

Le Sezioni Unite, con la sentenza in commento – premesso un richiamo alla diatriba dottrinale e giurisprudenziale circa la natura giuridica da riconoscere in generale al negozio fiduciario e la causa dello stesso ed astenendosi dal prendere posizione in merito –, espongono le ragioni per cui l’orientamento dominante debba essere rimeditato in relazione alla natura e ai requisiti formali del pactum fiduciae.

Gli ermellini precisano tuttavia che il principio di diritto cui addiverranno ad esito del loro iter argomentativo sarà da ritenersi valido limitatamente al caso di fiducia statica^[17], cioè di negozio fiduciario in cui difetti un previo trasferimento di diritti al fiduciario da parte del fiduciante, il quale si limiti a fornire al predetto la provvista per l’acquisto di un certo bene da un soggetto terzo (oppure, anche se la Corte non lo dice, si accordi col fiduciario affinché questi gestisca un bene già suo in un certo modo e nell’interesse del fiduciante prima di trasferirglielo).

La Corte esordisce chiarendo che, in un caso come quello concretamente sottoposto al suo giudizio, il pactum fiduciae non può essere assimilato, quoad effectum, al contratto preliminare e ad esso si deve invece riconoscere la natura di mandato senza rappresentanza. Nel testo della sentenza si legge infatti: a) nel preliminare l’effetto obbligatorio è strumentale all’effetto reale e lo precede mentre nel contratto fiduciario l’effetto reale viene prima e su di esso si va ad innestare quello obbligatorio^[18]; b) l’obbligo nascente dal contratto preliminare si riferisce soltanto alla prestazione del consenso a concludere il contratto definitivo^[19], per cui il successivo atto traslativo ha una causa propria ed indipendente da quella del preliminare; l’atto di trasferimento fiduciario, invece, è un classico caso di c.d. pagamento traslativo, in quanto l’atto con cui si opera il trasferimento del bene dal fiduciario al fiduciante è un negozio di esecuzione che trova la propria causa in un altro negozio, precisamente nel pactum fiduciae^[20].

Ricondotto l’istituto del patto di fiducia nello schema del mandato senza rappresentanza, la Corte fa un ulteriore passo avanti. Al fine di stabilire quale sia la disciplina formale applicabile ad un contratto atipico, il Collegio statuisce che si deve fare ricorso al metodo dell’analogia onde accertare se il rapporto di somiglianza intercorra più con un contratto tipico a struttura debole (per il quale la legge non prescrive una forma ad substantiam) oppure con uno a struttura forte (nel quale il requisito della forma concorre ad integrare la fattispecie): atteso che il mandato senza rappresentanza, cui il pactum fiduciae è riconducibile, è un contratto a struttura debole^[21], il patto di fiducia deve ritenersi contratto a forma libera, quand’anche esso preveda che il fiduciario debba ritrasferire al fiduciante un diritto reale immobiliare, essendo un atto a rilevanza meramente interna tra fiduciante e fiduciario.

Nell’eventualità che le parti non abbiano concluso l’accordo per iscritto ma solo verbalmente, quindi, potrà porsi un problema di prova dell’esistenza dell’accordo, giammai di validità del medesimo.

Le Sezioni Unite passano quindi a trattare la questione di diritto relativa alla rilevanza da riconoscere alla dichiarazione scritta con cui il fiduciario, in un momento cronologicamente successivo a quello di conclusione orale del pactum fiduciae, riconosca l’intestazione fiduciaria ed il suo obbligo al ritrasferimento.

Ad avviso del Collegio, la dichiarazione de qua non rappresenta il vestimentum di un accordo stipulato oralmente, cioè non va ad integrare, a posteriori, il requisito di forma richiesto dal pactum per la natura immobiliare del bene che deve essere ritrasferito; essa va ricondotta alla figura della promessa di pagamento ex art. 1988 c.c. ed il suo effetto sarà quindi solo quello di determinare la relevatio ab onere probandi e di rafforzare la posizione del fiduciante, il quale sarà così esonerato dall’onere di dare la prova del rapporto fondamentale.

La dichiarazione del fiduciante, quindi, non è l’autonoma fonte dell’obbligazione del fiduciario, la quale è già stata da lui assunta al momento della stipula dell’accordo fiduciario, malgrado la stessa sia avvenuta solo in forma orale.

6. Conclusioni: i principi di diritto

A conclusione del suo complesso iter argomentativo, le Sezioni Unite formulano i due seguenti principi di diritto:

1. «Per il patto fiduciario con oggetto immobiliare che s’innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l'accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario»;

2. «La dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario, ricognitiva dell'intestazione fiduciaria dell'immobile e promissiva del suo ritrasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma, rappresentando una promessa di pagamento, ha soltanto effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell'art. 1988 cod. civ., un'astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della contra se pronuntiatio, dell'onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria».