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Thirty Years After BMW v. Gore. Punitive Damages between Civilian Tradition and Digital Challenges

This article examines the compatibility of punitive damages with Italian private law thirty years after BMW v. Gore (1996), arguing that the compensatory principle is not an axiom but a historically contingent rule, already departed from in Italian positive law and progressively eroded by case law, from Cass. No. 1183/2007 to Cass. Sez. Un. No. 16601/2017. Comparison with European systems and soft law instruments (DCFR, PETL) shows that the gap between civil law and common law on private sanctions is one of degree rather than kind. The article concludes by examining how the GDPR and the AI Act have introduced public deterrence exceeding any private punitive award, making an organic legislative framework urgent.

1. Alle origini di una riflessione

Trent'anni fa, il 20 maggio 1996, la Corte Suprema degli Stati Uniti pronunciava una sentenza destinata a diventare il riferimento ineludibile di ogni riflessione giuridica in tema di danni punitivi^[1]. 

La vicenda — scaturita dall'acquisto di una vettura nuova e riverniciata in segreto prima della consegna al compratore — non presentava, di per sé, nulla di straordinario. Era la risposta giudiziaria ad avere dell'eccezionale.

La giuria aveva comminato un premio punitivo di quattro milioni di dollari su un danno compensativo di quattromila, con un rapporto di mille a uno che appariva, anche ai meno sensibili alla proporzione, difficilmente difendibile. La pronuncia della Corte Suprema non si limitò a correggere quell'eccesso.

Essa elaborò, per la prima volta in modo organico, un sistema di criteri destinati a governare la ragionevolezza dei danni punitivi nel diritto americano — i cosiddetti Gore guideposts — trasformando una questione di giustizia correttiva nel caso singolo in un problema di architettura del sistema sanzionatorio privato^[2].

Fu il momento in cui il dibattito americano smise di chiedersi se i danni punitivi fossero legittimi in astratto e cominciò a chiedersi secondo quali regole dovessero operare in concreto. Un cambio di prospettiva di portata sistematica che, a distanza di un trentennio, impone una riflessione complessiva. Il trentennale della sentenza offre un'occasione rara per fare il bilancio di questo istituto anche nell'ordinamento italiano, che ha vissuto nello stesso arco di tempo una parabola propria, per certi versi inversa a quella americana.

Mentre il diritto statunitense si muoveva verso la razionalizzazione e il contenimento dei premi punitivi, quello italiano compiva un cammino opposto, da un rifiuto aprioristico e categorico — culminato nella pronuncia del 2007 che dichiarava i danni punitivi contrari all'ordine pubblico — verso un'apertura progressiva e ragionata, sancita dalle Sezioni Unite nel 2017^[3].

Due traiettorie che si incontrano in un punto mediano che vale la pena esplorare, tanto più che il dibattito si è nel frattempo arricchito di una dimensione del tutto nuova in punto al diritto civile.

Le sfide poste dall'intelligenza artificiale e dalla deterrenza digitale ripropongono in chiave tecnologica le medesime tensioni tra compensazione individuale e prevenzione collettiva del danno che i danni punitivi hanno sempre incarnato.

La prospettiva metodologica prescelta è quella del diritto comparato funzionale^[4].

Non si tratta di verificare se l'ordinamento italiano conosca o debba conoscere un istituto denominato "danni punitivi", bensì di indagare quali funzioni tale istituto assolve nei sistemi che lo contemplano — deterrenza, punizione, disgorgement dell'arricchimento ingiusto, distribuzione ottimale del rischio — e se quelle stesse funzioni trovino espressione nell'ordinamento italiano in forme diverse ma funzionalmente equivalenti.

La domanda, così riformulata, non ammette risposte nette; il diritto è sempre più ricco della dogmatica che lo descrive.

2. La lunga stagione del rifiuto tra giurisprudenza e dottrina

Il confronto dell'ordinamento italiano con i danni punitivi comincia, per una ragione strutturale, non in aula universitaria ma in cancelleria.

È il diritto internazionale privato che forza la questione sul tavolo dei giudici italiani, giacché le sentenze straniere comminatorie di punitive damages vengono portate all'attenzione dei nostri tribunali da chi ne chiede il riconoscimento ai fini dell'esecuzione sul territorio nazionale.

Le risposte di questi giudici non sono mai mere decisioni di diritto processuale internazionale; esse presuppongono una precisa opzione teorica sulla funzione della responsabilità civile e la rendono esplicita con una chiarezza che il diritto sostanziale spesso non raggiunge. Il dibattito dottrinale era già acceso da decenni.

Nel 1985 — anno che può considerarsi la data convenzionale di nascita della questione nella scienza giuridica italiana — vedeva la luce il volume collettaneo sulle pene private^[5] e, quasi contestualmente, il primo confronto critico con la categoria angloamericana^[6]. La frattura tra le correnti di pensiero era nitida sin dalle prime battute.

Da un lato chi vedeva nella sanzione privata una proiezione fisiologica di un ordinamento maturo, capace di far propria la lezione dei sistemi di common law senza tradire i propri principi fondamentali; dall'altro chi la riteneva radicalmente estranea al sistema della responsabilità civile italiana, dominato da un principio di integralità del risarcimento elevato a valore quasi costituzionale e non disponibile per il legislatore ordinario senza una revisione dell'impianto codicistico complessivo.

La Corte di Cassazione prese posizione in modo esplicito con la sentenza n. 1183 del 19 gennaio 2007, statuendo che la liquidazione del risarcimento a somme superiori al pregiudizio effettivo è ontologicamente incompatibile con l'ordinamento italiano^[7].

La motivazione si muoveva su un duplice piano. Sul versante sistematico, la Corte valorizzava l'art. 2043 c.c. come norma strutturalmente orientata alla reintegrazione del patrimonio leso, escludendo che essa potesse fondare liquidazioni eccedenti il danno effettivo. Sul versante costituzionale, si richiamava il principio di legalità in materia penale — art. 25 Cost. — a sostegno dell'argomento che la funzione punitiva è riservata al legislatore penale e non può essere esercitata dal giudice civile in via pretoria.

L'argomento costituzionale era apparentemente dirimente ma celava una petizione di principio, poiché presupponeva ciò che si trattava di dimostrare, ossia che la responsabilità civile non potesse svolgere funzioni punitive.

La circostanza che il diritto penale eserciti in modo privilegiato la funzione punitiva non implica che il diritto civile ne sia costituzionalmente escluso; essa implica soltanto che, quando il diritto civile intende esercitare quella funzione, deve farlo nel rispetto del principio di legalità, sulla base di fattispecie tipizzate e con criteri predeterminati.

Questo è precisamente il nucleo di quanto le Sezioni Unite avrebbero detto nel 2017. Già prima di quella data la diga mostrava qualche crepa, con pronunce di merito assai più sfumate rispetto alla recisività del 2007^[8], che segnalarono come il sistema fosse maturo per la svolta e che occorreva soltanto il caso giusto.

La posizione di chiusura della giurisprudenza trovava nel frattempo autorevole sostegno dottrinale.

La corrente sistematicamente conservativa elaborava la tesi della funzione esclusivamente compensativa come principio fondamentale non derogabile dell'ordinamento^[9][10], argomentando che il risarcimento del danno è la misura dell'equivalente monetario del pregiudizio subito e non uno strumento di politica del diritto nelle mani della magistratura, e che ammettere il contrario significherebbe sovvertire l'intera architettura della responsabilità aquiliana senza una chiara investitura legislativa.

Un argomento robusto, certamente, ma che riposava su una premessa — la monofunzionalità della responsabilità civile — di cui il diritto positivo italiano stava già mostrando, in quegli stessi anni, la fragilità attraverso una serie di disposizioni settoriali di segno apertamente sanzionatorio.

3. BMW of North America v. Gore, per una lettura analitica

Per comprendere la portata della pronuncia del 1996 occorre ripartire dai fatti, perché la Corte Suprema vi dedica una parte insolitamente ampia della motivazione non per mero rispetto della narratività processuale, bensì per dimostrare l'applicazione concreta del primo e più importante dei tre criteri elaborati, quello della gravità della condotta. Ira Gore Jr. aveva acquistato nel 1990 una BMW nuova dal concessionario e aveva scoperto, affidando la vettura a un dettagliante qualche mese dopo, che la carrozzeria era stata parzialmente riverniciata prima della consegna.

La casa madre applicava una politica aziendale — non divulgata né ai concessionari né agli acquirenti — che consentiva la riverniciatura delle vetture danneggiate durante il trasporto quando il costo della riparazione non superasse il 3% del prezzo di vendita.

Il danno compensativo fu liquidato in 4.000 dollari, l'esatto deprezzamento di mercato imputabile alla riverniciatura; la giuria fissò i danni punitivi in 4.000.000 di dollari, calcolando che la stessa politica fosse stata applicata a circa mille vetture negli Stati Uniti e moltiplicando il danno unitario per tale numero.

La Corte Suprema dell'Alabama aveva già ridotto la somma a 2.000.000; la Corte Suprema federale la censurò come sproporzionata. La Corte identificò tre criteri — i Gore guideposts — destinati a orientare il giudizio sulla ragionevolezza dei premi punitivi^[11]. Il primo, il degree of reprehensibility, è al tempo stesso il più importante e il più indeterminato, in quanto valuta la gravità morale della condotta del danneggiante in ragione dei profili di malafede, della vulnerabilità delle vittime, della reiterazione dell'illecito e dell'atteggiamento tenuto in sede stragiudiziale.

La Corte precisò che la condotta della casa automobilistica, pur censurabile, non raggiungeva il grado di riprovevolezza che giustifichi premi di tale entità; si trattava di una scelta economica discutibile, non di un comportamento predatorio o doloso verso le vittime.

Il secondo criterio riguarda il rapporto numerico tra danno punitivo e danno compensativo e non si traduce in un massimale assoluto, ma in una presunzione di irragionevolezza per rapporti superiori a dieci a uno, confutabile soltanto in presenza di circostanze eccezionali.

La scelta di un parametro relativo piuttosto che assoluto è saggia, poiché un premio di diecimila dollari su un danno di mille può essere ragionevole, laddove un premio di dieci miliardi su un danno di un miliardo può risultare sproporzionato, anche se il rapporto numerico è identico.

Il terzo criterio introduce il confronto tra il premio giudiziale e le sanzioni civili o penali previste dalla legislazione dello Stato per condotte analoghe, così immettendo nell'analisi un elemento di coerenza sistemica che impedisce al giudice di comminare sanzioni irragionevolmente più severe di quelle che il legislatore ha ritenuto appropriate per fattispecie simili.

L'impatto della pronuncia sul diritto americano fu immediato e duraturo, ma soprattutto pedagogico, giacché essa trasformò i punitive damages da strumento di giustizia giudiziaria incontrollata in un istituto soggetto a criteri di ragionevolezza verificabili in sede di appello.

Le pronunce successive affinarono e precisarono i criteri, fissando tendenzialmente nel rapporto 9:1 il limite costituzionale, delimitando il perimetro soggettivo della comminatoria punitiva e introducendo, per il diritto marittimo federale, il rapporto 1:1 come regola soppletiva vincolante, segnando il culmine del processo di razionalizzazione^[12].

4. La logica interna dei punitive damages tra retribuzione, deterrenza e analisi economica

L'istituto dei danni punitivi ha radici profonde nella tradizione di common law inglese, risalenti alle sentenzeWilkes v. Wood e Huckle v. Money del 1763, in cui i giudici inglesi affermarono per la prima volta che la giuria può tener conto del carattere oppressivo e arbitrario della condotta del convenuto nel determinare l'ammontare del risarcimento, al di là dell'equivalente del danno materiale sofferto.

La trasmigrazione dell'istituto nelle colonie americane e poi nell'ordinamento federale avvenne senza traumi, trovando terreno fertile in un sistema processuale che attribuisce alla giuria un ruolo costituzionalmente garantito nella determinazione dei rimedi.

La funzione originaria era essenzialmente retributiva, ossia quella di punire il danneggiante per la particolarità riprovevole del suo comportamento, in aggiunta alla reintegrazione del patrimonio leso.

Con l'affermarsi dell'analisi economica del diritto negli anni settanta e ottanta del Novecento, si aggiunse una funzione di deterrenza che ha progressivamente assorbito quella retributiva nell'elaborazione teorica, pur senza cancellarla dalla prassi giudiziaria. L'argomento deterrente è di una semplicità disarmante nella sua formulazione di base.

Quando la probabilità di accertamento dell'illecito è inferiore all'unità — come accade strutturalmente in ogni sistema di responsabilità privata — il risarcimento del solo danno effettivo non è sufficiente a scoraggiare condotte lesive razionalmente pianificate.

La formalizzazione economica più rigorosa ha dimostrato che il livello ottimale di deterrenza richiede che la sanzione attesa — ossia il prodotto della probabilità di accertamento per l'entità della sanzione — sia pari al danno sociale causato dalla condotta illecita; se la probabilità è inferiore a uno, la sanzione deve eccedere il danno nella misura del suo reciproco, il che in molti contesti giustifica premi molto superiori al pregiudizio individuale^[13].

Il meccanismo dei danni punitivi è, in questa lettura, uno strumento di correzione del fallimento strutturale del mercato della giustizia privata. Quando l'illecito non viene scoperto con certezza, il semplice risarcimento del danno lascia al danneggiante razionale un margine di profitto atteso positivo dall'illecito.

L'analisi economica ha però fornito anche le critiche più efficaci all'istituto.

L'imprevedibilità dei premi punitivi — dovuta all'ampia discrezionalità delle giurie nella loro determinazione — crea essa stessa un costo sociale rilevante, scoraggiando investimenti in attività economicamente e socialmente utili ma esposte al rischio di responsabilità^[14].

Un sistema sanzionatorio di tale imprevedibilità non soltanto manca della funzione deterrente che si propone di esercitare, ma introduce elementi di ingiustizia distributiva che lo rendono difficilmente giustificabile sul piano della coerenza sistemica.

A queste critiche l'ordinamento americano ha risposto con il controllo costituzionale fondato sul due process clause del XIV Emendamento, con le legislazioni statali che introducono massimali assoluti o rapporti massimi tra danni punitivi e compensativi, e con i split-recovery statutes, adottati da diversi stati, che destinano una quota significativa dei premi punitivi a fondi pubblici anziché al solo attore, riducendo l'incentivo al contenzioso speculativo e avvicinando funzionalmente l'istituto alle sanzioni di natura pubblicistica^[15].

5. Il dibattito della civilistica italiana, mappa di un dissenso strutturato

Il confronto della dottrina italiana con i danni punitivi ha prodotto, nell'arco di quarant'anni, una letteratura ricca e una polarizzazione di posizioni che vale la pena ricostruire per linee essenziali prima di valutarne la tenuta sistematica alla luce della svolta giurisprudenziale del 2017.

La mappa del dissenso è trifocale, articolandosi attorno a una corrente sistematicamente conservativa, a una corrente aperta alla deterrenza e a una posizione intermedia che ha finito per prevalere nella pronuncia delle Sezioni Unite.

Le tre correnti non sono mai state nettamente separate; i loro confini si sono spostati nel tempo, e la pronuncia del 2017 ha in qualche modo ridisegnato il paesaggio, spostando il dibattito dal terreno della compatibilità di principio a quello della tipicità delle fattispecie.

La posizione più severa e sistematicamente più coerente è quella che ricostruisce la funzione della responsabilità civile italiana come esclusivamente compensativa, desumendo dall'art. 2043 c.c. un principio di integralità del risarcimento che implica al tempo stesso il divieto di liquidazioni inferiori al danno effettivo e quello di liquidazioni superiori^[16].

Per questa corrente, la norma è orientata alla reintegrazione del patrimonio leso nella sua situazione precedente al fatto illecito e non è uno strumento di politica preventiva, bensì la traduzione in diritto positivo di un principio di giustizia correttiva che non sopporta deviazioni né verso l'alto né verso il basso. L'argomento costituzionale — ricavato dall'art. 25, comma 2, Cost. — è decisivo in questa prospettiva, poiché consentire al giudice civile di irrogare sanzioni eccedenti il danno effettivo senza una espressa previsione legislativa significherebbe creare una pena senza legge.

Una posizione analoga sul piano degli esiti, ma diversa nelle premesse, muove non dalla struttura dell'art. 2043 c.c. ma dalla funzione sistemica della responsabilità civile, argomentando che il principio compensativo non è una scelta legislativa contingente ma una conseguenza necessaria della natura dell'obbligazione risarcitoria, che consiste nella reintegrazione di una perdita e non nell'inflizione di una pena^[17].

A questa corrente conservativa si contrappone una dottrina aperta alla deterrenza, che parte dal rilievo che la responsabilità civile, anche nella sua formulazione tradizionale, non ha mai avuto una funzione esclusivamente compensativa in senso empirico, giacché essa produce effetti deterrenti ogni volta che chi danneggia sa di dover pagare, e tali effetti sono intrinseci alla struttura dell'istituto, non una sua deviazione patologica^[18].

La vera questione non è dunque se la responsabilità civile possa svolgere funzioni di deterrenza — il che è difficilmente contestabile — bensì se quelle funzioni possano essere perseguite in modo esplicito e calibrato senza che ciò richieda un intervento legislativo espresso. Su questo punto la corrente funzionalista dà risposta positiva almeno per le fattispecie in cui l'illecito è strutturalmente tale da non poter essere scoraggiato dal solo risarcimento del danno individuale^[19].

L'approccio comparatistico contribuisce a smontare il mito dell'alterità del diritto angloamericano. Anche nei sistemi di diritto continentale esistono strumenti — clausola penale convenzionale, astreinte, sanzioni antitrust, misure di disgorgement nella proprietà intellettuale — che assolvono funzioni strutturalmente identiche a quelle dei punitive damages, pur senza adottarne la denominazione, e la differenza tra la clausola penale convenzionale e i punitive damages è di grado, non di natura^[20.

Tra queste due posizioni si è andata consolidando una dottrina graduata o funzionalista moderata, che accetta l'ingresso di misure a funzione sanzionatoria nella responsabilità civile ma soltanto in forma tipica e per fattispecie espressamente previste dal legislatore^[21].

La categoria concettuale della "pena privata tipica" — distinta dalla pena privata atipica o giudiziale — si pone come l'unica forma compatibile con i principi costituzionali italiani, poiché non vi è contraddizione tra ammettere che la responsabilità civile possa svolgere funzioni punitive e affermare che tali funzioni richiedono una base legislativa espressa, esattamente come avviene nel diritto penale.

La categoria del «rimedio» ha in questo quadro offerto una cornice sistematica flessibile, mostrando come lo strumento attraverso cui l'ordinamento risponde alla violazione di una situazione giuridica soggettiva possa assumere forme diverse — restituzione, risarcimento, rimozione, sanzione — ciascuna delle quali persegue finalità specifiche che non si esauriscono nella compensazione del danno subito^[22].

Questa posizione intermedia è quella che le Sezioni Unite del 2017 hanno implicitamente fatto propria.

6. La svolta delle Sezioni Unite del 2017, portata e limiti di una rivoluzione controllata

Il caso all'origine della pronuncia delle Sezioni Unite aveva i connotati di una controversia ordinaria di diritto internazionale privato. Si trattava del riconoscimento in Italia di una sentenza della Corte d'Appello della Florida che aveva condannato una società al pagamento di una somma comprensiva di una componente punitiva in materia di responsabilità da prodotto difettoso.

La Corte d'Appello di Venezia aveva negato il riconoscimento; la Cassazione, nell'ordinanza interlocutoria del maggio 2016^[23], riconobbe che la questione — se il principio della funzione esclusivamente compensativa della responsabilità civile italiana costituisse principio di ordine pubblico internazionale non derogabile — non ammetteva una risposta scontata e richiedeva un ripensamento sistematico.

La rimessione alle Sezioni Unite segnalava non soltanto l'importanza della questione in sé, ma la percezione che la risposta del 2007 — sbrigativa nella sua categoricità — non fosse più adeguata alla realtà di un ordinamento che stava moltiplicando gli strumenti a funzione sanzionatoria in settori sempre più ampi del diritto privato e commerciale. Le Sezioni Unite adottarono una soluzione mediana, tecnicamente sofisticata e destinata a fare molta strada^[24].

Il nucleo della motivazione si articola in due affermazioni che vanno tenute strettamente insieme, perché separate l'una dall'altra perdono significato.

La prima è quella sul superamento della monofunzionalità, affermando che la responsabilità civile italiana non ha una funzione esclusivamente compensativa, potendo assolvere anche funzioni sanzionatorie e deterrenti^[25].

A sostegno di questa tesi, la Corte censisce le disposizioni del diritto positivo che già prevedono forme di risarcimento ultracompensativo o di sanzione privata tipizzata — la restituzione degli utili del contraffattore nella proprietà industriale, il doppio del royalty rate nel diritto d'autore, le sanzioni antitrust, il D.Lgs. n. 231/2001, l'astreinte processuale — dimostrando che il sistema italiano non è, di fatto, monofunzionale.

La seconda affermazione — e qui sta il limite decisivo della pronuncia — è quella sul principio di tipicità, secondo cui le fattispecie punitive devono essere espressamente previste dalla legge e la determinazione della somma deve avvenire secondo criteri predeterminati che garantiscano la proporzionalità, con la conseguenza che il giudice non può in via pretoria introdurre danni punitivi in fattispecie non tipizzate^[26].

Il corollario pratico è il triplice test per il giudice dell'exequatur, consistente nella verifica delle garanzie procedurali del giudizio straniero, della proporzionalità tra componente punitiva e danno compensativo, e della corrispondenza della fattispecie a un settore in cui l'ordinamento italiano già riconosce in forma embrionale la funzione sanzionatoria^[27].

La struttura della motivazione riproduce con fedeltà sorprendente la posizione della dottrina della "pena privata tipica", con apertura al principio, chiusura verso l'applicazione pretoria, affidamento al legislatore per la disciplina organica.

La differenza è che il ragionamento della Corte è non soltanto teoricamente fondato ma giurisprudenzialmente vincolante. La ricezione in dottrina fu vivace e divisa. Chi aveva sostenuto l'apertura la salutò come una storica svolta; chi aveva difeso la chiusura la criticò come un cedimento privo di solide basi normative; la posizione più acuta fu quella che colse il carattere ambiguo della pronuncia, rilevando che le Sezioni Unite avevano aperto una porta ma l'avevano resa praticabile soltanto attraverso un percorso a ostacoli il cui esito dipendeva dall'interpretazione restrittiva o espansiva che la giurisprudenza successiva avrebbe adottato^[28].

La previsione si è rivelata fondata, poiché nelle pronunce degli anni successivi la Corte ha applicato il principio di tipicità in modo prevalentemente restrittivo, negando il riconoscimento in quasi tutti i casi esaminati^[29][30].

Un'eccezione parziale è rappresentata da Cass. n. 6183/2020, che per la prima volta ha esaminato in modo autonomo il requisito della proporzionalità, stabilendo che un rapporto tra punitive e compensatory damages superiore a dieci a uno determina di per sé il contrasto con l'ordine pubblico^[31], con un evidente effetto di convergenza verso i criteri americani.

La sentenza del 2024^[32] ha poi ribadito il triplice test con una motivazione inusualmente articolata sui requisiti di proporzionalità e garanzie procedurali, suggerendo che il test è pienamente operativo e che la giurisprudenza lo sta affinando in attesa di un caso che superi tutti e tre i suoi filtri.

7. Esperienze europee a confronto

Il panorama europeo rivela un quadro assai più composito e meno monolitico di quanto la retorica del principio compensativo lascerebbe supporre, e il confronto con i principali sistemi di civil law del continente è indispensabile per ridimensionare il mito dell'incompatibilità strutturale tra sanzione privata e tradizione giuridica europea.

Il diritto tedesco non conosce i punitive damages come categoria generale, ma presenta significativi esempi di risarcimento ultracompensativo in settori tipizzati che testimoniano come anche negli ordinamenti più gelosi della propria purezza sistematica la funzione deterrente trovi ampio spazio. Il § 826 BGB, che sancisce la responsabilità per danni causati dolosamente in contrasto con i buoni costumi, consente alla giurisprudenza un margine di flessibilità nella determinazione del danno risarcibile che in taluni casi produce effetti funzionalmente simili a quelli dei danni punitivi; ma è soprattutto nel diritto della concorrenza che l'apertura è più esplicita.

Il § 33a GWB, modificato nel 2017 in attuazione della direttiva 2014/104/UE, consente il risarcimento del doppio del danno in presenza di violazioni gravi da parte di imprese già sanzionate dalla Commissione europea, configurando una misura dalla dichiarata funzione deterrente che eccede strutturalmente il danno compensativo^[33].

L'ordinamento francese ha attraversato una fase di ripensamento ancora più radicale, spinto dalla sensazione crescente che la rigidità del principio di riparazione integrale lasciasse impunite condotte illecite sistematicamente lucrative. La riforma del diritto delle obbligazioni del 2016 ha aperto la strada alla progressiva emersione del concetto di faute lucrative, ossia la condotta illecita da cui il responsabile trae un guadagno superiore al danno causato.

La proposta di inserire nel Code civil una norma — attualmente discussa in sede parlamentare come art. 1266-1 — che consenta la privazione del profitto ingiusto in aggiunta al risarcimento del danno risponde esattamente a questa logica, elevando a meccanismo di diritto comune un istituto di disgorgement già noto al diritto speciale della proprietà intellettuale e della concorrenza sleale.

La scelta lessicale rivela la strategia sottostante, che consiste nell’aggirare la barriera dogmatica della funzione compensativa non frontalmente ma attraverso la porta laterale della faute lucrative, che si presenta come istituto restitutorio piuttosto che punitivo, pur producendo nella sostanza i medesimi effetti^[34.

L'esperienza inglese dimostra da oltre sessant'anni che una pena privata tipica non è un ossimoro concettuale, come dimostrano gli exemplary damages, tipizzati dalla House of Lords in Rookes v. Barnard del 1964^[35] nelle tre categorie di condotta oppressiva dei pubblici poteri, di condotta speculativa diretta a conseguire un profitto superiore alla sanzione risarcitoria e di espressa previsione legislativa, dimostrano che è possibile costruire un sistema in cui il giudice irroga sanzioni ultracompensative senza arbitrio, perché le fattispecie sono determinate e i criteri di quantificazione sono predeterminati e soggetti a controllo d'appello.

La lezione per il legislatore italiano è chiara. La tipicità non è un ostacolo all'introduzione di forme di responsabilità civile a funzione deterrente, ma la condizione necessaria per renderle compatibili con il sistema costituzionale.

Sul piano del diritto privato europeo in formazione, il DCFR e i PETL mostrano un'apertura cauta ma significativa verso misure risarcitorie a funzione deterrente in presenza di comportamenti gravemente colposi o dolosi^[36].

Il quadro complessivo che emerge da questa ricognizione comparatistica è univoco. La differenza tra civil law e common law in materia di sanzione privata è di grado, non di natura, e ogni ordinamento maturo conosce già forme di liquidazione ultracompensativa in settori tipizzati.

8. I segmenti di diritto punitivo nell’ordinamento italiano positivo

Una delle intuizioni sistematicamente più feconde delle Sezioni Unite del 2017 è stata quella di individuare nell'ordinamento italiano positivo una serie di "frammenti" di diritto punitivo, dispersi in settori normativi diversi ma accomunati dalla medesima logica funzionale, ossia la comminatoria di somme eccedenti il danno effettivo con finalità di deterrenza e prevenzione.

Censire questi frammenti non è soltanto un esercizio di diritto positivo interno; è il presupposto per valutare la portata reale dell'apertura della giurisprudenza e le prospettive di una sistematizzazione legislativa, nonché per dimostrare che il sistema è già, nella sostanza, un sistema di pene private tipiche in cerca di riconoscimento esplicito. Il settore in cui la funzione sanzionatoria è più esplicitamente riconosciuta è quello della proprietà industriale e intellettuale.

L'art. 125, comma 2, del Codice della Proprietà Industriale^[37] prevede, come misura alternativa al risarcimento del lucro cessante, la restituzione degli utili realizzati dal contraffattore nella misura in cui essi eccedano il danno subito dal titolare, configurando una misura di disgorgement pura che può comportare una condanna superiore al danno effettivamente subito, poiché in assenza di un meccanismo che privi il contraffattore del profitto dell'illecito lo sfruttamento non autorizzato di diritti di proprietà intellettuale rimarrebbe strutturalmente conveniente ogni volta che la probabilità di accertamento è inferiore a uno.

Analogamente, l'art. 158, comma 2, della Legge sul diritto d'autore — come modificato in attuazione della direttiva 2004/48/CE — prevede la liquidazione del danno in misura forfettaria pari al doppio del royalty rate che l'autore avrebbe percepito in caso di sfruttamento lecito dell'opera, misura che eccede nella maggior parte dei casi il danno effettivo e che la giurisprudenza ha talora esplicitamente qualificato come ultracompensativa, talora preferito mascherare dietro la veste del criterio equitativo ex art. 1226 c.c., con una finzione dogmatica che non diminuisce la sostanza dell'istituto^[38].

Il D.Lgs. n. 231/2001^[39] costituisce, nel panorama dell'ordinamento italiano, uno degli esempi più nitidi di sanzione a funzione apertamente deterrente. Le sanzioni pecuniarie previste dall'art. 9 sono commisurate per quote in ragione della gravità del fatto e delle condizioni economiche dell'ente e non al danno effettivo causato alla singola vittima, replicando la struttura dei punitive damages americani con una fedeltà probabilmente frutto di consapevole ispirazione comparatistica.

La misura coercitiva indiretta introdotta dall'art. 614-bis c.p.c.^[40] configura una forma di sanzione privata tipizzata di tipo processuale, in virtù della quale il giudice condanna il soccombente al pagamento di una somma per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del provvedimento, indipendentemente dal danno che il ritardo causa al creditore, con una struttura commisurata alla violazione e non al pregiudizio.

La L. n. 24/2017 in materia di responsabilità medica^[41] aggiunge un ulteriore frammento. La rivalsa della struttura sanitaria sul professionista è limitata al triplo della retribuzione annua lorda con limite parametrato non al danno causato alla struttura ma alla gravità della condotta, configurando una sanzione privata tipizzata con funzione deterrente dichiarata. A questi frammenti consolidati si aggiunge il disgorgement implicito nel private enforcement antitrust, poiché il meccanismo della passing-on defenceintrodotto dal D.Lgs. n. 3/2017^[42] comporta una valutazione del danno risarcibile di complessità tale da rendere la quantificazione indistinguibile, in molti casi, da quella propria di un sistema orientato alla deterrenza.

9. La giurisprudenza nell’era post-2017, continuità nella discontinuità

Nei sette anni trascorsi dalla pronuncia delle Sezioni Unite, la giurisprudenza italiana ha mostrato un atteggiamento che si potrebbe definire di continuità nella discontinuità. Si accetta in linea teorica il principio della polivalenza funzionale della responsabilità civile, ma si applica il principio di tipicità in modo prevalentemente restrittivo, negando il riconoscimento in quasi tutti i casi esaminati per difetto della corrispondenza tra la fattispecie estera e quelle previste dall'ordinamento italiano.

La prima pronuncia significativa — Cass. n. 14893/2018^[43] — ha negato il riconoscimento di una sentenza americana comminatoria di punitive damages in materia di prodotti difettosi, ritenendo che la responsabilità da prodotto non presenti i caratteri di «embrionale funzione sanzionatoria» richiesti dalle Sezioni Unite; la motivazione era discutibile, poiché la disciplina comunitaria in materia conosce già forme di risarcimento forfettario-ultracompensativo, ma rivelava una tendenza dell'interprete a leggere il requisito della tipicità in senso stretto, richiedendo non che il settore presenti sensibilità verso la deterrenza ma che esista una norma specifica che consenta la liquidazione di somme superiori al danno.

La pronuncia del 2019^[44] ha confermato e rafforzato questo orientamento, precisando che non è sufficiente che l'ordinamento italiano mostri in un determinato settore una sensibilità verso la prevenzione dei comportamenti lesivi. Un'eccezione parziale è rappresentata da Cass. n. 6183/2020^[45], che per la prima volta ha esaminato in modo autonomo il requisito della proporzionalità, stabilendo che un rapporto tra punitive e compensatory damages superiore a dieci a uno determina di per sé il contrasto con l'ordine pubblico, indipendentemente dalla questione della tipicità.

Si tratta di un'applicazione implicita del secondo Gore guidepost al test di compatibilità con l'ordinamento italiano, con un evidente effetto di convergenza tra i due sistemi. L'evoluzione più interessante del periodo è venuta dal settore del diritto antitrust.

La pronuncia delle Sezioni Unite del 2022^[46] ha aperto a una nozione ampia di danno risarcibile da illecito anticoncorrenziale che trascende la stretta equivalenza tra fatto illecito e conseguenza immediata, avvicinandosi funzionalmente — senza tuttavia adottarne la terminologia — alla logica dei danni punitivi.

La sentenza del 2024^[47] ha poi ribadito il triplice test con una motivazione inusualmente articolata sui requisiti di proporzionalità e garanzie procedurali, suggerendo che il test è pienamente operativo e che la giurisprudenza lo sta affinando in attesa di un caso che superi tutti e tre i suoi filtri.

10. La deterrenza nell’era digitale tra intelligenza artificiale e tutela dei dati

Il dibattito sui danni punitivi non è più confinato al tradizionale terreno della responsabilità civile aquiliana o contrattuale.

Le trasformazioni tecnologiche degli ultimi anni — la diffusione dell'intelligenza artificiale, la digitalizzazione dei rapporti economici, la raccolta massiva di dati personali — pongono con forza rinnovata la questione della deterrenza in aree del diritto dove la struttura del danno individuale è profondamente diversa da quella presupposta dai modelli tradizionali della responsabilità civile.

Il tratto comune di queste nuove fattispecie è quello che potrebbe definirsi il "danno di massa diffuso", intendendo con tale formula un pregiudizio individuale di entità modesta, spesso difficilmente quantificabile, moltiplicato per un numero potenzialmente enorme di soggetti danneggiati, a fronte di un arricchimento del responsabile che può essere ingente. In queste situazioni, il meccanismo tradizionale della responsabilità civile — che richiede la dimostrazione di un danno individuale specifico e di un nesso causale tra questo e la condotta illecita — è strutturalmente inidoneo a garantire la deterrenza ottimale; il soggetto razionale che si trova di fronte a questa struttura di incentivi può calcolare con facilità che gli convenga sistematicamente violare il diritto.

Il Regolamento generale sulla protezione dei dati (GDPR)^[48] ha affrontato il problema della deterrenza diffusa attraverso uno strumento pubblicistico di grande potenza.

Le sanzioni amministrative previste dall'art. 83 — fino a venti milioni di euro o al 4% del fatturato mondiale annuo — non si commisurano al danno causato ai singoli interessati ma alla gravità della violazione e alla dimensione economica del responsabile, configurando un punitive damages pubblico la cui finalità non è risarcitoria ma deterrente.

Il Regolamento UE sull'intelligenza artificiale (AI Act)^[49] ha portato questa logica alle sue estreme conseguenze, prevedendo sanzioni amministrative fino a trentacinque milioni di euro o al 7% del fatturato mondiale annuo per le violazioni più gravi, con la novità sistematica che le sanzioni non si limitano a reprimere violazioni già compiute, ma sono strutturate per prevenire l'immissione sul mercato di sistemi di intelligenza artificiale ad alto rischio non conformi ai requisiti regolamentari, configurando una deterrenza preventiva che opera prima ancora che il danno si materializzi.

Il paradosso sistemico è evidente^[50]; mentre il diritto privato italiano continua a negarsi l'ingresso dei danni punitivi in nome del principio compensativo, il diritto pubblico europeo ha costruito un sistema sanzionatorio che replica funzionalmente la logica punitiva su scala incomparabilmente maggiore, senza che nessuno protesti in nome dell'ordine pubblico. Il che dimostra, a contrario, che il principio compensativo non è un valore assoluto ma una regola di default, derogabile dal legislatore — anche europeo — ogniqualvolta la struttura del danno rende la deterrenza compensativa insufficiente.

Questo paradosso è acuito dalla proliferazione di direttive europee che prevedono sanzioni commisurate non al danno causato ma al vantaggio economico conseguito dall'autore della violazione^[51], configurando un sistema di deterrenza diffusa che il diritto privato invocava da decenni e che il legislatore europeo ha introdotto per via pubblica senza nominarlo.

Sul piano della responsabilità civile privata, il legislatore europeo ha adottato un approccio più cauto, poiché la proposta di direttiva sulla responsabilità da intelligenza artificiale facilita l'accesso alla prova nelle controversie civili senza introdurre meccanismi risarcitori ultracompensativi, lasciando aperto il problema della deterrenza ottimale nelle fattispecie di danno diffuso che il solo risarcimento compensativo non riesce a scoraggiare.

11. Verso una disciplina organica, modelli a confronto

Il quadro delineato nelle pagine precedenti suggerisce che il problema dei danni punitivi non è, nell'ordinamento italiano contemporaneo, una questione puramente teorica o di diritto futuro. Esso è già parzialmente risolto — in modo frammentario e disorganico — dal legislatore positivo e dalla giurisprudenza.

La vera questione è se questa frammentarietà debba essere lasciata all'evoluzione spontanea del sistema o debba essere riorganizzata in una disciplina legislativa coerente, e a tale quesito la dottrina ha risposto elaborando tre modelli alternativi, ciascuno con i propri pregi e i propri rischi. Il primo — il modello della tipizzazione per settori — suggerisce di individuare per legge le fattispecie in cui la liquidazione ultracompensativa è ammissibile, estendendo e sistematizzando i frammenti già presenti nell'ordinamento, vale a dire proprietà intellettuale, privacy, antitrust, responsabilità da prodotto, responsabilità medica in caso di dolo o colpa grave^[52].

Per ciascun settore la legge dovrebbe definire i criteri di quantificazione — un massimale assoluto o un rapporto massimo con il danno compensativo — e prevedere garanzie procedurali adeguate, inclusa la possibilità di revisione da parte del giudice d'appello. Il vantaggio è la controllabilità; il rischio è che la catalogazione rimanga inevitabilmente incompleta e richieda continui aggiustamenti legislativi, specialmente in settori tecnologicamente dinamici come quello dell'intelligenza artificiale.

Il secondo modello — più radicale e più fedele alla logica economica sottostante all'istituto — propone l'introduzione di una clausola generale di disgorgement del profitto ingiusto, limitata alle fattispecie in cui il guadagno del responsabile eccede il danno causato alla vittima^[53].

La proposta ha il pregio di adattarsi automaticamente all'evoluzione del mercato e delle tecnologie senza richiedere la catalogazione delle fattispecie; il rischio è quello di un'eccessiva discrezionalità giudiziale nella determinazione del profitto da restituire. Il terzo modello — il più pragmatico — suggerisce di valorizzare gli strumenti già esistenti nel diritto processuale e sostanziale, interpretandoli in modo più elastico e sistematicamente coerente senza attendere un intervento legislativo organico; questo modello soffre però di un difetto strutturale, poiché la creazione giurisprudenziale di un sistema punitivo privato è esattamente ciò che le Sezioni Unite hanno escluso, ribadendo che il principio di tipicità richiede una base legislativa, non pretoria.

Il dibattito politico-legislativo è ancora fermo^[54], e la via più promettente appare quella di una direttiva quadro dell'Unione Europea che armonizzi le condizioni di ammissibilità delle misure ultracompensative negli Stati membri, sul modello di quanto già avvenuto per il diritto antitrust e per la tutela della proprietà intellettuale^[55].

I segnali che provengono dalla legislazione europea più recente — GDPR, AI Act, direttiva sulle pratiche commerciali sleali — indicano che la sensibilità verso il problema della deterrenza è alta, anche se la risposta è finora rimasta confinata al piano pubblicistico. Le sfide dell'intelligenza artificiale e della deterrenza digitale rendono questi obiettivi più urgenti che mai. Il «danno di massa diffuso» dell'era algoritmica è esattamente la fattispecie per cui i danni punitivi privati sono stati teorizzati, e ignorarla significherebbe lasciare il sistema privo degli strumenti necessari per affrontare le sfide della modernità.

12. Considerazioni conclusive

A trent'anni da BMW of North America v. Gore, il bilancio italiano sui danni punitivi è quello di un sistema in transizione che ha percorso una parabola speculare a quella americana. Il diritto statunitense si muoveva verso la razionalizzazione e il contenimento dell'istituto; quello italiano compiva il percorso opposto, da un rifiuto aprioristico verso un'apertura ragionata. I due sistemi si trovano oggi in un punto di relativa prossimità, accomunati dalla centralità del principio di proporzionalità e dalla consapevolezza che la deterrenza privata richiede criteri, non arbitrio.

Sul piano teorico, il dibattito italiano ha raggiunto una maturità che permette di identificare con ragionevole chiarezza le condizioni alle quali i danni punitivi — o misure funzionalmente equivalenti — sono compatibili con i principi del diritto privato nazionale, fondate sulla tipicità della fattispecie, proporzionalità della misura, rispetto delle garanzie procedurali.

Queste condizioni non sono arbitrarie. Esse riflettono esigenze di giustizia correttiva, di certezza del diritto e di compatibilità con il sistema costituzionale che qualsiasi ordinamento maturo deve tenere in conto, e il merito delle Sezioni Unite del 2017 è stato quello di averle enunciate con chiarezza sistematica, trasformandole da criteri dottrinali in parametri giurisprudenzialmente operativi.

Sul piano pratico, la giurisprudenza post-2017 ha mostrato resistenze più forti del previsto. Il principio di tipicità è stato applicato in modo prevalentemente restrittivo, e il triplice test si è rivelato più un filtro che una porta d'accesso. La ragione di questo conservatorismo non è da ricercarsi nella fedeltà a principi sistematici — quelli del 2007 sono stati formalmente superati — quanto nella preoccupazione, comprensibile ma non sempre giustificata, per le conseguenze di un'apertura generalizzata in un sistema processuale privo degli strumenti di controllo di cui dispone il giudice americano sulle decisioni delle giurie. Una preoccupazione comprensibile, ma che non può tradursi in immobilismo. Il sistema sta già applicando la logica punitiva attraverso i suoi frammenti positivi, e farlo senza riconoscerlo esplicitamente è sistematicamente meno garantistico del farlo in modo trasparente e controllato. Il confronto con la sentenza del 1996, che dà il titolo a questa rassegna, offre in proposito una lezione preziosa.

La Corte Suprema americana non eliminò i danni punitivi ma li razionalizzò, dotandoli di criteri di ragionevolezza verificabili in sede di appello. I Gore guideposts non sono uno strumento di abolizione ma di disciplina.

La proposta più ragionevole per l'ordinamento italiano è analoga nella sua struttura, nel senso che non si tratta di scegliere tra compensazione e punizione, ma costruire un sistema in cui la funzione punitiva — inevitabilmente presente in forme diverse in ogni ordinamento maturo, e oggi amplificata dalle sfide dell'era digitale — sia esercitata in modo trasparente, tipico e proporzionato. In questa prospettiva, i trent'anni trascorsi dalla sentenza americana non sono il racconto di una distanza incolmabile tra la tradizione di common law e quella di civil law; sono la storia di una lenta convergenza tra sistemi che partivano da premesse diverse ma inseguivano gli stessi obiettivi, ossia scoraggiare i comportamenti più riprovevoli, rimuovere i profitti dell'illecito, garantire che il calcolo del danneggiante razionale non torni mai a suo favore.

Le sfide dell'intelligenza artificiale e della deterrenza digitale rendono questi obiettivi più urgenti che mai. La domanda che si pone oggi non è più se ammettere la funzione punitiva nella responsabilità civile italiana, bensì come disciplinarla, in quali fattispecie, con quali limiti e con quali garanzie.

La dogmatica ha già compiuto il lavoro necessario per rendere quella domanda non soltanto rispondibile, ma urgente.