1. Premessa

Ogni ordinamento giuridico contempla una serie di normative volte a tutelare il soggetto giuridico in situazioni o circostanze che possono renderlo vulnerabile o incapace temporaneamente o permanentemente di provvedere autonomamente a sé stesso. Per rendere al meglio il concetto di ‘debolezza’ del soggetto giuridico al quale ci si riferisce, si pensi ad esempio, alle norme e agli istituti a tutela dei minori oppure agli istituti dell’interdizione, inabilitazione o alla recente, amministrazione di sostegno.

Inoltre, riferendosi ad altre casistiche, è noto che il legislatore si prodiga, da sempre, per tutelare altre tipologie di categorie deboli come i lavoratori o i consumatori, che potrebbero subire ingiustizie derivanti dal loro essere parte debole in un rapporto contrattuale. 

Si sottolinea come tale elencazione ha un solo scopo esemplificativo che lascerà spazio a una più specifica e approfondita analisi di istituti adibiti alla tutela del soggetto-persona fisica quando al verificarsi di determinati eventi o circostanze, risulta fondamentale servirsi di qualcuno che curi i propri interessi.

 In tale ambito, con la legge n. 6 del 9 gennaio 2004^[1], veniva introdotto nel nostro ordinamento il nuovo istituto dell’amministrazione di sostegno adibito a tutelare persone prive in tutto o in parte di autonomia per l’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente, garantendo però una minore limitazione della capacità di agire, rispetto agli istituti preesistenti^[2].

Pertanto, come sarà evidenziato e spiegato nel presente contributo, secondo unanime valutazione dottrinale e giurisprudenziale, gli istituti dell’interdizione e inabilitazione risultano ormai figure del tutto residuali e desuete, avendo ormai lasciato spazio al nuovo istituto introdotto^[3].

2. La normativa sull’amministrazione di sostegno

Nell’art. 404 c.c., introdotto dalla legge 6/2004, si afferma che “La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio”.

Infatti, la ratio sottostante tale norma è quella di poter garantire assistenza nella gestione dei rapporti personali e patrimoniali a soggetti affetti da disturbi non di gravità tale da poter dar luogo all'interdizione, non a caso tale alternativa è da considerarsi privilegiata da parte del legislatore, rispetto alle tradizionali figure dell’interdizione e dell’inabilitazione^[4], tra l’altro particolarmente criticate in quanto, in alcuni aspetti, contrastanti con il principio di dignità della persona^[5].

Pertanto, l’istituto è rivolto a diverse categorie di soggetti, affetti da incapacità motoria, psichica o che abusano di sostanze stupefacenti o altre casistiche particolari analizzate negli anni dalla giurisprudenza, proprio grazie alla flessibilità che contraddistingue l’istituto. Le problematiche legate a tale strumento “risiedono principaliter nell’essenza stessa dell’istituto, volutamente dal legislatore configurato in maniera molto duttile e flessibile”^[6].

Si tratta di un istituto che esprime anche nell’ordinamento civile una nuova concezione della malattia volta a evitare l’isolamento del disabile e a promuovere, per quanto possibile, la sua integrazione nella società^[7], cercando di valorizzare al massimo grado le sue possibilità di autodeterminazione e riducendo alla residualità^[8] le misure tradizionalmente stigmatizzanti dell’interdizione e dell’inabilitazione^[9].

Soffermandoci sul concetto di flessibilità già menzionato, si rileva che l’istituto dell’amministrazione di sostengo^[10] fa leva sulla residuale capacità d’agire del soggetto da amministrare e costruisce misure di protezione considerando le reali necessità dello stesso, evitando di limitare ove possibile l’autonomia personale. L’amministrazione di sostegno può prevedere, però, il conferimento di poteri di rappresentanza esclusiva o di assistenza in capo all’amministratore, con la possibilità di estendere all’amministrato anche alcune disposizioni in materia di interdizione e inabilitazione (ex art. 411, ult. co., c.c.)^[11].

In tali occasioni, però è facile che sorgano una serie di problematiche, in materia, ad esempio di capacità di donare, di testare, di accettare eredità, di rilasciare procure^[12], in assenza di un'apposita disposizione nel decreto di nomina^[13] e non avendo il legislatore ancora effettuato alcun coordinamento tra il nuovo istituto e le materie correlate.

Sottolineati gli aspetti fondamentali della disciplina, non bisogna dimenticare che il beneficiario dell’amministrazione conserva, infatti, ex art. 409 c.c.^[14], la piena capacità per tutti gli atti per i quali non sono attribuiti poteri esclusivi all’amministratore di sostegno, nello specifico, conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore e comunque, potrà ,in ogni caso, porre in essere atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana^[15].

2.1 L’amministrazione di sostegno e gli altri istituti di tutela della persona: quando è preferibile un rimedio meno gravoso

L’amministrazione di sostegno, come osservato sin da subito dalla dottrina^[16], costituisce la riproduzione nel nostro ordinamento dei c.d. diritti dei disabili, ormai patrimonio degli ordinamenti più evoluti, che si affianca ad interdizione ed inabilitazione provando a superarne i rigidi schemi^[17]. 

Si rende opportuna una breve disamina sugli istituti tradizionali per la tutela della persona, per poi analizzare quando e perché può risultare più opportuno uno strumento meno invasivo e pertanto in grado di adattarsi alle concrete esigenze del beneficiario.

Gli artt. 414^[18] e ss. del c.c. disciplinano l’istituto dell’interdizione, utilizzabile qualora un minore emancipato o un soggetto maggiorenne si trovino in una condizione di infermità mentale, tale da non consentire al soggetto di provvedere autonomamente ai propri interessi. È necessario specificare che il concetto di abituale infermità mentale non è collegato per forza ad una tipica malattia mentale, essendo sufficiente una patologica alterazione psichica tale da rendere il soggetto del tutto incapace di provvedere a sé stesso.

Tale incapacità deve essere valutata in base ad una serie di elementi, in primis, analizzando la personalità e le condizioni sociali dell’interdicendo, in seguito valutando la natura e l’entità dei suoi rapporti di natura patrimoniale e personale. 

Terminato l’iter necessario si otterrà un’interdizione giudiziale (per tenerla distinta da quella legale operante ex lege) in quanto l’incapacità dell’interdetto verrà accertata giudizialmente tramite una sentenza costitutiva provvisoriamente esecutiva.

Per dovere di completezza, si sottolinea che gli atti giuridici eventualmente compiuti dall’interdetto giudiziale sono annullabili, essendo per tali eventualità necessario l’intervento del tutore appositamente nominato^[19].

L’inabilitazione, invece, è disciplinata dall’art. 415 c.c.^[20] ed è una forma meno gravosa rispetto all’interdizione, applicabile per stati di incapacità non assoluti. Nello specifico, l'inabilitazione consente di dichiarare giudizialmente la ridotta capacità di agire di un soggetto maggiorenne che per le sue condizioni mentali o fisiche non è pienamente in grado di curare i propri interessi. Tale circostanza necessita della nomina di un curatore, il quale a differenza del tutore non si sostituisce all’inabilitato ma semplicemente ha il compito di assisterlo e non di rappresentarlo.

Si sottolinea che la condotta del soggetto da inabilitare deve essere tale da arrecare, anche potenzialmente, gravi pregiudizi economici alla sé stesso o alla sua famiglia e il riferimento ad altre cause di menomazione come l’abuso di alcool o di sostanze stupefacenti, devono essere tali da aver alterato la sfera psico-volitiva del soggetto^[21].

2.2 Aspetto processuale per l’accesso all’istituto

Dal punto di vista processuale, la domanda per l’ottenimento della nomina di un amministratore di sostegno, secondo il combinato disposto tra gli artt. 406^[22] e 417^[23] c.c., può essere proposta dallo stesso beneficiario^[24], dai familiari, da persone conviventi con il potenziale beneficiario, dall’eventuale tutore se si tratta di interdetto o dal curatore se si tratta di soggetto inabilitato ed infine, dal pubblico ministero (debitamente informato dai responsabili dei servizi sanitari impegnati nell’assistenza del soggetto^[25]).

La domanda deve avere la forma del ricorso e il giudizio di volontaria giurisdizione dovrà essere instaurato presso il Tribunale del luogo ove il potenziale beneficiario ha dimora abituale^[26], essendo necessario che il giudice tutelare ascolti personalmente la persona per la quale si richiede la misura, addirittura recandosi presso la stessa ove necessario^[27].

Infatti, in tali casi il giudice tutelare ha potere di modificare o integrare (ex art. 407, c. 4 c.c.), anche d'ufficio, le statuizioni contenute nel decreto di nomina dell'amministratore di sostegno, in ogni momento, soprattutto quando si verificano contrasti fra l'amministratore e l’amministrato.

Data la presunta urgenza della misura richiesta, il giudice provvede nel termine di sessanta giorni dalla presentazione del ricorso tramite un provvedimento che prende la forma di un decreto motivato ex art. 405 c.c.

Tale decreto è immediatamente esecutivo, tranne nei casi in cui il beneficiario dell’amministrazione di sostegno era già stato interdetto o inabilitato, in tali circostanze, infatti, sarà necessaria una preventiva revoca di tali misure per poter poi attuare quella da ultimo richiesta, che diventerà esecutiva solo dopo la pubblicazione della sentenza di revoca. Per quanto attiene, invece, il minore non emancipato, il decreto potrà essere emesso solo nell'ultimo anno della sua minore età e diventerà esecutivo al momento del compimento dei diciotto anni.

Avendo già parlato della peculiarità dell’istituto, ovvero la flessibilità che lo contraddistingue, vediamo come trova applicazione nella pratica e per l’appunto, nel momento dell’emissione del decreto di nomina dell’amministratore di sostegno.

Tale provvedimento dovrà contenerne, in primis, le generalità del beneficiario nonché dell’amministratore nominato, la durata dell’amministrazione e l’oggetto della stessa, ovvero l’indicazione degli atti che devono essere compiuti con l'assistenza dell'amministratore o da questi posti in essere in nome e per conto dell'interessato (ex art. 405^[28]).

Inoltre, devono espressamente essere indicati i limiti periodici delle spese quotidiane o, in generale, delle spese che necessariamente dovranno essere sostenute nell'interesse del beneficiario, tenendo sempre in considerazione l’ammontare del suo patrimonio. Tale circostanza, comporta un onere a carico dell’amministratore di dover prospettare al giudice tutelare dei rendiconti e delle relazioni periodiche relative all'attività svolta nell’interesse dell’amministrato e del suo patrimonio, nonché in merito alle condizioni di vita personale/sociale dello stesso.

La nomina inoltre, potrà essere accompagnata da necessari provvedimenti ritenuti dal giudice urgenti, sempre al fine di tutelare al meglio la persona del beneficiario e il suo patrimonio.

Un’ulteriore questione che merita di essere approfondita, soprattutto alla luce della recente pronuncia della Cassazione^[29], riguarda la natura decisoria o gestoria del decreto di nomina dell’amministratore di sostegno.

La giurisprudenza di legittimità utilizza come discrimen tra provvedimenti aventi contenuto decisorio e quelli meramente gestori, l’oggetto degli stessi, nel senso che, solo quelli di natura decisoria riguardano diritti soggettivi o lo status della persona^[30].

Tale distinzione rileva poiché secondo la giurisprudenza di legittimità solo per i provvedimenti di natura decisoria si può proporre il reclamo alla Corte di appello ex art. 720 c.p.p., viceversa per i provvedimenti di natura gestoria si deve applicare la disciplina generale ex art. 739 c.p.p. che prevede il reclamo del decreto del giudice tutelare al Tribunale.

È opportuno premettere che nel caso di specie, si richiedeva la nomina di un amministratore di sostegno, preventivamente designato ex art. 408 c.c. Essendo il beneficiario un Testimone di Geova, esprimeva la sua volontà di non ricevere emotrasfusioni ma, il giudice rigettava tale istanza, escludendo la possibilità che l’amministratore potesse manifestare tale volontà del beneficiario, negando quindi il consenso alle richiamate trasfusioni.

Avverso tale provvedimento del giudice tutelare, l’amministratore proponeva reclamo ex art. 720 bis, comma 2, c.p.c.^[31] alla Corte di Appello, la quale dichiarava lo stesso inammissibile in quanto il provvedimento impugnato veniva considerato come gestorio^[32] e non decisorio, dovendosi applicare quindi il disposto ex art. 739 c.p.c. applicabile ai i procedimenti camerali^[33].

Tale inammissibilità seguiva un ragionamento basato sull’interpretazione letterale dell’art. 720 bis c.p.c., il quale, secondo la Corte d’Appello, si riferiva unicamente al decreto con cui viene aperta o chiusa l’amministrazione di sostengo e non ai casi in cui si discuteva dei poteri conferiti all’amministratore (come nel caso di specie: non prestare il consenso alle emotrasfusioni, preservando la volontà del beneficiario di non riceverle nel rispetto della sua religione).

Questa corrente di pensiero aderiva all’orientamento prevalente della Cassazione^[34], in base al quale, appunto, il regime speciale ex art. 720 bis c.p.c. doveva utilizzarsi nei casi di provvedimenti di natura decisoria e non gestoria. Per dovere di chiarezza, si evidenzia che, il decreto con cui viene disposta l’amministrazione di sostegno ha ad oggetto questioni relative a diritti soggettivi o allo status della persona, presentando quindi carattere decisorio, destinato, peraltro,  ad acquisire efficacia di res judicata, sia pure rebus sic stantibus, potendo essere revocato o modificato solo al venir meno dei presupposti richiesti dalla legge^[35].

Dinanzi a tale statuizione, l’amministratore di sostegno, nonché moglie del beneficiario, ricorreva in Cassazione, sostenendo tra le altre cose la violazione dell’art. 720 bis c.p.c. e la falsa applicazione dell’art. 739 c.p.c., in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, il decreto del giudice tutelare non aveva affatto natura gestoria, ma bensì decisoria, trattandosi dello stesso provvedimento con il quale si disponeva l’apertura dell’amministrazione di sostegno ed essendo la richiesta di autorizzazione alla negazione del consenso alle cure la ragione fondamentale del ricorso per l’istituzione dell’amministrazione stessa^[36].

Nel caso di specie, sottoposto all’attenzione della S.C., il nesso indissolubile tra la scelta dell’istituto in esame e la volontà del beneficiario di non ricevere emotrasfusioni indicava la natura decisoria del provvedimento di apertura dell’amministrazione di sostengo, incidendo lo stesso su diritti fondamentali della persona. La Corte afferma, infatti che: “l’apertura, la designazione e l’istanza volta a far valere le direttive … riguardanti l’esercizio di diritti fondamentali quali quello all’autodeterminazione nelle scelte sanitarie (art. 32 Cost.) e al rispetto delle proprie convinzioni religiose (art. 19 Cost.) sono inscindibilmente legati ed hanno sicuramente natura decisoria”, per questi motivi, ritiene ammissibile il reclamo ex art. 720 bis c.p.c. verso il provvedimento del giudice tutelare con il quale si sia pronunciato sulla domanda di autorizzazione - proposta dall’amministratore di sostegno in sede di apertura della procedura o in un momento successivo - ad esprimere, in nome e per conto dell’amministrato, il consenso o il rifiuto alla sottoposizione a terapie mediche, essendo tale provvedimento, per i motivi esposti, chiaramente di natura decisoria - in quanto incidente su diritti soggettivi personalissimi^[37].

3. La scelta dell’amministratore di sostengo: familiare o soggetto esterno?

Il legislatore, coadiuvato da un’attenta giurisprudenza, è stato molto preciso nel dettare i criteri in base ai quali può essere scelto il soggetto più idoneo ad assumere la carica di amministratore.

Si ribadisce che, come indicato nell’art. 408 c.c., la scelta dell'amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario.

Interpretando la normativa vigente^[38], infatti, risulta abbastanza semplice rendersi conto che la scelta del legislatore è orientata verso un soggetto che appartiene al nucleo familiare del beneficiario, in forza del rapporto di fiducia che deve preesistere al momento della nomina, ovvero, il coniuge non separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio, il fratello, la sorella, il parente entro il quarto grado o un soggetto già designato dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata. Si precisa che, come ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, tale indicazione “non contiene alcun criterio preferenziale in ordine di elencazione, perché ciò contrasterebbe con l'ampio margine di discrezionalità, riconosciuto dalla legge al giudice di merito, finalizzata esclusivamente alla cura degli interessi del beneficiario”^[39].

Risulta, invece, incompatibile con la nomina di amministratore di sostegno la figura dell’operatore dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario (ex art. 408 c.c.).

Inoltre, la nomina può essere effettuata dallo stesso soggetto interessato^[40], tramite atto pubblico o scrittura privata autenticata, in previsione della propria eventuale futura incapacità, anche se, l’ultima parola spetta sempre al giudice tutelare che, ravvisati gravi motivi, può sempre nominare un soggetto diverso da quello già designato^[41].

Nella realtà fattuale, ben può verificarsi l’ipotesi in cui vi siano aspri conflitti all’interno del nucleo familiare o che il soggetto designato non abbia un vero legame affettivo con il beneficiario, tale da consentire la realizzazione della ratio dell’istituto in esame.

Pertanto, quando il giudice tutelare si rende conto dell’esistenza di conflitti endofamiliari, l’unica soluzione esperibile è quella di nominare amministratore di sostegno un soggetto terzo^[42]alla famiglia, in grado, pertanto, di tutelare gli interessi personali ed economici del beneficiario con una maggiore serenità e in maniera imparziale^[43].

Per dovere di completezza, si specifica che la Suprema Corte con pronuncia n. 14190 ha ritenuto corretta la scelta del giudice di merito di nominare amministratore di sostegno un soggetto estraneo alla famiglia del beneficiario. Il giudice tutelare, infatti, nel valutare le risultanze istruttorie e ciò che emergeva dalla condotta delle parti, notava l’esistenza di importanti contrasti esistenti tra i parenti; nello specifico un grave conflitto tra i fratelli della beneficiaria e le loro famiglie, che avrebbe impedito ogni forma di collaborazione nell'interesse della futura amministrata.

Si precisa che, la nomina di un amministratore estraneo al nucleo familiare, può avvenire anche in altri casi, come ad esempio quando i parenti appaiono prevalentemente preoccupati di garantire una corretta gestione del patrimonio e poco interessati della salute psicofisica della persona, ai suoi bisogni e alle sue aspirazioni^[44]; oppure quando il beneficiario risulta trovarsi in uno stato di dipendenza e/o sudditanza psicologica nei confronti del familiare o del convivente^[45].

4. Orientamento giurisprudenziale in materia di istituti di tutela della persona

A seguito dell’introduzione del nuovo istituto, la giurisprudenza ha resto quasi residuali le ipotesi di applicazione degli istituti di interdizione e inabilitazione, configurandoli come extrema ratio^[46].

Si evidenzia che il discrimen in merito al grado di capacità del soggetto bisognoso di protezione, tra interdizione ed amministrazione di sostegno, non è di tipo quantitativo, posto che ciò che rileva ai fini dell’applicazione dell’interdizione quale misura estrema di protezione sia l’inadeguatezza funzionale di ogni altra misura, in primo luogo quella flessibile dell’amministrazione di sostegno, concepita per essere destinata a soddisfare su misura i bisogni di protezione del beneficiario^[47].

Infatti, i giudici di legittimità hanno osservato che il disposto dell’art. 404 c.c. nel momento in cui stabilisce che possa essere assistita da un amministratore di sostegno la persona che per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica si trovi nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi, anche parziale e temporanea,  porta a sostenere che tale misura possa essere disposta anche nell’ipotesi in cui detta impossibilità sia totale ed abituale, sempre che l’amministrazione di sostegno sia funzionale alla cura degli interessi del sofferente fisico o psichico.

In altre parole, si deve ritenere che, dopo l’entrata in vigore della legge n. 6/2004 l’interdizione e l’inabilitazione sono diventate misure di carattere residuale, avendo il legislatore dichiarato espressamente di voler perseguire la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente, come risulta confermato anche dalla Corte Costituzionale^[48].

Infatti, in tal senso la Suprema Corte si è pronunciata nel 2009 ^[49], ritenendo che il giudice tutelare nel valutare se ricorrono le condizioni a mente dell'art. 418 c.c. per applicare l'amministrazione di sostegno deve considerare che rispetto all’interdizione e all'inabilitazione, l'ambito di applicazione non va individuato nel grado di infermità o nell’impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore idoneità di tale strumento ad adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilità a alla maggiore agilità della relativa procedura applicativa, ben potendo il giudice tutelare graduare i limiti alla sfera negoziale del beneficiario dell'amministrazione di sostegno a mente dell'art. 405 c.c., c. 5, nn. 3 e 4, in modo da evitare che lo stesso possa essere esposto al rischio di compiere un'attività negoziale per sé pregiudizievole^[50].

Tale orientamento è stato ulteriormente confermato dalla più recente pronuncia della Suprema Corte^[51] n. 23332/2011, la quale ha spiegato che in senso contrario alla scelta interpretativa operata non vale invocare la diversità dei presupposti delle misure di protezione ex artt. 404, 414 e 415 c.c., in quanto le ultime due disposizioni individuano i possibili destinatari delle misure dell'interdizione e dell’inabilitazione nelle persone affette da abituale infermità di mente e la prima prevede che si possa ricorrere all'amministrazione di sostegno non solo a protezione delle persone affette da infermità psichica, ma anche di quelle affette da infermità o menomazione psichica, in entrambi casi anche se l'impossibilità di provvedere ai propri interessi che ne deriva  solo parziale e temporanea.

A seguito di una mera interpretazione letterale emerge che l'art. 404 c.c. non esclude la possibilità di ricorrere all’istituto in esame nei casi in cui, risulti impossibile provvedere autonomamente in maniera permanente ai propri interessi.

Inoltre, la possibilità di escludere i poteri di sostituzione o assistenza del tutore rispetto ad alcuni atti di ordinaria amministrazione^[52] dimostra che il ricorso all'interdizione risulterebbe ammissibile anche in caso di incapacità non assoluta. Tale assunto, infatti, contraddice radicalmente l'affermazione del necessario parallelismo tra invasività della misura di protezione e gravità della situazione di mancanza di autonomia^[53].

Ad abundantiam, lo strumento dell’amministrazione di sostegno richiede una continua interazione tra amministratore e beneficiario che presuppone una pur residuale capacità dello stesso dato che ^[54].

Infatti, imponendo tale interazione se non nei casi in cui risulti realizzabile sembra contraddire la tesi secondo la quale la scelta tra le diverse misure dovrebbe essere operata sulla base della gravità della situazione di incapacità.

Inoltre, “del tutto tautologico è … il richiamo alla natura tendenzialmente stabile dell'interdizione e dell'inabilitazione, che costituiscono status della persona derivanti da un accertamento giudiziale dell'incapacità, rispetto al carattere contingente e variabile delle misure stabilite da giudice tutelare a tutela del beneficiario dell'amministrazione di sostegno, restando aperto il problema dell'individuazione dei criteri di scelta tra le une e l'altra misura, problema da risolvere alla stregua del costante orientamento giurisprudenziale….

Infine, non ha pregio l'argomento a favore della preferibilità dell'interdizione per la migliore tutela che tale misura assicurerebbe per la necessità che il compimento di taluni atti da parte del tutore debbano essere autorizzati dal tribunale perché l'art. 411, nel richiamare alcune norme che disciplinano la tutela, espressamente richiama anche gli articoli 374 e 375 c.c. che prevedono le autorizzazioni per il compimento di atti da parte dell'amministratore di sostegno, essendo irrilevante che tali autorizzazioni siano attribuite alla competenza del giudice tutelare invece che a quella del tribunale. D'altra parte, come già rilevato, la postulata preferibilità porrebbe in contrasto con il carattere residuale dell'interdizione affermato con chiarezza dalla legge”^[55].

Sempre la Suprema Corte ha evidenziato che nell'applicazione di tale criterio deve tenersi conto in via prioritaria del tipo di attività che deve essere compiuta per conto del beneficiario. Ad esempio,  un'attività minima, estremamente semplice, tale da non rischiare di pregiudicare gli interessi del soggetto, per la scarsa consistenza del patrimonio disponibile, per la semplicità delle operazioni da svolgere e per l'attitudine del soggetto protetto a non porre in discussione i risultati dell'attività di sostegno nei suoi confronti corrisponderà l’amministrazione di sostegno; mentre sarà il caso di ricorrere all'interdizione nei casi in cui si deve gestire un'attività di particolare complessità o quando risulta necessario impedire al soggetto di compiere atti pregiudizievoli per sé stesso.

Infine, un ulteriore criterio che può aggiungersi, ma non sostituirsi, al criterio principale è la possibilità da parte del giudice di valutare anche la gravità e la durata della malattia, ovvero la natura e la durata dell'impedimento, o qualsiasi altra circostanza caratterizzante la fattispecie.

Al termine di questo breve confronto tra gli strumenti a tutela della persona preesistenti e l’amministrazione di sostegno, bisogna considerare che il nuovo istituto “si giova dell’influenza di decenni di critiche al sistema previgente e quindi di una diversa impostazione che va apprezzata nelle intenzioni”^[56] ma tenendo conto di alcuni aspetti dell’istituto non mancano le problematiche^[57] di coordinamento con il sistema previsto dal nostro ordinamento civilistico^[58], permanendo “zone grigie ed aree di sovrapposizione, a cagione delle quali la dottrina ha ritenuto opportuno ed auspicabile un intervento legislativo che effettui una chiara actio finium regundorum tra ciascun istituto”^[59].

4.1 Un emblematico caso risolto dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 12998/2019

Prima di procedere alla disamina della pronuncia enunciata, è opportuno precisare che il caso in esame riguarda fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore della L. 219/2017, contenente “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”^[60].

Brevemente dal 31 gennaio 2018, qualsiasi soggetto maggiorenne e capace di intendere e di volere^[61], può dettare disposizioni, in previsione di una sua eventuale e futura incapacità di autodeterminarsi, in merito alla accettazione o rifiuto di determinati accertamenti diagnostici, scelte terapeutiche o singoli trattamenti sanitari. Tali indicazioni per il futuro, possono essere fornite dal soggetto stesso tramite atto pubblico notarile, scrittura privata autenticata dal notaio o addirittura, con scrittura privata semplice da consegnare personalmente all’Ufficio dello Stato Civile del Comune di residenza^[62].

Ciò premesso, lo stesso art. 408, I comma c.c. consente ad un soggetto di predisporre la nomina di un amministratore di sostegno, per un momento futuro in cui non sarà più capace di provvedere autonomamente alla gestione dei propri interessi.

La Cassazione, con una recentissima pronuncia (sentenza n. 12998 del 15 maggio 2019), ha affermato che tale disposizione avrebbe una finalità ulteriore rispetto a quella appena indicata, ovvero di consentire al designante, che si trovi ancora nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, di impartire delle direttive vincolanti sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere in futuro all'amministratore designato^[63].

Tali direttive sulle decisioni terapeutiche future possono anche riguardare il rifiuto, ad esempio, di sottoporsi a determinate cure, nel rispetto di quanto previsto sia dalla Carta Costituzionale ex art. 32^[64], che dagli artt. 2^[65], 3^[66] e 35^[67] della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ovvero, il principio del rispetto della dignità umana, nonché il diritto fondamentale della persona all’autodeterminazione, compreso il diritto di rifiutare terapie o interromperle consapevolmente senza che tale rifiuto, ove informato, autentico e attuale, incontri un limite di ordine pubblico in un inesistente dovere di curarsi.

Inoltre, la Corte EDU, nella sentenza Testimoni di Geova di Mosca c. Russia, del giugno 2010, ha riconosciuto piena validità alle "direttive anticipate" esprimenti un rifiuto, dettato da motivi religiosi, alle terapie trasfusionali^[68].

Nel caso di specie, il giudice tutelare aveva rigettato un ricorso del coniuge dell’interessato, la quale chiedeva la sua nomina quale amministratore di sostegno del marito, essendo già stata designata nella funzione dallo stesso con scrittura privata, anche al fine di far valere l’irrevocabile volontà del marito di non essere sottoposto, neanche in ipotesi di morte certa ed imminente, a trasfusioni a base di emoderivati, trattandosi di un soggetto Testimone di Geova.

Come è noto, coloro che professano tale credo, non accettano le trasfusioni di sangue, neanche se in pericolo di vita, pertanto si ritiene che vada riconosciuto al paziente un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta, appunto può esporlo al rischio di perdere la vita.

Nello specifico, in tali circostanze e alla luce della normativa sul consenso informato, non può non rilevarsi la peculiarità della fattispecie in cui un Testimone di Geova (espressione di una fede religiosa il cui libero esercizio è sancito dall'art. 19 Cost.), maggiorenne e pienamente capace, nega il consenso alla terapia trasfusionale, essendo in tal caso il medico obbligato a desistere da tale terapia^[69], in quanto, in base al principio personalistico e ai principi sopra richiamati, ogni individuo ha il diritto di scegliere tra la salvezza del corpo e la salvezza dell'anima^[70], considerando anche che il medico, in base all’art. 38 del Codice Deontologico nella formulazione del 2006^[71], deve tener conto di quanto precedentemente manifestato dal paziente in modo certo e documentato^[72].

Avverso il rigetto del giudice tutelare, la parte proponeva reclamo in Corte d’Appello. Anche in tale sede la Corte territoriale provvedeva rigettando la domanda, sostenendo che il diritto di rifiutare determinate terapie fosse al di fuori dell'ambito d'applicazione dell'istituto dell'amministrazione di sostegno, trattandosi di diritto azionabile autonomamente in giudizio e non tutelabile, in via indiretta, mediante l'istituto in questione^[73].

Nello specifico, la Corte d’Appello sosteneva erroneamente che l’istituto dell’amministrazione di sostegno fosse fondato sull’incapacità di intendere e di volere del beneficiario. Pertanto, seguendo tale ragionamento, un soggetto capace di intendere e di volere non potrebbe accedere all’istituto, nominando per il futuro un amministratore di sostegno.

A tal punto, si proponeva ricorso in Cassazione, sulla scorta di quattro motivazioni.

In primis, si riteneva che il giudice di merito non avesse correttamente considerato i presupposti in base ai quali si può ricorrere all’amministrazione di sostegno, alla luce della normativa codicistica.

Il secondo motivo atteneva all'omesso esame di un fatto decisivo, quale lo stato di salute e l’incidenza della patologia da cui il beneficiario era affetto che avrebbe provocato l’incapacità  di provvedere ai propri interessi.

Parte ricorrente, inoltre, presumeva l’esistenza di una violazione e falsa applicazione degli artt. 404 ss., c.c., nonché degli artt. 2, 3, 13, 19, 24 e 32 Cost., 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, 1, 5, 6, 8, 9 e 14 della Convenzione sui Diritti Umani e la Biomedicina, in quanto la Corte d’Appello aveva erroneamente affermato che l’amministrazione di sostegno non risultava adeguata a soddisfare il diritto fatto valere dai ricorrenti. Ciò, perché si riteneva che l'unico modo possibile di informare i medici circa il rifiuto di trasfusioni mediche consisteva nell'impartire direttive anticipate che avrebbero richiesto la nomina di un rappresentante legale, ovvero l’amministratore di sostegno, per esprimere tale diniego nei casi in cui il beneficiario fosse attinto da crisi emorragiche, cagionate dalla MAV, con conseguente perdita della coscienza del paziente.

Con il quarto e ultimo motivo, infine, si affermava la violazione degli artt. 3 e 24 Cost., nonché dell'art. 13 della Convenzione Europea dei diritti umani, dato che il rigetto precludeva un rimedio effettivo per la grave violazione subita dei diritti all'integrità fisica e alla dignità umana.

La S.C. accoglieva il ricorso ritenendo i motivi indicati fondati, infatti, gli ermellini ritenevano che il provvedimento impugnato disconosceva ingiustamente al beneficiario la possibilità di avvalersi dell’amministrazione di sostegno all’epoca dei fatti, in mancanza di una norma di legge che imponga al medico il rispetto delle direttive anticipate dal medesimo espresse con scrittura del 20 dicembre 2014 - … per far valere, mediante la persona designata (la moglie), la sua granitica ed irrevocabile volontà, in quanto testimone di Geova, di non essere sottoposto - anche in ipotesi di morte certa ed imminente - a trasfusioni a base di emoderivati e che, la possibilità di utilizzare l’istituto in esame, come già evidenziato, presuppone l’assenza di autonomia, totale o parziale, del soggetto beneficiario.

 Infatti, in tali ipotesi, il giudice tutelare sarà tenuto ad aprire l’amministrazione di sostegno, procedendo alla nomina poiché la discrezionalità attribuita dalla norma ha ad oggetto solo la scelta della misura più idonea (amministrazione di sostegno, inabilitazione, interdizione), e non anche la possibilità di non adottare alcuna misura, che comporterebbe la privazione, per il soggetto incapace, di ogni forma di protezione dei suoi interessi^[74].  

Pertanto, si riteneva erroneamente che il soggetto pienamente capace di intendere e volere non potesse richiedere l’utilizzo dello strumento in esame, presupponendo l’attivazione dello stesso una condizione di incapacità attuale, dovendo l’intervento del giudice tutelare risultare contestuale al sorgere della necessità^[75].

Infatti, considerando la patologia dalla quale risultava affetto l’interessato, ben poteva verificarsi una totale perdita di coscienza in caso di shock emorragico (come si evince da certificati  prodotti in giudizio) e quindi, lo stesso, ben consapevole del rischio di morte al quale risulta esposto nei casi indicati ed essendo testimone di Geova, nell'evenienza di tali crisi, in special modo se sedato, non potrebbe in alcun modo manifestare il proprio dissenso alla terapia trasfusionale, se non tramite la nomina preventiva di un amministratore di sostengo.

Quindi, la Corte di Cassazione ha stabilito, con la pronuncia in esame, che il soggetto nella pienezza delle proprie capacità cognitive e volitive possa nominare un amministratore di sostegno affinché questi esprima, nel caso in cui si verifichi la situazione di incapacità, il rifiuto in merito ai trattamenti terapeutici specificati.

Come specificato in apertura al presente paragrafo, la problematica de quo è stata superata dal legislatore con l’introduzione della norma sul c.d. testamento biologico.

5. Conclusioni

Come evidenziato nei paragrafi precedenti, la materia della tutela della persona fisica presenta numerose insidie ed è soggetta a continui mutamenti adibiti ad adattare al meglio gli strumenti esaminati alla realtà fattuale^[76].

Risulta ormai pacifico che la giurisprudenza di merito^[77], aderendo all’orientamento della Cassazione, è propensa all’utilizzo dell’istituto dell’amministrazione di sostegno a discapito degli ormai desueti istituti dell’interdizione e inabilitazione, ritenuti poco flessibili ed eccessivamente limitanti per la libertà del futuro beneficiario^[78].

Oltre agli aspetti meramente tecnici dell’istituto introdotto con la legge n. 6 del 2004, lo stesso presenta numerose innovazioni, tra cui la possibilità di predisporre la nomina di un amministratore, per un momento futuro in cui la persona non sarà più capace di provvedere autonomamente alla gestione dei propri interessi.

Pertanto, come già esaminato dei paragrafi che precedono, la designazione preventiva ex art. 408 c.c., ha la funzione di consentire anticipatamente^[79] la scelta del soggetto cui, ove si presenti la necessità, deve rivolgersi il provvedimento di nomina del giudice tutelare^[80] (salvo il potere di deroga dalla designazione previsto dalla norma stessa in presenza di gravi motivi). Per quanto attiene, invece, alle scelte relative ai trattamenti sanitari o terapeutici, è sempre possibile ricorrere all’istituto in esame come affermato dalla S.C.^[81], ma probabilmente risulta più agevole predisporre un testamento biologico in base al dettato normativo della legge 219/2017 (n.d.r.).

Dunque, concludendo questa breve disamina sul panorama giuridico della tutela della persona fisica, alla luce delle considerazioni dottrinali e giurisprudenziali esaminate, si può ritenere l’amministrazione di sostegno come l’unico strumento idoneo a garantire effettivamente la tutela degli interessi, sia personali che patrimoniali, del singolo beneficiario e soprattutto, come più volte ripetuto, dando la concreta possibilità al giudice tutelare, di ‘cucire su misura’ l’istituto in esame sulla persona del beneficiario.