1. Premessa

La funzione di intelligence nasce e si sviluppa nell’ambito extra e pre giuridico.

Essa si traduce in attività amministrativa, quale espressione di un settore del potere Esecutivo^[1], verso la metà dell’Ottocento^[2]. È, quindi, in questo periodo che inizia a delinearsi l’opportunità di coordinare gli strumenti tipici dell’indagine di intelligence con le strutture dello Stato di diritto. Opportunità che diviene pressante esigenza in seguito al progressivo “sganciamento” dei Servizi informativi dalle strutture militari ed allo sforzo teso alla trasparenza, pienamente realizzatisi in seguito alla riforma degli organi di intelligence, attuata con la legge 3 agosto 2007, n. 124.

La questione più problematica attiene a quegli strumenti di ricerca astrattamente idonei a violare la norma penale; si tratta di talune^[3] condotte da ritenersi, in qualche misura, “modali” poiché direttamente connesse ad operazioni di intelligence.

Ed è proprio questa connessione che, sul piano logico giuridico, ne consente non solo l’ammissibilità, ma anche l’esigenza. Diviene, quindi, doveroso mettere a disposizione degli operatori di intelligence specifici strumenti giuridici idonei a fungere da esimenti per le condotte menzionate.

La configurabilità ontologica di questi strumenti è riflessa su tre facce dello stesso prisma. Il primo fondamento è di tipo politico-sostanziale, ravvisabile nel maggior interesse a ché, seppur con un sacrificio di un bene giuridico, se ne preservi uno di gerarchia più elevata. Il secondo fondamento è di tipo logico giuridico, nascente dal principio di non contraddizione dell’ordinamento giuridico che non può, ad un tempo, vietare ed imporre (o consentire) una condotta. Il terzo fondamento è di tipo tecnico-dogmatico, poiché la condotta esentata, pur cagionando un’offesa naturalistica, non offende in senso giuridico, poiché «giustificata»^[4].

Ci si trova, allora, su un piano in cui i concetti di legalità e legittimità iniziano a divergere. Ora, consolidata dottrina^[5] ha evidenziato che la legalità è un attributo del potere ed attiene al modo di esercizio secundum legem di quest’ultimo, mentre la legittimità attiene alla giustificazione etica e politica del potere, che può dirsi legittimo se nascente da un titolo considerato giusto dalla comunità. Si tratta di una distinzione che, nell’interpretazione più attuale, risulta sempre meno netta, ma che, nella fattispecie, risulta molto utile. Si può allora sostenere che la legittimità dell’attività dei Servizi risieda nel perseguimento degli interessi sottesi alla conservazione dello Stato di diritto: la legittimità dei fini rende legittima un’attività formalmente illegale; in questo senso, allora, si possono definire le attività “particolari” dei Servizi segreti come illegali formalmente ma lecite sostanzialmente^[6].

La giurisprudenza costituzionale, da parte sua, ancorandosi stabilmente agli artt. 54, 87 e 126 Cost., ha dapprima stabilito la prevalenza dei valori attinenti la sicurezza nazionale^[7] e, successivamente ha considerato che « la sicurezza dello Stato costituisce interesse essenziale, insopprimibile della collettività, con palese carattere di assoluta preminenza su ogni altro, in quanto tocca, ^[…], la esistenza stessa dello Stato, un aspetto del quale è la giurisdizione».

Il quadro normativo previgente evitava la punibilità delle condotte criminose eventualmente commesse solo laddove emergessero le scriminanti comuni del codice penale, in assenza di applicabilità delle quali si ricorreva all’apposizione del segreto di Stato. La disciplina attuale, pur lasciando salva ogni applicazione naturale delle scriminanti comuni, dota i Servizi segreti di uno scudo protettivo di natura sostanziale. Questa visione consegue all’accoglimento della c.d. dottrina funzionalistica del diritto penale^[8], per la quale azioni e comportamenti non possono essere considerati reato se hanno lo scopo di «salvaguardare un valore superiore o per lo meno uguale a quello che si sacrifica. Esulando per tal modo il danno sociale, l’intervento punitivo dello Stato non ha più ragion d’essere»^[9]. L’interesse superiore si sostanzia, nel caso in analisi, nella sicurezza interna ed esterna dello Stato, cui viene attribuita assoluta preminenza, purché l’aggressione dei beni giuridici avvenga nel rispetto dei limiti imposti dalla stessa legge di riforma.

2. Le garanzie funzionali: una disciplina sostanziale

Dispone l’art. 17 della legge 124/2007 che «fermo restando quanto disposto dall’art. 51 del codice penale^[10] non è punibile il personale dei Servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali dei Servizi, nel rispetto rigoroso dei limiti di cui ai successivi commi ^[…] e delle procedure fissate dall’articolo 18».

Ambito di applicazione ratione personarum di questa esimente è, dunque, ristretto^[11] al solo personale dell’Aise (Agenzia informazioni e sicurezza esterna) e dell’Aisi (Agenzia informazioni e sicurezza interna). Resta, dunque, escluso il personale del Dis (Dipartimento delle informazioni per la sicurezza), poiché trattasi di struttura avente compiti di coordinamento, dunque non operativi.

La portata applicativa è, però, ampliata^[12] nei confronti di quei soggetti che, per quanto non appartenenti ai Servizi, abbiano concorso con uno o più dipendenti dell’Aise o dell’Aisi nello svolgimento delle attività autorizzate, fermi restando i requisiti di autorizzazione e necessità del concorso e della condotta. Questa previsione è attuativa di quanto generalmente espresso dall’art. 119 c.p., per il quale le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti i concorrenti: ingiustificata disparità di trattamento subirebbe, infatti, chi venisse sanzionato per aver prestato ausilio ad un appartenente ai Servizi nel tutelare un bene prevalente rispetto a quello sacrificato^[13].

Definito l’ambito soggettivo dell’esimente, viene in considerazione l’ambito materiale, che presenta spazi esegetici di maggiore rilevanza.

La non punibilità della condotta materiale prevista come reato è subordinata alla verifica rigorosa di una stringente griglia di presupposti definiti dal comma 6 dell’art. 17 della norma in commento.

Il primo di essi richiede che dette condotte debbano porsi in essere nell’esercizio ed a causa dei compiti istituzionali dei Servizi di informazione. Da notare come i compiti istituzionali di ogni comparto soggettivo componente il Sistema di informazione per la sicurezza siano stati tipizzati. Le attribuzioni proprie dell’Aise sono dettagliatamente descritte nell’art. 6^[14], quelle dell’Aisi nell’art. 7^[15] ed è, altresì, chiarito come queste funzioni non possano essere svolte da nessun altro ente, organismo o ufficio. Le attribuzioni dei Servizi, puntualizzate dalla riforma del 2007, si estrinsecano pienamente nel campo dell’intelligence, ovvero dell’acquisizione informativa, che caratterizza teleologicamente il Sistema di informazione per la sicurezza e non più come Sistema di informazione e di sicurezza^[16]. Dunque la cornice informativa diviene elemento imprescindibile delle operazioni.

Secondo presupposto impone l’indispensabilità e la proporzione^[17] delle condotte. Trattasi di una verifica di tipo strettamente tecnico volta a porre sotto esame la correlazione tra la condotta ed il risalutato da ottenere. In altri termini si tratta di assicurare che il risultato non sarebbe raggiungibile in assenza di quella specifica azione per assenza di altre e vie e possibilità^[18] e che detta azione sia colorato di misura, ovvero limitato a quanto strettamente necessario e non sproporzionato rispetto al risultato di intelligence che si deve conseguire.

Terzo presupposto è la comparazione obiettiva e compiuta degli interessi pubblici e privati coinvolti. La legge 124/2007 assegna al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica la cura di un interesse pubblico certamente primario^[19], interesse che detto sistema fa proprio^[20] e che non può esorbitare dall’ambito delle sue competenze. Orbene, rispetto a questo interesse vengono in considerazione altri interessi pubblici secondari che possono essere pubblici, collettivi o privati^[21]. Se taluni di questi interessi possono senz’altro ritenersi cedevoli rispetto alla sicurezza nazionale, valore considerato irrinunciabile dalla Consulta, è però vero che esiste un preciso elenco di situazioni esistenziali (v. infra) che la legge salva da qualunque aggressione. Dinnanzi a predette situazioni si assiste all’affievolimento^[22] dell’interesse pubblico alla sicurezza nazionale.

Una specifica garanzia funzionale è, poi, definita dall’art. 24 della l. 124/2007 rubricato identità di copertura. Questa disposizione consente al direttore del DIS, su proposta dei direttori dell’Aise ovvero dell’Aisi e previa comunicazione al Presidente del Consiglio, di autorizzare l’uso di documenti^[23] di identificazione contenenti indicazioni di qualità personali diverse da quelle reali. In tal modo si evita la punibilità di condotte astrattamente offensive della fede pubblica^[24], perché si nasconde la vera identità della persona in modo fraudolento, ma lo si fa per una ragione finalisticamente orientata alla sicurezza della Repubblica. Coprire l’identità di un operatore di intelligence è, infatti, una delle modalità (a volte l’unica) per mezzo della quale è possibile portare a compimento un’operazione informativa.

Questi documenti possono attestare qualunque qualità, eccezion fatta per quelle di agente o ufficiale di polizia giudiziaria o pubblica sicurezza^[25]. Presso il DIS è tenuto un registro riservato attestante i tempi e le procedure seguite per il rilascio di queste attestazioni che, a termine esigenza, sono riconsegnate allo stesso Dipartimento per l’archiviazione.

Viene da chiedersi quale sia la ragion d’essere di quest’ultima disposizione, posto che, prima facie, le condotte che risultano esenti da questa disposizione a maggior ragione lo sarebbero dall’art. 17 della l. 124/2007.

Ebbene, per quanto è dato riflettere, si può distinguere il rilascio di identità coperta ex art. 17, subordinata alla ristretta griglia di presupposti qui descritta e finalisticamente orientata ad una singola operazione, ed il rilascio ex art. 24, connessa ad un iter istruttorio più snello e non collegato ad una singola operazione, ma connotato dalla necessità per l’operatore di mantenere quella identità o qualità per un periodo di tempo prolungato.

3. I limiti spaziali e di condotta  

Non ogni bene giuridico può essere, però, impunemente aggredito. La connotazione finalistica delle operazioni di informazione per la sicurezza non può prescindere dalla ratio essendi di uno Stato di diritto.

La ricerca legislativa ante riforma^[26] aveva, in ragione della particolarità insita nelle operazioni informative, suggerito di non individuare in modo tassativo le condotte escluse, elencando solo i beni giuridici meritevoli di particolare tutela.

In aderenza a questo orientamento si è mosso il legislatore del 2007 che, nei commi 2 e 3 dell’art. 17 della l. 124, ha individuato, a seguito di un bilanciamento di interessi rispetto alla sicurezza nazionale, una lista di beni inaggredibili ratione materiae. Trattasi, come si vedrà, di situazioni esistenziali che, in una concezione giusnaturalistica fatta propria dalla nostra Costituzione^[27], preesistono allo Stato, dunque non possono essere subordinate alla sua esistenza e, estremizzando, esisteranno anche dopo la sua caduta, pertanto non possono essere sacrificati sull’altare della salus rei publicae. Com’è stato più in generale ben osservato: «la Costituzione si ispira anzitutto all’idea-forza della centralità del primato della persona umana, considerata come soggetto di diritti ^[…] non condizionati a finalità collettive di qualsiasi genere»^[28].

La speciale esimente prevista per gli operatori di Aise ed Aisi non può essere applicata se la condotta prevista dalla legge come reato configura reati diretti a mettere in pericolo o a ledere la vita, l’integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l’incolumità di una o più persone^[29].  Trattasi, in sostanza, dei titoli di reato compresi nel titolo sesto e dodicesimo del secondo libro del codice penale.

Non coperti da scriminante speciale saranno, ad es., i delitti di omicidio, di pornografia minorile (art. 600 ter c.p.), la riduzione o il mantenimento in schiavitù (art. 600 c.p.), la strage (art. 422 c.p.), i delitti di disastro o, ancora, i delitti di epidemia o avvelenamento. Anche secondo alla c.d. conoscenza parallela del profano è evidente come queste condotte non possano rientrare tra i fini di un Servizio di informazione per la sicurezza.

Nemmeno i delitti contro l’amministrazione della giustizia possono, ai sensi del terzo comma dell’art. 17, essere oggetto di condotta autorizzata. In quest’ultimo caso sono, però, espressamente previste due condotte autorizzabili: il favoreggiamento personale e reale. Queste due condotte^[30] consentono, nel rispetto delle procedure qui illustrate, ai Servizi segreti di adoperarsi «con qualsiasi mezzo, al fine di far conseguire agli autori del delitto medesimo ^{[in materia di sequestro di persona]} il prezzo della liberazione della vittima». In altre parole può essere oggetto di autorizzazione la condotta di un operatore dell’Aise o dell’Aisi che funga da intermediario nel pagamento di un riscatto^[31].

Ulteriore limite è disposto dal comma 5 dell’art. 17 in ordine al locus commissi delicti.

Le operazioni che includono condotte previste come reato e autorizzate non possono comunque essere condotte nelle sedi di partiti politici rappresentati in Parlamento o in un’assemblea o consiglio regionale e nelle sedi di organizzazioni sindacali. Questo tipo di limite nasce dall’esigenza di non coinvolgere in operazioni di intelligence luoghi così rappresentativi del dibattito democratico, «ben potendosi raccogliere a carico dei parlamentari o dei consiglieri regionali con modalità e luoghi differenti da quelli istituzionali quelle notizie che si reputino necessarie»^[32]. Un’ultima considerazione riguarda la non inclusione tra i luoghi «protetti» quelli di carattere religioso. La dottrina è concorde nel considerare come tale esclusione risponda alle esigenze di contrasto al terrorismo internazionale di matrice islamica che ha trovato nei luoghi di culto una facile copertura

Un ultimo limite è imposto dallo stesso comma ratione personarum: le condotte qui analizzate non possono porsi in essere nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all’albo in qualunque luogo si trovino, con l’evidente intento di tenere l’attività di intelligence separata dal fondamentale diritto di cronaca di cui all’art. 21 Cost.