1. Cenni generali. La questione rimessa alle Sezioni Unite.

La Sezione I Civile della Cassazione con l'ordinanza del 02.10.2018¹ ha rimesso alla Sezioni Unite la questione se nell'ambito dei contratti finanziari l'investitore, posta la domanda di nullità nei confronti del contratto di investimento, possa successivamente limitare tale domanda solo nei riguardi di alcuni ordini di investimento. Ovviamente, come si può intuire, nella fattispecie trattasi di quegli investimenti che hanno avuto risultato negativo, mentre non sono oggetto della domanda i rimanenti che si sono rivelati fruttiferi. Forse, mai come questa volta si impone la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, dal momento che si tratta di stabilire in via preliminare se abbia cittadinanza nel sistema la cd nullità selettiva e quali siano i rapporti tra contratto quadro e singoli ordini di investimento. In via ulteriore una decisione si impone anche per dare modo alle parti in causa, quali investitori ed intermediari, di orientare le proprie azioni e richieste sulla base della prevedibilità della decisione che non può che non esser data se non dal pronunciamento delle Sezioni Unite. La questione non è del tutto nuova, tutt'altro, ma era stata sopita, in quanto assorbita dall'altro tema centrale dei cd contratti monofirma². In verità, non aiuta a risolvere la diatriba nemmeno la stessa definizione di nullità selettiva, che indubbiamente contiene in sé un ossimoro, poiché la nullità attenendo a vizi radicali ed al soddisfacimento di interessi generali non può che portare al travolgimento di tutto il contratto. Mentre la selezione è tipica di un esercizio discrezionale che di certo non può trovare fondamento nella nullità. Infatti, come è noto il sistema prevede l'ipotesi della nullità parziale ex art 1418 c.c., e che risponde all'interesse di entrambi i contraenti, e le cd nullità di protezione, rimesse alla scelta del contraente “debole” ma che di certo non possono essere frazionate, parcellizzate o selezionate. In altri termini, l'ordinamento offre al titolare la possibilità di sollevare l'eccezione di nullità, e tale scelta è rimessa soltanto alla sua volontà, senza che assumano rilievo i poteri ufficiosi del Giudice. Però, una volta che tale scelta è stata compiuta questa compie i suoi effetti, senza che possa essere graduata secondo scelte opportunistiche. Pena la violazione della certezza dei rapporti giuridici che è un bene da tutelare, non meno importante della tutela del cd contraente “debole” nelle situazioni di asimmetria informativa. Tra l'altro, la nullità selettiva può rivelarsi assolutamente deleteria e contro producente anche per lo stesso investitore che ne faccia un uso strumentale. Il caso emblematico è dato proprio dal fatto storico dell'ordinanza di rimessione della I Sezione della Corte di Cassazione. In primo grado, l'investitore sollevata la domanda di nullità del contratto quadro nei riguardi dei singoli ordini di investimento limitava la richiesta solo nei riguardi di alcuni investimenti. Il Tribunale, nel dichiarare la nullità del contratto quadro, in forza dell'art. 2033 c.c (venuto meno il contratto, le parti avevano diritto alla reciproca ripetizione delle prestazioni) ordinava la restituzione da parte della Banca della soma investita, mentre il risparmiatore doveva restituire le cedole relative agli investimenti rivelatisi positivi. Il reciproco dare ed avere, era del tutto sfavorevole all'investitore che, quindi si trovava in una posizione molto più sfavorevole rispetto a quella di partenza. In secondo grado, la Corte di Appello nel tenere ferma la ricostruzione operata dal Giudice di primo grado limitava la compensazione dei reciproci dare ed avere nell'importo della somma investita. Come detto, la questione delle nullità selettiva non è stata ancora compiutamente affrontata, anche se in sede di obiter dictum, in varie pronunce si sono paventati come correttivi all'uso strumentale di una disciplina nata per tutelare il cd soggetto debole, gli strumenti dell'abuso del diritto e dell'exceptio doli generalis³. In verità sembra più coerente ricostruire quelli che sono i rapporti tra il contratto quadro ed i singoli ordini di investimento, e sulla base di tale ricostruzione giungere alle conclusioni, piuttosto che affidarsi a strumenti che hanno solo un effetto paralizzante nei confronti dell'azione sollevata e sono soggetti, anche per quanto riguarda la misura alla discrezionalità dell'organo giudicante.

Infatti, ritenere abuso del diritto l'esercizio selettivo delle nullità potrebbe comportare rispettivamente: 1) la reiezione della domanda, e le parti si ritrovano nelle rispettive posizioni di partenza 2) l'accoglimento della domanda, ma estesa anche agli investimenti (quelli positivi) con la conseguente ripetizione delle prestazioni.

Il tutto, come si è visto non ha conseguenze indifferenti.

2. I rapporti tra contratto quadro e singoli ordini di investimento

Il contratto quadro si pone a monte, mentre i singoli ordini di investimento si pongono a vale, che esistano un collegamento funzionale tra le due fasi non è dubitale. Invece, non è stata compiutamente affrontato il nodo relativo alla natura giuridica dei singoli ordini di investimento. Infatti, da un lato in alcune sentenze vengono menzionati quale momento meramente attuativo ed esecutivo del contratto quadro, in altre seppure tra le righe si riconosce la natura negoziale dei singoli ordini. Tant'è che si spiega in questo modo la possibilità, che ad esempio la domanda di risoluzione sia limitata solo ad alcuni investimenti (in questi casi non era analizzata la validità del contratto quadro). Questa appare la ricostruzione preferibile, anche perché più coerente con l'indubbio collegamento genetico e funzionale tra il contratto quadro ed i successivi investimenti. Infatti, le parti possono prevedere successivamente, anche per i singoli ordini, la forma scritta e non solo per il contratto quadro. Ciò è indice di una chiara volontà negoziale.

3. Una previsione su come potrebbe decidere la Corte di Cassazione a Sezioni Unite.

Dopo aver optato per la natura negoziale dei singoli ordini di investimento, la questione sull'uso lecito o o meno delle nullità selettive può essere affrontato nei seguenti termini. Se il risparmiatore, in primis, avanza la domanda di nullità del contratto quadro, questo stante il collegamento genetico-funzionale con i successivi ordini, travolgerà quest'ultimi. Se il contratto quadro si pone a monte della sequenza, sulla scorta della nozione di invalidità derivata dal diritto amministrativo non può trasmettere questa invalidità a tutti gli ordini di investimento. La problematica, comunque può essere vista anche da un altro profilo. Se trattasi di una nullità di protezione, di una nullità relativa il cui esercizio spetta solo al suo titolare, se questi la limita solo agli investimenti infruttuosi, deve ritenersi che sia rinunciata rispetto a quelli che hanno avuto esito positivo. Ma se così è, pena una chiara violazione del principio di non contraddizione, deve intendersi rinunciata per tutti, per cui la domanda deve essere respinta senza che debba intervenire la successiva compensazione. Come si è dato conto in precedenza, la nullità relativa consente al suo titolare di decidere se valersi di un'opzione che la legge gli mette a disposizione, non anche di modularne gli effetti. Questa è la ragione primaria, per cui, in definitiva non sembra accoglibile il rimedio dell'abuso del diritto. Non vi alcun esercizio distorto del diritto, stante il fatto che non vi è alcun diritto riconosciuto di selezione degli effetti della nullità. Ciò non toglie, che possa essere richiesta solo la nullità o la risoluzione di singoli ordini di investimento, ma questo deve avvenire ferma restando la natura negoziale dei medesimi, e presupposta la validità del contratto quadro a monte. Poi, in conseguenza della gravità dell'inadempimento, il risparmiatore potrà chiedere anche la risoluzione del contratto quadro, e necessariamente anche degli altri ordini. Riassumendo quindi, se viene chiesta la nullità del contratto quadro questa si trasmette anche a tutti gli ordini di investimento, nessuno escluso, e senza che la nullità possa essere selezionata o frazionata. Tra l'altro, diversamente opinando in conseguenza di un fatto illecito, il soggetto agente si ritroverebbe in una situazione migliore di quella di partenza, e ciò non è ammissibile sul piano dei principi generali. Ferma restando la validità del contratto quadro, attesa la natura negoziale dei successivi ordini di investimento, può essere richiesta la risoluzione o la nullità di ciascuno o alcuni di essi. Non esiste pertanto una relazione biunivoca tra contratto quadro e singoli ordini di investimento, nel senso che il venir meno del primo fa venir meno i secondi, ma il venir meno dei secondi non comporta il venir meno del primo. E i singoli ordini, sposata la natura negoziale, sono autonomi tra loro. Non occorre quindi ricorrere agli strumenti dell'abuso del diritto e dell'exceptio doli generalis che non sono in grado di garantire la certezza dei rapporti giuridici.