La Sez. IV della Cassazione con la sentenza n. 15241 del 2018 ha accolto il ricorso presentato avverso la sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello di Trento, che aveva parzialmente riformato la pronuncia emessa in data 5.4.16 dal Tribunale di Trento, riconoscendo l’aggravante della c.d. minorata difesa ad un tentato furto commesso in orario notturno.

In particolare, la difesa contestava l’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 61, comma 5 c.p. sul presupposto della semplice commissione del fatto di reato in orario notturno, senza che fossero state considerate le circostanze del caso concreto, dalle quali emergeva che il cugino della persona offesa aveva osservato l’intera scena dalla sua abitazione, collocata al piano superiore dell’esercizio commerciale in cui era stato tentato il furto, mantenendo perciò capacità di intervento nella vicenda criminosa e non verificandosi, quindi, quella menomazione totale del potere di vigilanza sulla res, oggetto di impossessamento, che caratterizza l’aggravante della minorata difesa. 

Gli Ermellini, nel pronunciarsi sulla questione, ripercorrono brevemente i due distinti orientamenti della giurisprudenza di legittimità in tema furto commesso in orario notturno.

Da premettere che il fondamento dell’aggravante della c.d. minorata difesa risiede nella valutazione in termini di maggior disvalore della condotta, laddove il soggetto agente approfitti, attraverso un meditato calcolo, di circostanze a sé favorevoli di tempo, di luogo o di persona, tali da facilitare la realizzazione dell’azione delittuosa stessa.

Ora, secondo una prima posizione, minoritaria, la commissione del fatto di reato di cui all’art. 624 c.p. in orario notturno integrerebbe di per sé gli estremi dell’aggravante di cui all’art. 61, comma 5 c.p., in quanto in quelle ore vi sarebbero sia una ridotta vigilanza pubblica e una minore possibilità della presenza di testimoni sia una riduzione del potere di ordinaria vigilanza da parte del proprietario sulla res oggetto di furto. In tal senso la circostanza aggravante di cui all’art. 61, comma 5 c.p. avrebbe carattere oggettivo.

Secondo un diverso orientamento, invece, il giudice sarebbe chiamato ad accertare nel caso concreto se le circostanze in cui si è verificato il fatto abbiano effettivamente favorito la commissione del reato, riducendo o comunque ostacolando la difesa del soggetto passivo, pur senza renderla del tutto o quasi impossibile. In tal senso, il tempo di notte avrà rilievo qualora concorrano ulteriori condizioni che abbiano effettivamente annullato o sminuito i poteri di difesa pubblica o privata della vittima.

E così, nel caso di specie, la IV Sez. della Cassazione ha annullato il provvedimento impugnato limitatamente al punto concernente la circostanza aggravante prevista dall’art. 61, co. 5 c.p., in quanto in motivazione la Corte d’Appello di Trento aveva omesso di considerare se, in concreto, il tempo di notte avesse comportato un difetto di vigilanza da parte del proprietario e quali fossero state le condizioni che avrebbero consentito, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere di fatto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata da parte della vittima. 

Veniva, pertanto, disposto l’annullamento con rinvio alla Corte d’Appello di Trento, affinché venissero riesaminate le circostanze in cui si era effettivamente svolto il tentativo di furto. Infatti, «solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentano, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata è idoneo ad assicurare la coerenza dell’applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia con il maggior disvalore della condotta derivante dall’approfittamento delle possibilità di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l’azione verrà a svolgersi» (SS. UU. n. 40354 del 18 luglio 2013).

A giudizio degli Ermellini, perciò, l’orario notturno non può essere considerato di per sé condizione di minorata difesa, ma dovrà essere indagato dall’interprete se, nel caso di specie, tale elemento abbia determinato una menomazione delle capacità di difesa della vittima, di cui l’imputato abbia approfittato nella realizzazione della vicenda criminosa. In tal senso, viene assicurata una maggior rispondenza della fattispecie circostanziale al principio di offensività, evitandosi pericolose applicazioni oggettive della stessa.