1. Premesse generali e metodologiche

Il corrente allarme epidemiologico provocato dall’incessante espandersi del virus COVID-19 (c.d. “Coronavirus”) sta mettendo a dura prova vertici statali e Sistema Sanitario Nazionale nella ricerca di un metodo efficace di contrasto. Oltre che fare appello al buon senso civico dei consociati ed alla loro inclinazione ad un reciproco approccio collaborativo, il Governo italiano non si è dispensato dal ricorso all’efficacia deterrente del diritto penale, al fine di contenere l’attuale espansione infettiva ed a prevenirne l’ulteriore diffusione.

Invero, col decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”, all’art. 3, comma 4, è stato previsto che «Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, il mancato rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è punito ai sensi dell’articolo 650 del codice penale». Ancorché non venga esplicitato, l’applicabilità dell’art. 650 c.p. s’intende estesa anche a tutte le altre misure adottate per contrastare il virus, quali ad esempio le ordinanze del Ministero della Salute concernenti la materia igienico-sanitaria e i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri contenenti disposizioni attuative del suddetto decreto-legge.

Non è un caso che la disposizione in esame contenga la stessa clausola di riserva tipica dell’art. 650 c.p. il quale, rubricato «Inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità», statuisce che «Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a €206».

La possibilità che venga perpetrato un «più grave reato» non viene ritenuta peregrina da entrambe le norme e ciò, di conseguenza, induce inevitabilmente a chiedersi quali siano, nell’attuale impianto ordinamentale, le altre fattispecie criminose suscettibili di dar luogo a conseguenze maggiormente afflittive sul piano sanzionatorio.

La risposta a tale quesito è direttamente rinvenibile all’interno del codice penale agli articoli 438 e 452, i quali contemplano, rispettivamente, le ipotesi di epidemia dolosa e colposa; non escludendo a priori neppure una plausibile lettura combinata degli artt. 438 e 56 c.p. per configurare l’epidemia tentata. Trattasi di una figura delittuosa alquanto singolare, non contornata da un cospicuo patrimonio giurisprudenziale ed alla quale nemmeno la dottrina ha dedicato la dovuta attenzione, soprattutto in relazione alle problematiche che orbitano attorno alla sua natura giuridica ed agli elementi strutturali. Il risultato è la mancanza di soluzioni e risposte consolidate e largamente condivise, tanto che l’art. 438 c.p. si colloca ancora oggi al centro di un acceso dibattito che vede lo schierarsi di diverse posizioni dogmatico-ricostruttive, di natura propriamente giuridica, e diversi presupposti scientifici e medico-legali, che in qualche caso vengono ad essa ricondotti senza la necessaria specificazione ed individuazione della loro portata applicativa.

Oggetto della presente disamina sarà, dunque, lo studio analitico delle fattispecie di cui agli artt. 650, 438 e 452 c.p., le quali, a ben guardare, costituiscono un vero e proprio complesso normativo idoneo a garantire una tutela penale «multistrato». Invero, esso da un lato vuole comminare una sanzione per quei comportamenti in contrasto con un «provvedimento legalmente dato dall’Autorità», collegando a tale violazione una sanzione relativamente più lieve; dall’altro lato, vuole apprestare un presidio volto a stigmatizzare severamente condotte costituenti un grave pericolo per l’incolumità pubblica.

Nello specifico, ci si soffermerà sull’analisi strutturale delle ipotesi incriminatrici, sulle problematiche connesse alla individuazione della loro natura giuridica (specie dell’epidemia) nonché sulla verifica di una collocazione sistematica in grado di garantirgli una ragionevole giustificazione sul piano costituzionale.

2. L’inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità ex art. 650 c.p.

L’art. 650 c.p., secondo la giurisprudenza prevalente e la dottrina tradizionale, sulle orme tracciate dai lavori preparatori del Codice Rocco del 1930^[1],  tutela il bene giuridico della polizia di sicurezza e dell’ordine pubblico in senso lato, e cioè «il buon assetto e il regolare andamento del vivere civile»^[2]. Tuttavia, autorevole dottrina, non senza coerenti spiegazioni, critica questa configurazione per via di un’eccessiva vaghezza ed indeterminatezza, reputandola inadatta a tracciare in via astratta una linea di demarcazione delle condotte riconducibili nel suo alveo di applicazione^[3]. Di talché l’ordine pubblico in senso lato andrebbe ricondotto nel complesso di beni giuridici che appaiono «così impalpabili e senza volto da ridurre a una lustra la funzione costitutiva del tipo che spetterebbe all'offesa dei beni penalmente tutelati»^[4].

La letteratura giuridica più moderna, allo scopo di ovviare a tale inconveniente, ha sì continuato a tenere in considerazione questa definizione di bene giuridico, ma collocandola in posizione subalterna rispetto al risultato che più le preme di conseguire: la sua concretizzazione.

In questo panorama si possono registrare diversi indirizzi interpretativi.

Il primo indirizzo identifica il bene giuridico di cui all’art. 650 c.p. nell’interesse amministrativo finale, cui di volta di volta il provvedimento amministrativo deve tendere^[5]. L’interesse de quo andrebbe ricercato o nella legge che delinea in maniera particolareggiata il contenuto del potere provvedimentale conferito alla Pubblica Amministrazione (provvedimento amministrativo di natura vincolata)^[6] ovvero direttamente nel provvedimento medesimo che, per definizione, persegue l’interesse pubblico (provvedimento amministrativo di natura discrezionale)^[7]. Senonché, tale orientamento non può essere accolto poiché, essendo l’interesse amministrativo di per sé un concetto generico, che trova espressione di volta in volta nei più svariati atti della P.A., esso farebbe della norma una formula vuota a carattere cangiante^[8] e finirebbe per collidere con i principi costituzionali dell’uguaglianza (art. 3 Cost.)^[9] e della riserva di legge (art. 25, comma 2, Cost.)^[10].

Il secondo indirizzo individua il bene giuridico protetto dall’art. 650 c.p. nell’ossequio ad una classe di provvedimenti dell’Autorità^[11].

Il terzo indirizzo riprende il concetto prima facie astratto di obbedienza ad una classe di provvedimenti amministrativi, ma lo rielabora assegnandogli un’anima di strumentalità. Se così non fosse, infatti, si correrebbe il rischio di svuotare l’art. 650 c.p. della sua essenza normativa. Ritenere tale contravvenzione di mera inosservanza o di semplice trasgressione comporterebbe il problema dell’assenza di una reale offesa al bene giuridico protetto. È solo rendendolo strumentale alla tutela delle funzioni di controllo e di conciliazione dei conflitti, di pretta competenza dell’Autorità (nei settori della giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico ed igiene), che è possibile giustificare la ratio di questa fattispecie. Giustificazione che intanto si assume valida in quanto sia l’Autorità a specificare, fermo restando il rispetto del principio di legalità, il contenuto delle funzioni assolte, adottando provvedimenti amministrativi asserviti alla definizione del singolo caso concreto^[12]. Considerare, come taluno ha fatto^[13], l’art. 650 c.p. un reato di pericolo astratto (o presunto), in relazione al quale non assume rilievo la prova concreta di non pericolosità, potrebbe condurre al sollevamento di qualche dubbio di costituzionalità per violazione del principio di offensività, che fa obbligo al legislatore di rendere penalmente rilevanti esclusivamente quei fatti che ledano o mettano in pericolo i beni giuridici protetti^[14]. La presunzione di pericolo insito nel suddetto reato abbisogna a tutti gli effetti di una verifica probatoria sul piano empirico-scientifico o, perlomeno, di un accertamento in ordine alla sua ragionevole possibilità/probabilità di accadimento nella generalità dei casi^[15].

In conclusione, ciò che davvero connota peculiarmente l’art. 650 c.p. è la sua dimensione collettivo-istituzionale, in quanto strettamente connessa alla tutela di determinate funzioni pubbliche^[16].

L’art. 650 c.p. include esplicitamente una importante clausola di riserva o di sussidiarietà («se il fatto non costituisce un più grave reato») con la quale esso preclude l’applicazione della propria sanzione allorquando la condotta dell’agente sia in grado di essere sussunta sotto il lume criminoso di un’altra norma^[17] che contenga una pena più austera^[18]. È bene inoltre precisare che una cosa è la clausola di riserva, da collegare rigorosamente al trattamento sanzionatorio, altra cosa è il principio di specialità ex art. 15 c.p. che, elevandosi a regola generale di tutto l’ordinamento penalistico, impedisce l’applicazione dell’art. 650 c.p. tutte le volte in cui esista una disposizione che stigmatizzi specificamente l’inosservanza di un provvedimento, a prescindere da una pena maggiormente afflittiva^[19].

Altra questione che attanaglia la natura giuridica dell’art. 650 c.p. è quella afferente alla sua (assolutamente) non pacifica qualificazione come «norma penale in bianco». Fondamentalmente tale diatriba nasce dal fatto che manca, nell’attuale patrimonio giuridico letterario, la preliminare ed incontrovertibile definizione del concetto medesimo di «norma penale in bianco» ^[20]. Fra i tanti tentativi descrittivi, il loro comune denominatore è rappresentato dal fatto che il contenuto concreto della regola di condotta da osservare non è conoscibile fintanto l’Autorità non emani lo specifico provvedimento di volta in volta considerato. Ne deriva che la effettiva determinazione del fatto costituente reato potrebbe rimanere affidata alla stessa Autorità amministrativa, laddove per «Autorità» – è bene precisare – si allude ad un organo competente (venendo altrimenti meno il requisito della legittimità) a manifestare un’autonoma volontà ed avente forza coercitiva^[21].

Ancorché si partisse dall’assunto dell’art. 650 c.p. come tipica norma penale in bianco, la complicazione è data dal fatto che, sostenendo un ragionamento logico-giuridico diverso, taluni Autori propendono per la conformità^[22], talaltri per l’indiscutibile contrasto^[23] con il principio di legalità. Un contributo dirimente per la questione lo ha fornito il Giudice delle Leggi il quale, con sentenza n. 168 del 1971, ha chiarito che: «la materialità della contravvenzione è descritta tassativamente in tutti i suoi elementi costitutivi» e, più in generale, ha affermato che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato – non importa se diversa da quella incriminatrice – ad indicare i caratteri, i presupposti, il contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell’autorità amministrativa, alla cui trasgressione l’art. 650 c.p. riconnette una sanzione penale.

Il soggetto attivo dell’art. 650 c.p. può essere «chiunque», a condizione che sia destinatario del provvedimento amministrativo^[24]. Neanche le persone giuridiche sono dispensate dall’osservanza della norma in esame, sicché in tal caso agente può essere sia il legale rappresentante dell’ente^[25], sia il soggetto de facto incaricato delle mansioni gestionali^[26]. Soggetto passivo, invece, è stato individuato nella «collettività nel cui interesse l’ordine deve essere adempiuto»^[27].

L’art. 650 c.p. col termine «provvedimento» intende alludere alla particolare categoria degli ordini^[28], cioè a quei provvedimenti amministrativi ablatori personali che comportano una restrizione della sfera giuridica del destinatario. Quest’ultimo diviene titolare di una situazione giuridica soggettiva passiva, a causa della quale gli viene imposto di fare o dare qualcosa (ordine-comando) oppure di esimersi dal compiere determinate attività (ordine-divieto)^[29].

Nel primo caso la contravvenzione si consuma, attraverso un contegno omissivo, nell’istante in cui decade inutilmente il termine entro il quale si doveva realizzare l’attività voluta dal provvedimento; nel secondo caso, invece, la consumazione si ha allorché il soggetto, serbando un comportamento commissivo, pone in essere la condotta proibita^[30].

Ad avviso dell’indirizzo esegetico prevalente, si sarebbe in presenza di un reato permanente dal momento che lo spettro temporale di consumazione si estende finché la condotta illecita non viene meno. Al contrario, solo in via eccezionale è plausibile discorrere di reato istantaneo, nella specifica situazione in cui, scaduto il termine utile per assumere un determinato contegno, non sia possibile soddisfare la pretesa provvedimentale in un momento posteriore^[31].

Da ultimo, il reato de quo, sulla scorta del principio generale di cui all’art. 42, comma 4, c.p., può essere perpetrato sia con dolo o che per colpa^[32].

3. Alcune considerazioni sulla compatibilità dei DPCM (attuativi del decreto-legge del 23 febbraio 2020, n. 6) con gli artt. 16 e 25 Cost.

La comprimibilità dei diritti fondamentali, tra i quali certamente rientra il diritto alla libera circolazione, da parte del DPCM innesca una questione tanto interessante quanto pericolosa, potendo essa costituire un rilevante precedente storico nell'ordinamento italiano. L'art. 16 Cost. garantisce ai cittadini la libertà di circolazione sull’intero territorio nazionale ed è coperto da riserva di legge rinforzata dai motivi di sanità e sicurezza. Pertanto, sarebbe tendenzialmente da escludere la limitazione di questo come di quei diritti che trovano copertura costituzionale, in assenza di una legge o atto avente forza di legge che intervenga espressamente sul punto.

Una limitazione in tal senso sembra essere presente nel DPCM 8 marzo 2020, il quale all’art. 1 sancisce che bisogna «evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonché all'interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute. È consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza». Si precisa che l’efficacia spaziale di tale disposizione è stata estesa a tutto il territorio nazionale dal DPCM 10 marzo 2020. Ad onta della legittimità dell’apparente divieto generale di circolazione, il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, nulla dice in merito: tra le misure di contenimento non c'è traccia alcuna di disposizione che si occupi della repressione di illeciti in materia di circolazione. Il comma 1 dell'art. 2, rubricato "Ulteriori misure di gestione dell'emergenza", con stile vago ed indeterminato, recita che: "Le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell'emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all'articolo 1, comma 1".

Stando a quest'ultima norma l'autorità amministrativa, che abbia la competenza in materia e che sia dotata di autonoma volontà e forza coercitiva, ben potrebbe limitare la libertà di circolazione muovendo dalla necessità di contenere il COVID-19. Potrebbe quindi trovare applicazione l'art. 650 c.p., il quale è richiamato espressamente all’art. 3, comma 4, del decreto legge.

Senonché, il tenore letterale della norma si presta ad alcuni rilievi critici di ordine sistematico. Premesse nel paragrafo precedente le questioni intorno alla qualificazione dell’art. 650 cp. come «norma penale in bianco» e gli annessi nodi problematici di legittimità costituzionale (sciolti con le dovute precisazioni dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 168 del 1971) è possibile attingere le conclusioni che seguono.

Si possono avere due possibili schemi di correlazione tra legge penale (richiamante) e provvedimento amministrativo (richiamato). Il primo in cui il provvedimento è un atto generale ed astratto dell'Autorità amministrativa (ad esempio un regolamento, un piano urbanistico, uno statuto) e sarebbe idoneo ad integrare la fattispecie delittuosa richiamante, dunque ponendosi in aperto dissidio con l'art. 25, comma 2, Cost.; ciò in quanto sarebbe lo stesso atto sublegislativo a sancire il precetto penale. Il secondo, invece, è caratterizzato da un atto amministrativo individuale e concreto, il quale è fisiologicamente inidoneo ad integrare il delitto richiamante^[33], in quanto non ponendo il precetto penale si atteggerebbe a mera attualizzazione storica di un obbligo già interamente contemplato dal legislatore^[34]. In altri termini, non c'è violazione della riserva di legge poiché l'atto amministrativo, in questo caso, è elemento del fatto e non del precetto^[35]. Solo in questi termini è possibile affermare che il provvedimento dell’Autorità non viola la riserva di legge in materia penale.

Ad avviso di chi scrive, in questo caso il DPCM potrebbe essere annullabile per violazione di legge anche se tale affermazione non è pacifica e il dibattito è sempre aperto. Tuttavia, il sintagma «evitare ogni spostamento» potrebbe essere interpretato nel senso di un invito assoluto a non uscire dalla propria abitazione, e dunque senza alcun vincolo di natura obbligatoria e di conseguenza l’art. 650 c.p. difficilmente potrebbe trovare applicazione.

4. Profili generali del reato di epidemia

Gli artt. 438 e 452 c.p., riguardanti il delitto di epidemia nella sua forma dolosa e colposa, sono inseriti all’interno del Libro II («Dei delitti in particolare»), Titolo VI («Dei delitti contro l’incolumità pubblica») e, rispettivamente, Capo II («Dei delitti di comune pericolo mediante frode») e Capo III («Dei delitti colposi di comune pericolo»).

Il connotato particolare dei delitti contro l’incolumità pubblica è dato dal fatto che essi sono idonei a porre in pericolo la vita o l’integrità fisica di un numero indeterminato di persone. Non è un caso che il legislatore utilizzi la terminologia di reati di «comune pericolo», stante proprio ad evidenziare la attitudine diffusiva ed espansiva della condizione di pericolo che la condotta incriminata è in grado di provocare^[36]. Tale «comune pericolo» è intrinseco nel compimento di una determinata azione ed è frutto di una valutazione di natura probabilistica, svolta ex ante dal legislatore, circa la inclinazione dell’atto delittuoso a creare una seria minaccia per la vita o l’integrità fisica di un numero indeterminato di consociati^[37]. In altri termini, il legislatore fonda il pericolo sulla scorta dell’id quod plerumque accidit, sulla base di una comune regola d’esperienza che governa gli accadimenti quotidiani della vita dell’uomo. In questa prospettiva, il Titolo VI («Dei delitti contro l’incolumità pubblica») distingue tra reati di pericolo astratto (o presunto) e quelli di pericolo concreto, con la precisazione che il delitto di epidemia appartiene, secondo la dottrina attualmente maggioritaria, alla prima categoria^[38]. Tuttavia, quest’ultima affermazione non è propriamente esaustiva in quanto la natura giuridica di tale reato sarà una questione di cui ci si occuperà attentamente nel seguito di questa disamina.

A causa della loro considerevole dannosità, autorevole dottrina ha coerentemente collocato i delitti contro l’incolumità pubblica nella categoria dogmatica dei reati plurioffensivi, con una conseguenza molto importante: la molteplicità dei beni giuridici protetti. Invero, nel caso in esame essi sono di due tipologie: una prima di carattere generale, volta alla tutela dell’incolumità pubblica in senso ampio, ed una seconda di carattere speciale, grazie alla quale vengono alla ribalta singoli interessi dotati di una propria autonomia che la legge di volta in volta presidia (l’integrità fisica, la vita, l’incolumità individuale, ecc.)^[39].

Prima di spingersi verso la trattazione del singolo delitto di epidemia, non si può assolutamente prescindere dalla considerazione di un dato oggettivo fondamentale: l’odierno patrimonio giurisprudenziale relativo a tale reato, oltre che essere quantitativamente carente, è praticamente caratterizzato solo da sentenze che hanno discettato di casi di epidemia colposa, peraltro tutte di tipo assolutorio. L’unico caso in cui è stata oggetto di attenzione giudiziaria l’epidemia nella sua forma dolosa è recentissimo e verrà successivamente analizzata nei suoi momenti salienti. Per il resto, di quest’ultimo delitto se n’è occupata (pur senza la dovuta attenzione) la dottrina penalistica, la quale anche in questo caso non si è rivelata pacifica.

5. Il delitto di epidemia dolosa ex art. 438 c.p.

Il comma 1 dell’art. 438 c.p. recita che «Chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l’ergastolo».

La dottrina penalistica è tendenzialmente concorde nel ritenere che per epidemia debba alludersi ad una particolare malattia infettiva che, sviluppatasi in maniera più o meno rapida, per cause che non siano frequenti, periodiche o costanti, colpisce un numero rilevante di persone e si estingue dopo una durata più o meno lunga^[40]. Un ruolo fondamentale viene giocato dalla particolare capacità espansiva del morbo epidemico e dalla estrema velocità incontrollabile con la quale si dirama sul territorio, con il risultato che esso è inevitabilmente in grado di colpire una serie indefinita di consociati^[41].

La ratio giustificatrice di detta fattispecie è facilmente ravvisabile nel cospicuo livello di offensività e nello scopo di rassicurazione sociale. Quella del legislatore del 1930 è stata una scelta di politica criminale volta ad evitare il realizzarsi di un evento particolarmente dannoso per la salute collettiva^[42].

Perché l’epidemia possa ritenersi integrata la norma richiede la sua determinazione «mediante la diffusione di germi patogeni». È la legge stessa a prevedere specificamente la modalità di condotta, lasciando indubbiamente dedurre che siamo in presenza di un delitto a forma vincolata^[43]. Se così non fosse, sarebbe sufficiente qualsiasi tipo di condotta purché cagioni l’evento descritto. E invece intanto la condotta è tipica in quanto corrisponda al modello di incriminazione legale^[44]. Beninteso, con l’espressione «germi patogeni» si indicano tutti i microorganismi di qualsiasi specie (virus, batteri, protozoi, ecc.) in grado di provocare o trasmettere un morbo idoneo a diffondersi e suscettibili di causare una malattia infettiva (coronavirus, malaria, peste, meningite, rosolia, morbillo, febbre gialla, ecc.) senza che sia necessaria una loro identificazione biologica^[45].

Una questione che involge da anni il delitto di cui all’art. 438 c.p. concerne la sua natura giuridica, registrandosi sul punto un numero non indifferente di indirizzi ermeneutici che si muovono nell’ambito di tre possibili definizioni, con le relative sfumature: quella dell’epidemia come reato di pericolo, di danno o di un genere promiscuo fra i due.

Secondo parte della dottrina, si sarebbe in presenza di un reato di danno concreto per la salute pubblica, costituzionalmente tutelata dall’art. 32 Cost., che si perfezionerebbe con il contagio di una serie indefinita di persone. Questa linea di interpretazione fa perno sul dato letterale della norma, sottolineando l’omissione di qualsiasi riferimento alla possibile ulteriore diffusione del morbo contagioso^[46].

Per Riondato, il pericolo per la salute pubblica avrebbe una doppia fisionomia: la prima è la fase intermedia necessaria nella progressiva realizzazione del reato (pericolo concreto), indispensabile per la possibile integrazione del tentativo; la seconda è l’effetto eventuale che il delitto sarebbe in grado di produrre in termini di ulteriore propensione espansiva e diffusiva dell’epidemia^[47].

Secondo Manzini, si tratterebbe di un reato di danno e non solo di pericolo, data l’inconfutabile dannosità derivante dall’epidemia per la salute pubblica. Tuttavia, egli aggiunge che potrebbe considerarsi reato di comune pericolo nella misura in cui si accertasse che il fatto dannoso sia idoneo a provocare danni ulteriori, nella forma di minaccia per chi non è stato ancora contagiato^[48].

Ancora, Ardizzone colloca al centro dell’attenzione il concetto di diffusività, che egli reputa condicio sine qua non della fattispecie delittuosa, asserendo che senza di essa non sussisterebbe alcuna minaccia infettiva^[49]. Egli ricollega l’epidemia ai reati di comune pericolo e considera essenziali due requisiti: il nocumento nei confronti di una cerchia di persone già individuate e la ulteriore capacità di espansione verso un numero indeterminato di soggetti^[50].

Per Nappi, infine, il pericolo dovrebbe essere concreto e non presunto^[51].

In tale sede si reputa preferibile accedere alla tesi, avallata dalla giurisprudenza maggioritaria, che considera quello di epidemia un reato allo stesso tempo di danno e di pericolo.

Per evento di danno si deve intendere la concreta manifestazione, in un certo numero di persone, di una malattia infettiva eziologicamente collegabile a determinati germi patogeni. Al primo evento se ne aggiunge poi un altro, di pericolo, rappresentato dalla possibilità di ulteriore propagazione della malattia stessa a causa della idoneità di quei germi patogeni a trasmettersi ad altri individui anche senza un intervento dell’autore dell’originaria diffusione. Il morbo infettivo, inteso come danno, costituisce la fonte di ulteriori possibili danni, cioè il concreto pericolo che il bene giuridico protetto dalla norma, rappresentato dall'incolumità e dalla salute pubblica, possa essere distrutto o diminuito.

Il pericolo per la pubblica incolumità che la condotta di epidemia deve determinare e che è dato dalla potenzialità espansiva della malattia contagiosa, è sì un pericolo per un bene "superindividuale", ma è un pericolo susseguente, il cui accertamento presuppone, perché la fattispecie possa dirsi integrata, la preventiva verifica circa la causazione di un evento dannoso per un certo numero di persone, per giunta ricollegabile, sotto il profilo causale, alla condotta tenuta dal soggetto agente^[52].

Sulla scorta di queste considerazioni, il reato de quo dovrebbe escludersi, ad esempio, allorquando l’insorgere e lo sviluppo della malattia rimanessero circoscritti nel perimetro spaziale di una azienda ospedaliera^[53].

In termini sintetici, l’evento di danno corrisponde alla malattia, mentre l’evento di pericolo corrisponde alla propagazione della malattia. In ordine a questa configurazione, il delitto di cui all’art. 438 c.p. si connota per la previsione di un evento complesso tale da rispecchiare un duplice grado di offensività: uno di dannosità concretamente apprezzabile in relazione alle vittime del morbo epidemico ed uno di pericolosità presunta (o astratta) per quanto riguarda i consociati la cui salute non sia stata ancora pregiudicata ma sia stata messa a repentaglio dalla diffusione di germi patogeni^[54].

A proposito dell’elemento psicologico del reato, la dottrina maggioritaria ritiene che sia sufficiente il dolo generico, vale a dire la volontà di causare la diffusione di germi patogeni, nonché quella di provocare l’evento epidemia, insieme con la cognizione, da parte dell’agente, della efficacia patogenetica dei germi diffusi^[55]. Inoltre, parte della dottrina ritiene compatibile, condivisibilmente, la fattispecie ex art. 438 c.p. con la figura del dolo eventuale, non escludendosi aprioristicamente che il reo abbia agito, nella violazione della regola prudenziale, accettando il rischio di una plausibile realizzazione dell’epidemia^[56].

Inoltre, intanto il reato di epidemia in forma dolosa (e colposa) si intende consumato in quanto si verifichi il morbo epidemico, che ne costituisce dunque l’evento, accompagnato dalla ulteriore pericolosità nei confronti dei soggetti non ancora infetti^[57].

Infine, non si può assolutamente non richiamare il contenuto dispositivo di una recentissima sentenza della Cassazione penale, la n. 48014 del 2019, che affronta per la prima volta la fattispecie di epidemia dolosa ed il cui principio di diritto viene di seguito riportato: «Il reato di epidemia è configurabile nel caso in cui la diffusione dei germi patogeni, che in astratto possono essere trasmessi anche per contatto umano, raggiunga un numero indeterminato di persone, in tempi rapidi, nel medesimo luogo, con capacità di agevole successiva espansione» (trattasi di fattispecie in cui l’agente ha contagiato oltre trenta persone, avendo rapporti sessuali non protetti, nonostante avesse consapevolezza della propria sieropositività).

Relativamente all’incombente capacità diffusiva del Coronavirus, l’importanza di questa massima è estrema. Invero, il giudice nomofilattico ha interpretato estensivamente l’art. 438 c.p. nel senso che la diffusione mediante germi patogeni, ai fini della configurazione del reato di epidemia, possa avvenire altresì attraverso il contatto umano, con la conseguenza che ben può aversi epidemia dolosa laddove il Coronavirus venga tramesso da un soggetto nei confronti di altri soggetti^[58]. Ad esempio, è in astratto perseguibile colui che, consapevole di essere affetto dal Coronavirus (che ha un elevato tasso di diffusione del contagio), decida di mescolarsi intenzionalmente in una calca di persone.

Tuttavia, la Suprema Corte non si è esonerata dal precisare che la diffusione epidemica è difficilmente realizzabile attraverso questa specie di modalità, ponendo l’accento sul tipo di evento che la norma tende a stigmatizzare. Detto evento non si sostanzia nella produzione di un qualsivoglia morbo infettivo contagioso, ma esclusivamente nella causazione di una malattia in grado di diffondersi nella popolazione in misura tale da colpire, in una medesima estensione temporale, una quantità ingente di persone^[59] con carattere di eccezionalità e straordinarietà^[60]. In altri termini, il contatto umano, almeno di norma, non è capace di determinare questo effetto. Oltre che corroborare la tesi dell’epidemia come reato al contempo di evento e di pericolo, la decisione in esame contribuisce all’acquisizione al patrimonio del diritto vivente degli elementi costitutivi in senso materiale della fattispecie di cui all’art. 438 c.p.. Elementi che già in precedenza hanno trovato corrispondenza nella giurisprudenza di merito, essendo rappresentati dalla «rapidità della diffusione, la diffusibilità ad un numero indeterminato e notevole di persone, l'ampia estensione territoriale della diffusione del male»^[61].

Ne deriva che tutti coloro i quali si sono sottoposti all’apposito test e sono risultati positivi a detta malattia, ovvero coloro ai quali è stata imposta la quarantena domiciliare obbligatoria allo scopo di evitare ulteriori contagi, potranno andare incontro, se assumono una condotta dolosamente indirizzata a determinare l’epidemia, alla pena detentiva più severa del nostro ordinamento: l’ergastolo.

6. Il delitto di epidemia colposa ex art. 452 c.p.

Nessun particolare ostacolo si frappone fra il reato di epidemia e la sua modalità di estrinsecazione in forma colposa. L’art. 452 c.p., infatti, punisce l’epidemia anche ove sussista l’elemento psicologico della colpa. In applicazione delle regole generali del diritto penale, si avrà tale reato laddove l’agente provochi «colposamente» la diffusione di germi patogeni a causa di negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, fermo restando l’assenza della volontarietà dell’azione. Oltre alla violazione della regola cautelare, sempre secondo i principi penalistici, è obbligatoria la sussistenza della prevedibilità dell’evento (nel nostro caso, il soggetto attivo del reato deve essere reso edotto o comunque consapevole della capacità del germe di dar luogo ad un processo morboso) e del superamento del rischio consentito dalla norma (l’agente non può essere colpevolizzato allorché abbia rispettato scrupolosamente il precetto normativo).

La norma precauzionale violata può essere ora di natura giuridica ora di stampo sociale. Nella prima categoria di certo rientrano le disposizioni attualmente vigenti in materia di Coronavirus e contenute nel decreto-legge, 23 febbraio 2020, n. 6, nel cui art. 1, comma 2, lett. h), si fa espresso riferimento alla «applicazione della misura della quarantena con sorveglianza attiva agli individui che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusiva».

Da queste premesse discende allora che è ben possibile includere nel novero di questo illecito tutti quei casi in cui un soggetto, destinatario di un provvedimento limitativo della libertà personale in quanto risultato positivo al COVID-19 ed obbligato a rispettare la quarantena domiciliare, abbia infranto le regole prudenziali impostegli, benché in difetto della volontà di causare la malattia infettiva, ed abbia agito non curandosi delle possibili conseguenze derivanti dalla sua condotta.

L’unica questione controversa che orbita attorno all’art. 452 c.p. è quella riguardante il trattamento sanzionatorio. Questa vertenza nasce dalla formulazione di detta norma che, in seguito alle riforme legislative susseguitesi nel tempo, ha assunto un carattere di ambiguità. Storicamente, il comma 2 dell’art. 438 c.p., recitando «Se dal fatto deriva la morte di più persone, si applica la pena di morte», disciplinava la fattispecie di epidemia dolosa aggravata^[62]. Senonché, con l’entrata in vigore del d.lgs. lgt. 10 agosto 1944, n. 224, la pena capitale è stata soppressa ed è stato previsto che «in luogo di questa si applica la pena dell’ergastolo». Ciò ha comportato la uniformazione del grado punitivo del 1° e 2° comma dell’art. 438, venendo comminata la pena dell’ergastolo in entrambi i casi previsti, di guisa che il trattamento della ipotesi delittuosa circostanziata risulta equiparata, negli effetti sanzionatori, a quella semplice^[63]. Come opportunamente parte della dottrina ha precisato, allo stato attuale la pena dell’ergastolo si applica non solo nel caso di morte di più persone, senza concorso di reati e senza aumento della pena, ma anche in quello di decesso di una sola persona^[64].

A tale orientamento se n’è opposto un altro minoritario che, sulla scorta della concezione tradizionale in auge prima della riforma del ’44 (peraltro riferita al primo comma), perpetua l’idea per la quale in caso di più persone verrebbe in essere il concorso di reati tra l’epidemia dolosa ed omicidio, con conseguente applicazione dell’art. 72 c.p.^[65].

Tutto ciò si ripercuote inevitabilmente sulla fattispecie di cui all’art. 452 c.p., che fondava e continua a fondare il trattamento sanzionatorio in relazione al dictum dell’art. 438 c.p.. Prima della novella legislativa, il testo dell’art. 452 c.p. comminava la reclusione da tre a dodici anni nei casi in cui, per relationem, l’art. 438 c.p. prevedeva l’applicazione della pena capitale. Dopo la suddetta opera di standardizzazione sanzionatoria, l’art. 452 c.p. contempla pene diverse per fatti che in ottica dolosa sono castigati in egual misura.

Il discusso quesito, a questo punto, risulta evidente: esiste ancora, nell’alveo dell’epidemia colposa, una distinzione in ordine alla gravità degli effetti dell’epidemia, con consequenziale sopravvivenza normativa dell’art. 452, comma 1, n. 1, c.p., oppure ci si deve inoltrare verso la strada della omogeneizzazione della pena (quella prevista dall’art. 452, comma 1, n. 2, c.p.), indipendentemente dal grado di disvalore penale^[66]?

In altri termini, quid iuris?

A tale problematica si prospetta un duplice ordine di soluzioni, a seconda che si voglia prediligere il dato letterale (e dunque quello del trattamento sanzionatorio) ovvero quello sostanziale (vale a dire il grado di gravità del fatto incriminato).

La prima attinge le proprie conclusioni muovendo dal presupposto che, essendo stata compiuta un’opera di livellamento delle sanzioni in riferimento al reato di epidemia dolosa, ne deriva senza problemi, per la presenza di una clausola di rinvio nell’art. 452, che anche l’illecito di epidemia colposa debba adeguarsi al mutamento legislativo. Secondo questo indirizzo interpretativo, l’art. 452, comma 1, n. 1, deve ritenersi implicitamente abrogato per incompatibilità con il d.lgs. 10 agosto 1944, n. 224. Con il risultato che il solo trattamento sanzionatorio previsto per tale fattispecie debba individuarsi nella reclusione da uno a cinque anni, vale a dire quello previsto quando l’art. 438 c.p. commina la pena dell’ergastolo^[67].

La seconda soluzione, invece, valorizza il dato sostanziale, vale a dire il diverso “fatto” menzionato nell’art. 452, comma 1, n. 1 (morte di più persone) e n. 2 (morte di una sola persona o diffusione dei soli germi patogeni). In altre parole, se dal fatto deriva una pluralità di decessi si applica la pena da tre a dodici anni, nelle altre ipotesi quella da uno a cinque anni^[68].

Ad avviso chi scrive è preferibile aderire alla prima soluzione prospettata, in quanto la seconda rischia di discostarsi in maniera spropositata dal tenore letterale del comma 1 dell’art. 452 c.p. È vero che nei n. 1 e 2 di tale comma sono astrattamente considerate due fattispecie di portata offensiva dissimile, che ragionevolmente richiederebbero una diversità di trattamento sanzionatorio, ma non si può assolutamente prescindere dal dato letterale (tanto caro al diritto penale) che descrive il fatto tipico, fino al punto da stravolgere le sue conseguenze giuridiche. Se infatti è pacifico che l’art. 438 c.p. prevede una ed una sola possibile sanzione (ergastolo), a prescindere dalla quantità di decessi o di gravità del fatto, è inevitabile prendere atto che la stessa sorte toccherà all’art. 452 c.p. che, mediante la tecnica per relationem, si rifà per la scelta punitiva interamente alle disposizioni del primo (reclusione da uno a cinque anni).

Non essendo occorsi, nel passato, casi di sentenze di condanna per epidemia colposa, la giurisprudenza non si è mai trovata a dover fronteggiare questa particolare problematica, devolvendo la risoluzione della questione alla sola elaborazione dottrinaria. È auspicabile, pertanto, un intervento del legislatore che ponga fine ai suddetti punti di divergenza, in una prospettiva de jure condendo che tenga conto del principio costituzionale di uguaglianza e, come suo logico corollario, di ragionevolezza ex art. 3 Cost..

7. Il delitto di epidemia tentata ex artt. 438 e 56 c.p.

Il problema della configurabilità del tentativo nel delitto di epidemia è abbastanza controverso. Per attingere una soluzione finale è fondamentale affrontare due questioni preliminari: l’ontologica compatibilità di tale reato con la morfologia del tentativo e il quantitativo di soggetti sufficiente affinché si possa eventualmente integrare la fattispecie di cui all’art. 438 c.p. nella sua forma tentata, piuttosto che in quella consumata.

La prima questione si può risolvere solo se si aderisce, come precedentemente chiarito, alla tesi della epidemia come reato al contempo di evento e pericolo (o, tutt’al più, di solo evento). Al contrario, se lo si configura come illecito di pericolo (astratto o concreto) si incontrano notevoli inconvenienti. Invero, la dottrina attualmente maggioritaria esclude la compatibilità di quest’ultima categoria di reati con i connotati del delitto tentato, muovendo dal presupposto che punire il tentativo di un reato di pericolo equivarrebbe a reprimere «il pericolo di un pericolo», così finendo con l’anticipare eccessivamente la soglia della punibilità^[69].

La seconda questione è di difficile risoluzione dal momento che i precedenti giurisprudenziali non sono tali da consentire l’individuazione di un criterio quantitativamente certo, in grado di offrire risposte precise al quesito in termini numerici. Per tale ragione, sarà precipuo compito del giudice, caso per caso, verificare la sussistenza dei requisiti del tentativo, muovendo da alcuni dati primari che in dottrina ed in giurisprudenza trovano pacifico riscontro: la natura eccezionale del morbo epidemico, la sua straordinarietà in correlazione alla ordinaria ed abituale diffusione di una patologia ed il danno arrecato ad una ingente quantità di persone^[70].

In conclusione, in rapporto all’epidemia dolosa, il tentativo intanto è configurabile in quanto si provochi sì la diffusione di germi patogeni ma, per qualsivoglia motivo, l’evento epidemico non si scateni in tutta la sua espansione ovvero non venga rilevato alcun caso di malattia. È bene ricordare che devono essere sussistenti i presupposti di fatto richiesti dall’art. 56 c.p., ovverosia l’idoneità e l’univocità degli atti diretti a commettere il delitto. Invero, se tali atti fossero posti in essere mediante l’utilizzo di mezzi inidonei (come ad esempio germi o sostanze che, benché patogeni, siano scientificamente stimati come inoffensivi) si ricadrebbe nella fattispecie di cui all’art. 49 c.p., comma 2, vale a dire nel reato impossibile, con conseguente esclusione della punibilità^[71].

8. Il delitto di epidemia omissiva ex artt. 438 e 40, comma 2, c.p.

Il delitto di epidemia, come sopra affermato, è presente nel codice penale con lo schema dei reati a forma vincolata: con il sintagma «mediante la diffusione di germi patogeni» la norma richiede, per perpetrare l’evento di epidemia, la tenuta di una specifica condotta. La formulazione letterale della disposizione di cui all’art. 438 c.p. preclude la possibilità di applicare la clausola di equivalenza contenuta nel comma 2 dell’art. 40 c.p., secondo cui «non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo»^[72].

Quest’ultima norma, infatti, si applica ai reati di evento a forma libera (o causalmente orientati), per la cui integrazione è sufficiente la realizzazione dell’evento in senso naturalistico descritto dalla fattispecie, in termini quindi di pura produzione del risultato voluto dalla norma e senza modalità particolari di evoluzione comportamentale dell’agente^[73].

Sia la dottrina maggioritaria che la giurisprudenza tendono a sostenere la tesi della incompatibilità del delitto di epidemia con lo schema omissivo di condotta, muovendo da due assunti fondamentali: l’assenza della necessità che il contegno dell’agente presenti determinate caratteristiche modali e l’impossibilità di operare una equiparazione tra un mero non impedire ed il provocare l’evento a quelle specifiche condizioni richieste dalla legge, non potendosi ravvisare nell’omesso impedimento dell’evento il disvalore penale espresso dalle modalità dell’azione^[74].

9. Osservazioni conclusive

Quella delineata dal legislatore penale è una vera e propria compagine normativa a più strati, in grado di fronteggiare le molteplici possibili violazioni in materia di COVID-19. Dalla sanzione dell’ammenda o dell’arresto alla pena detentiva da uno a cinque anni, fino ad arrivare alla reclusione non inferiore a dodici anni e finanche all’ergastolo.

Il legislatore ha provveduto a creare un quadro completo che tiene conto di ogni sfaccettatura, elemento psicologico del reato, grado di colpevolezza e diversità del fatto in primis. È un risultato che risponde alla logica di misurazione del livello di offesa arrecato al bene giuridico tutelato.

Le disposizioni penali contro il Coronavirus posseggono una natura che in questa sede si vuole definire “eclettica”. Esse si rivolgono da un lato alla generalità dei consociati, anche non infettati dalla malattia, cui è rivolto il provvedimento legalmente dato dall’Autorità, al fine di predisporre una serie di misure cautelative finalizzate a scongiurare, in via preliminare, quei comportamenti che creano in capo ad essi il rischio di contagiare o di essere contagiati. Dall’altro lato, esse si riferiscono ad una cerchia di soggetti determinati che, risultati positivi al test di accertamento del COVID-19 o sottoposti alla quarantena domiciliare obbligatoria, presentano caratteristiche di alta probabilità, se non certezza, di diffusione dell’epidemia; soggetti nei confronti dei quali, pertanto, trova piena giustificazione la differente e maggiore limitazione della propria sfera giuridica.