Nel porre in essere una concreta attività di ricerca di informazioni per la sicurezza nazionale, gli operatori potrebbero vedersi costretti a commettere un fatto che sia vietato dalla legge penale, per raggiungere l’obiettivo istituzionale.
Per questo motivo gli agenti dell’AISE e dell’AISI, oltre ovviamente ai non appartenenti ai Servizi quando la loro attività sia indispensabile e avvenga in concorso con il personale delle Agenzie, sono dotati di particolari garanzie funzionali. La legge (Art. 17 della legge 3 agosto 2007, n. 124), infatti, dispone che non è punibile il personale dei Servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali dei Servizi.
Non tutti i reati possono, però, essere scriminati dalla garanzia funzionale. Per prima cosa, il fatto da scriminare deve essere realizzato nell’esercizio ed a causa dei compiti istituzionali dei Servizi di informazione. Secondo presupposto impone l’indispensabilità e la proporzione delle condotte, cioè l’obiettivo non può essere realizzato se non realizzando un reato che sia il più possibile meno lesivo degli interessi sacrificati.
Terzo presupposto è la comparazione obiettiva e compiuta degli interessi pubblici e privati coinvolti. Il bilanciamento è stato operato dal legislatore, che ha escluso l’operatività della garanzia funzionale per delitti diretti a mettere in pericolo o ledere la vita, l’integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l’incolumità di una o più persone. Ancora esclusi sono i delitti contro l’amministrazione della giustizia, o reati contro organi costituzionali o contro le assemblee regionali, contro i diritti politici del cittadino nonché altri delitti espressamente previsti dalla legge, quali la falsa attribuzione della qualifica di agente o ufficiale di polizia giudiziaria o pubblica sicurezza. Inoltre, per garantire la libertà democratica, le operazioni che includono condotte previste come reato non possono comunque essere condotte nelle sedi di partiti politici rappresentati in Parlamento o in un’assemblea o consiglio regionale e nelle sedi di organizzazioni sindacali. Inoltre, per salvaguardare la libertà di informazione, le condotte di reato non possono porsi in essere nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all’albo in qualunque luogo si trovino.
Ovviamente l’esecuzione di condotte di reato deve essere autorizzata dal Presidente del Consiglio, dall’Autorità delegata o, in caso di urgenza, dal direttore dell’Agenzia.
Cosa deve fare l’agente che in ragione della commissione di un fatto contra legem, si trovi coinvolto in un procedimento dinnanzi all’Autorità giudiziaria? Be’ egli dovrà opporre l’esimente al p.m. o al giudice, che dovranno chiedere conferma alla Presidenza del Consiglio.
Nel caso in cui l’agente debba opporre la garanzia funzionale in caso di arresto o fermo, la cosa immediatamente interrompe l’esecuzione della misura, ma l’agente è accompagnato presso l’ufficio di polizia e trattenuto per il solo tempo necessario ad effettuare i primi accertamenti. Cioè il p.m. di turno dovrà contattare il direttore del DIS, che procederà alla conferma.
Tutto ciò implica anche che l’operatore dell’AISE o dell’AISI che abbiano notizia di un reato non sono, pertanto, soggetti al generale obbligo di denunciare tali fatti all'autorità giudiziaria, ma ne riferiranno ai rispettivi direttori (che alla loro volta informeranno il Presidente del Consiglio dei ministri, oppure l'Autorità delegata).
Notate che lo strumento delle garanzie funzionali si è rivelato particolarmente utile, tanto che, nell’ultimo pacchetto antiterrorismo (art. 8 della l. 43/2015), Il legislatore ha ampliato il ventaglio delle garanzie funzionali. Sono ora specificamente condotte autorizzabili tutte quelle condotte che consentono agli operatori di condurre indagini informative dall’interno di associazioni a delinquere anche con finalità di terrorismo internazionale e di addestramento di foreign fighters. Identica ratio ha la disposizione che scrimina le condotte di istigazione, utilizzabili dagli operatori per “far uscire allo scoperto” soggetti intenzionati a ledere la sicurezza della Repubblica.