^[*] In breve, ricordiamo che sussiste tutt’ora un dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza sull’applicabilità del principio espresso dalla Corte EDU nel caso Contrada^[1] anche a coloro che sono stati condannati in via definitiva per concorso esterno in associazione mafiosa, ma non hanno adito la Corte EDU per far valere la stessa violazione. Come è noto, la Corte EDU nel caso Contrada aveva accertato la violazione dell’art. 7 CEDU, poiché il reato ascritto al ricorrente non era sufficientemente chiaro e prevedibile, essendo intervenuto il chiarimento da parte della giurisprudenza della Cassazione dopo la commissione dei fatti da parte di Contrada, ossia nel 1994 con la sentenza delle Sezioni Unite Demitry.

Tuttavia, il problema è l’applicazione di tale principio ai cosiddetti fratelli minori, ossia se tale principio possa valere nei confronti di tutti coloro che sono stati condannati in via definitiva ex artt. 110 e 416 bis c.p. per condotte realizzate prima della sentenza Demitry del 1994.

In particolare, il contrasto attiene sia al profilo sostanziale che processuale. Per quanto riguarda il profilo sostanziale, si discute sull’applicabilità erga omnes o meno del principio stabilito nel caso Contrada. Viceversa, per quanto riguarda il profilo processuale, gli interpreti si domandano se lo strumento della revisione europea ex art. 630 c.p.p. sia utilizzabile per i cosiddetti fratelli minori.

Come è noto, le sentenze della Corte EDU possono assumere il rango di principio generale applicabile erga omnes, con la conseguenza che possono essere utilizzabili anche da soggetti diversi dal ricorrente vittorioso dinnanzi la Corte di Strasburgo. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha sempre limitato questa efficacia solamente alle cosiddette sentenze pilota o quelle espressive di diritto consolidato.

Per un primo orientamento, lo strumento della revisione europea ex art. 630 c.p.p. potrebbe essere utilizzato anche dai soggetti diversi dal ricorrente sempre che il principio espresso dalla Corte EDU sia inquadrato come sentenza pilota o sia espressione di diritto consolidato. Al contrario, per un diverso orientamento, lo strumento della revisione europea potrebbe essere utilizzato unicamente dal ricorrente anche nel caso si tratti di una sentenza pilota o di diritto consolidato. Pertanto, ai fratelli minori residuerebbe soltanto l’incidente di esecuzione che ricordiamo non è un mezzo di impugnazione per la rivalutazione dei fatti del giudizio penale ai fini della loro modifica, ma un mezzo per contestare l’attività esecutiva della pena. Inoltre, tale strumento non è sempre applicabile ai soggetti diversi dal ricorrente, ma solo in presenza dei principi espressi dalla Sentenza Ercolano^[2], ossia quando:

1. La sua situazione sia identica a quella decisa dalla Corte EDU
2. La Corte EDU abbia rilevato la sussistenza di un vizio strutturale della normativa interna di carattere sostanziale
3. È possibile interpretare la normativa nazionale in maniera conforme a quella sovranazionale oppure al contrario è intervenuta una dichiarazione di incostituzionalità
4. Non è necessario riaprire il processo poiché l’ipotesi in esame richiede unicamente un’operazione ricognitiva.

Dal punto di vista sostanziale, si deve anche ricordare il dibattito in merito alla natura giurisprudenziale del concorso esterno in associazione mafiosa, poiché secondo una parte della giurisprudenza la sentenza della Corte EDU avrebbe erroneamente qualificato la fattispecie come reato di creazione di natura giurisprudenziale e ciò sarebbe in contrasto con i principi del nostro ordinamento e pertanto il principio espresso dalla Corte EDU non potrebbe essere applicato ai cosiddetti fratelli minori.

Tuttavia, il problema non riguarda la natura del concorso esterno in associazione mafiosa, poiché innanzitutto è chiaro che non si tratta di un reato di natura giurisprudenziale, ma di un reato espressamente previsto in via legislativa, derivando dall’applicazione della fattispecie generale del concorso di persone ex art. 110 c.p. e la fattispecie di parte speciale ex art. 416 bis c.p., ma soprattutto la Corte EDU anche se l’ha definito di natura giurisprudenziale non ha criticato la qualificazione della fattispecie, ma la sua prevedibilità e determinatezza, essendo incerto proprio l’ambito di applicazione fino alla sentenza del 1994.

Come appare evidente la tutela ai cosiddetti fratelli minori non era sufficientemente chiara ed essendo per l’appunto dubbia la configurazione della sentenza Contrada come sentenza pilota, con ordinanza di rimessione del 22 marzo 2019 (dep. 17 maggio 2019), n. 21767, la quarta sezione della Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione: “Considerata la delicatezza della materia e i riflessi delle opzioni interpretative sugli obblighi di conformazione alle decisioni della Corte EDU, da ultimo ribaditi dalla stessa Corte nella sua più alta espressione, il Collegio ritiene di rimettere il ricorso alle Sezioni unite, ai sensi dell'art. 618 cod. proc. pen., affinché stabiliscano se la sentenza della Corte EDU del 14 aprile 2015 sul caso Contrada abbia una portata generale, estensibile nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione, quanto alla prevedibilità della condanna; e, conseguentemente, laddove sia necessario conformarsi alla predetta sentenza nei confronti di questi ultimi, quale sia il rimedio applicabile.”

Dall’informativa delle Sezioni Unite dell’udienza del 24 ottobre 2019 si evince la risposta negativa al quesito. Infatti, si legge che “la sentenza della Corte EDU del 14/4/2015 Contrada c. Italia non è una “sentenza pilota” e non può considerarsi espressione di una giurisprudenza europea consolidata” ^[3]