Premessa.

Con la legge delega n. 67 del 2014, all’art. 2, comma 3, lettera b), il Parlamento ebbe modo di delegare il Governo ad abrogare e trasformare in illecito amministrativo il reato di “Ingresso e soggiorno irregolare nel territorio dello Stato”, più comunemente conosciuto come reato di ‘clandestinità’, in altre parole in base a quanto stabilito dalla legge delega n.67/2014 sopra ricordata, si sarebbe dovuta avere l’abrogazione e la trasformazione della fattispecie in illecito amministrativo. L’esecutivo, però, facendo leva sul “carattere particolarmente sensibile degli interessi coinvolti” non esercitò  la delega rispetto a tale contravvenzione, mantenendo il fatto di reato all’interno della normativa italiana.

Il recente arresto della Suprema Corte a Sezione Unite ha altresì chiarito il contenuto dell’art.12, comma 3, del d. lgs. N.286/1998 in tema di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.^[1]

1. I Reati in materia lotta all’immigrazione clandestina

Sul tema di una ritenuta connessione tra immigrazione e delitto, l’ordinamento italiano sta dimostrando di privilegiare , quale strumento di contrasto, la risposta penale, indirizzata contro l’immigrato che per il solo fatto di aver violato le regole che disciplinano l’ingresso e la permanenza in Italia.^[2]

Tra le previsioni normative che confermano questa tendenza possiamo ricordare:

• La legge n.125 del 2008 che ha introdotto la nuova circostanza aggravante comune (c.d. circostanza di clandestinità) tramite l’inserimento all’interno dell’art. 61 c.p. di un nuovo comma n.11 bis, fondata sulla commissione del fatto da parte di un soggetto “si trovi illegalmente sul territorio nazionale”, in seguito dichiarata incostituzionale con la sentenza n.249/2010.^[3]
• L’introduzione con la l. n.94 del 2009 dell’art. 10 bis d. lgs. 286/1990, che prevede la nuova fattispecie del reato di clandestinità, ossia l’ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato in violazione dell’art.1 della l. 68/2007.^[4]
• Il reato d’inottemperanza all’ordine di allontanamento di cui all’art. 14, comma 5 ter, T.U. immigrazione , che incrimina lo straniero che entro cinque giorni non ottemperi, senza giustificato motivo, all’ordine del questore.
• Le rilevanti innovazioni apportate dal d.l. n.13 del 2017, recante “disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica”,^[5] con  l’istituzione di sezioni specializzate in materia d’immigrazione, protezione internazionale e di libera circolazione dei cittadini dell’Unione Europea.

Da un primo punto di vista è stato introdotto nel T.U. sull’immigrazione, un nuovo articolo 12 ter, in materia di “disposizioni per l’identificazione dei cittadini rintracciati in posizione di irregolarità sul territorio nazionale o soccorsi nel corso di operazioni in mare”.

Vale la pena evidenziare, in questa sede e per la tematica oggetto di odierna disamina, come il decreto legge sia intervenuto ad annoverare tra i delitti contemplati dall’art. 51, co.3 bis, c.p.p., l’associazione a delinquere e l’ art. “416 realizzato a scopo di commettere taluno dei delitti di cui all’art. 12, comma 3 e 3 ter” del d.lgs. n.286/1998.

In particolare la norma de quo prevede che: “Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque compie attivita' dirette a favorire l'ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico e' punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire trenta milioni.

2. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 54 del codice penale, non costituiscono reato le attivita' di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato.

3. Se il fatto di cui al comma 1 e' commesso a fine di lucro o da tre o piu' persone in concorso tra loro, ovvero riguarda l'ingresso di cinque o piu' persone, e nei casi in cui il fatto e' commesso mediante l'utilizzazione di servizi di trasporto internazionale o di documenti contraffatti, la pena e' della reclusione da quattro a dodici anni e della multa di lire trenta milioni per ogni straniero di cui e' stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico. Se il fatto e' commesso al fine di reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione ovvero riguarda l'ingresso di minori da impiegare in attivita' illecite al fine di favorirne lo sfruttamento, la pena e' della reclusione da cinque a quindici anni e della multa di lire cinquanta milioni per ogni straniero di cui e' stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico.

4. Nei casi previsti dai commi 1 e 3, e' sempre consentito l'arresto in flagranza ed e' disposta la confisca del mezzo di trasporto utilizzato per i medesimi reati, salvo che si tratti di mezzo destinato a pubblico servizio di linea o appartenente a persona estranea al reato. Nei medesimi casi si procede comunque con giudizio direttissimo, salvo che siano necessarie speciali indagini.” ^[…][6]

2. La compatibilità del diritto penale dell’immigrazione con la direttiva rimpatri

Con la sentenza C-61/11 PPu, Hassan El Dridi, la Corte di Giustizia dell’Unione europea è intervenuta sulla compatibilità del diritto penale dell’immigrazione con la direttiva rimpatri,in risposta a un quesito pregiudiziale di interpretazione sottopostole dalla Corte d’Appello di Trento, affermando che “la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”.^[7]

La Corte, dopo avere dato conto della normativa europea e interna di riferimento ha osservato che la direttiva rimpatri nel suo complesso, come evidenziato dal suo secondo considerando introduttivo, “persegue l’attuazione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità”, fissando in proposito regole che lo Stato membro può derogare soltanto in senso più favorevole per lo straniero.^[8]

La Corte di Cassazione sulla suddetta materia, ha precisato altresì che la richiamata sentenza della Corte di Giustizia la portata abolitrice della norma incriminatrice, poiché il fatto disciplianato dall’art. 14, co.5 ter, non è più previsto dalla legge come reato^[9]. Ne discende che i giudici italiani debbano disapplicare la norma incriminatrice di cui predetto art. 14, co.5 ter, del d. lgs. 286/1998, in ragione del suo rilevato contrasto con il diritto europeo.

3. Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

Come abbiamo appreso dalle cronache nazionali, lo scorso ottobre, il sindaco di Riace Domenico Lucano è stato accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Il favoreggiamento personale è regolato dal nostro codice di rito all’articolo 378 c.p. e si configura quando un soggetto aiuta un altro soggetto, reo di un qualsiasi reato, favorendo che si sottragga alla giustizia, nascondendo o inquinando le prove.

Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, come già sopra accennato, è punito ai sensi dell’articolo 12 del T.U. sull’immigrazione, così come modificato dalla legge Bossi – Fini. La norma quindi punisce lo straniero che fa ingresso o si trattiene nel territorio dello Stato, violando le disposizioni di legge, e lo punisce con una ammenda da 5mila a 10mila euro.^[10]

Il reato apre a un processo, anche se vige comunque la possibilità di espulsione immediata, molto spesso intimata formalmente, ma scarsamente applicata a causa del costo elevato della sua esecuzione e della scarsità delle relative risorse a disposizione.^[11]

Vale la pena evidenziare, invece, come il reato d’immigrazione clandestina consista nell’ingresso illegale nel territorio dello Stato, per esso non è prevista la reclusione ma solo un’ammenda. Ben più grave, invece, è il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, che consiste nella condotta di chi promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero anche di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente. La pena prevista è la reclusione da uno a cinque anni e la multa di quindicimila euro per ogni persona fatta entrare illegalmente nel territorio dello Stato^[12].

Appare evidente come il legislatore in un’ottica repressiva, abbia voluto punire in modo più aspro coloro che approfittano dello stato di bisogno degli immigrati per trasportarli in Italia senza il rispetto delle procedure stabilite dall’ordinamento.

Di fatto come può avvenire il “Favoreggiamento dell’immigrazione clandestina”?

Qualunque persona può commettere il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, poiché reato comune, che può essere realizzato da “chiunque”, italiano o straniero che sia. Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina presuppone il dolo dell’agente, cioè la consapevolezza di favorire l’ingresso illegale nel territorio italiano di stranieri che non ne hanno i requisiti. Se mancasse questa coscienza (ad esempio nel caso del sindaco di Riace), allora non si integrerebbe nessuna condotta illecita.

A questo punto, però la norma appare lacunosa, poiché non prevede nessuna specifica in merito alla forma con la quale debba essere preparato o realizzato l’ingresso. Sul piano dello stretto diritto e della condotta causale, non vi è alcuna distinzione tra una previa condotta e un successivo evento finale naturalisticamente distinto dalla prima: il focus della norma incriminatrice è rivolto esclusivamente alla condotta, istantanea, consistente nel “fare ingresso nel territorio dello Stato”. Indipendentemente dalle modalità con cui questo ingresso viene effettuato.^[13]

L’unica specifica che il legislatore attribuisce all’ “ingresso” è rappresentata dall’elemento normativo della sua illiceità, ovvero, come contrarietà alle disposizioni che regolano l’ingresso regolare: pertanto, l’ingresso è “illegale” ogni qual volta non è “legale”, ovvero non si conforma alle disposizioni delle norme del T.U. imm. o della L. 68/2007.^[14]

Per tale ragione, in riferimento all’art. 12 T.U. imm., in questa sede, appare utile evidenziare come vi sia l’esigenza di fornire una determinata configurazione dogmatica alla fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso irregolare, mediante un costruito soccorso o ingresso nel territorio dello Stato italiano, che dovrebbe derivare dalla particolare struttura a consumazione anticipata propria del delitto di favoreggiamento, tutta da dimostrare. ^[15]

4. Le Sezioni Unite sulle fattispecie previste nell’art. 12, comma 3, d.lgs n. 286 del 1998.

La Suprema Corte a Sezioni Unite è espressa in tema di immigrazione clandestina e più di specifico sulla fattispecie previste dall’art. 12, comma3, d lgs. 286 del 1998, configurando quest’ultime delle circostanze aggravanti del reato di pericolo di cui al comma 1 del predetto articolo.

Il caso: La Corte di appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Mantova che aveva dichiarato M.R. colpevole del delitto di cui agli artt. 81 e 110 cod. pen. e 12, comma 3, lett. d), d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e, previa concessione delle attenuanti generiche e con la diminuente del rito abbreviato, lo aveva condannato alla pena di anni due e mesi sei di reclusione ed Euro 100.000 di multa, derubricata la condotta contestata nel reato di cui all’art. 12, comma 1, T.U. imm., rideterminava la pena in anni uno di reclusione ed Euro 20.000 di multa, concedendo all’imputato il beneficio della sospensione condizionale della pena. Secondo l’imputazione, M. , in concorso con altri soggetti, aveva compiuto una pluralità di atti diretti a procurare l’ingresso nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del predetto testo unico, di 131 cittadini stranieri, ottenendo fraudolentemente il rilascio di nulla osta al lavoro e visti di ingresso mediante presentazione di domande false e deposito di documentazione fittizia. La Corte territoriale, dopo aver respinto i motivi di appello relativi alla responsabilità dell’imputato (che in questa sede non è in discussione), aderiva all’interpretazione secondo cui la fattispecie dell’art. 12, comma 3, T.U. imm. richiede l’effettivo ingresso illegale degli stranieri nel territorio dello Stato, cosicché, se esso non avviene, come nel caso di specie, gli atti diretti a provocarlo sono puniti in forza del primo comma del medesimo articolo. Ricorreva per cassazione il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Brescia.

Il tema riguarda le fattispecie disciplinate dall’art. 12, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 se quest’ultime costituiscano circostanze aggravanti del delitto di cui all’art. 12, comma 1, del medesimo decreto legislativo ovvero figure autonome di reato; se, in quest’ultimo caso, tali figure integrino un reato di pericolo ovvero a consumazione anticipata, che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a procurare l’ingresso dello straniero nel territorio dello Stato, in violazione della disciplina di settore, non richiedendo l’effettivo ingresso illegale dell’immigrato nello Stato.

Il testo originario dell’art. 10 legge 6 marzo 1998, n. 40, trasfuso nell’art. 12 del d. Igs. 25 luglio 1998, n. 286, puniva al primo comma “chiunque compia attività dirette a favorire l’ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni della presente legge” e, al terzo comma, contemplava alcune ipotesi sanzionate più severamente e cioè il fine di lucro, il concorso di tre o più persone, l’ingresso di cinque o più persone, l’utilizzazione di servizi di trasporto internazionale o di documenti contraffatti, la finalità di reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione, l’ingresso di minori da impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento.

Più volte in giurisprudenza e in dottrina si era ripetutamente affermato che le ipotesi previste dall’art. 12, comma 3 T.U. imm. non configuravano ipotesi autonome di reato ma circostanze aggravanti ad effetto speciale rispetto all’ipotesi semplice del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina delineata nel primo comma.  Analoga definizion era stata, in precedenza, attribuita all’art. 3, comma 8 decreto legge 30 dicembre 1989, n. 416, conv., con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1990, n. 39, che costituiva l’antecedente storico dell’art. 12 T.U. imm. e che era costruito in maniera analoga: si erano qualificate entrambe le ipotesi citate nella seconda parte della disposizione (fatto commesso a fine di lucro ovvero da tre o più persone in concorso tra di loro) come circostanze aggravanti ad effetto speciale e non titoli autonomi di reato.

La legge 30 luglio 2002, n. 189, aveva apportato modifiche sia al primo che al terzo comma dell’art. 12 T.U. imm.: la condotta del primo comma veniva descritta come 'atti diretti a procurare l’ingresso (...)', con la sostituzione del verbo “favorire” con “procurare”.

In altre parole, alcune ipotesi aggravate venivano separate dalle altre e quella relativa alla finalità di “lucro” veniva specificata ed ampliata. La novella legislativa era stata interpretata nel senso di attribuire natura di reato autonomo e non di mera circostanza aggravante al delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina caratterizzato dal fine di profitto.  La Corte di Cassazione ha ritenuto “infelice”  la tecnica normativa di riproporre la descrizione di una condotta base analoga a quella del primo comma, ma sostiene che la qualificazione come fattispecie autonoma e l’attribuzione al delitto della natura di reato di evento “consente il recupero di ragionevolezza sistematica (...) anche in chiave di interpretazione costituzionalmente orientata”. ^[16]

La Corte nella sentenza in commento ha evidenziato la natura di fattispecie autonoma di reato della previsione dell’art. 12, comma 3, T.U. imm., secondo cui, tuttavia, “si tratta di un reato di pericolo o 'a consumazione anticipata', che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a procurare l’ingresso dello straniero nel territorio dello Stato in violazione della disciplina di settore, non richiedendo l’effettivo ingresso illegale dell’immigrato in detto territorio.”

Il Supremo Collegio evidenzia anche come la riforma operata dalla legge n. 94 del 2009 non abbia radicalmente mutato la natura autonoma del reato ma avrebbe piuttosto previsto “una gamma di situazioni che in precedenza configuravano circostanze aggravanti”.

Secondo gli ermellini le nuove aggravanti, di cui ai commi 3-bis e 3-ter non ostacolano l’interpretazione adottata, corrispondendo  una tecnica già utilizzata, per esempio, per l’art. 416-bis cod. pen.

Hanno, altresì, ribadito che il criterio principale (anche se non unico) è quello strutturale, attenendo alla struttura del precetto o della sanzione: “ il modo in cui la norma descrive gli elementi costitutivi della fattispecie o determina la pena è indicativo della volontà di qualificare gli elementi come circostanza o come reato autonomo; ciò, del resto, è coerente con la discrezionalità del legislatore oggetto della premessa.”

A ciò si aggiunga una doverosa precisazione imposta dagli stessi giudici di Piazza Cavour che hanno bel precisato il fatto che  l’interpretazione del delitto di cui all’art. 12, comma 1 T.U. imm. come reato di pericolo è pacifica ed è stata affermata costantemente dalla giurisprudenza trattandosi di reato a condotta libera ed a consumazione anticipata, posizione ribadita ripetutamente. 

5. “Favorire l’ingresso/procurare l’ingresso”: la differenza.

Una volta chiarite le linee generali della legislazione italiana in materia d’immigrazione, è più agevole la comprensione tra “favorire l’ingresso e procurare l’ingresso” nel territorio dello Stato italiano.

Con la modifica apportata dalla L. 2002, n. 189 all’art. 12, comma 3, d. lgs. 1998, n. 286, che ha sostituito al termine “favorire l’ingresso” il termine “procurare l’ingresso” , vi è stata, infatti, una abrogazione per incompatibilità, ma questa ha riguardato solo le norme precedenti incompatibili con le nuove disposizioni,  pertanto solo quelle norme che prevedevano come reato anche il comportamento consistente nel semplice favorire l'ingresso nello Stato, ma che non integri anche il procurare l'ingresso nello Stato.

Il termine favorire ha un ambito di applicazione più esteso del procurare, poiché il primo comprende anche il secondo, ma non viceversa. In altre parole, come già affermato dalla Corte di Cassazione in tema di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, ciò che vulnera i valori costituzionali non è la presunzione in sé, ma il suo carattere assoluto, che implica una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio del “minore sacrificio necessario”^[17].

6. Conclusioni 

Da quanto sopra esposto, appare evidente come la norma in esame abbia più volte fatto sorgere dubbi interpretativi in ragione della delicatezza della materia, nella quale convergono interessi pregevoli di tutela finalizzati a un’interpretazione teleologica dei principi costituzionali fondamentali.

Tali considerazioni, insieme alle precedenti valutazioni fanno insorgere il dubbio sul perché la legislazione italiana in materia d’immigrazione proceda ancora su un carattere repressivo e sanzionatorio, non essendosi uniformata a quanto disposto in materia europea sul reato d’immigrazione clandestina, non avendo provveduto alla depenalizzazione del reato medesimo. ^[18]

A tal fine, sembra a opinione dello scrivente, che il legislatore abbia da una parte portato avanti un’ampia opera di riforma legislativa ma che quest’ultima sia stata ad oggi fallimentare, in ragione dei risultati e delle politiche proibizionistiche e restrittive. In virtù della legislazione europea di riferimento, appare evidente come si renda necessaria una riforma alternativa orientata su percorsi di integrazione e inclusione sociale.