ENG The judgment of the Council of State no. 7571 of 13 September 2024 offers an important opportunity to reflect on the principles governing the discipline of public contracts: the principle of result and the principle of trust. The principle of result, codified in Legislative Decree no. 36/2023 but already immanent in the system, emphasizes the importance of achieving the concrete objectives of administrative action, beyond a formal approach. At the same time, the principle of trust requires a balance between the needs of the administration and the protection of the contractor ́s rights, avoiding rigidity that could compromise the public interest.

1. Introduzione

La sentenza del Consiglio di Stato n. 7571 del 13 settembre 2024 offre un’importante occasione di riflessione sui principi che regolano la disciplina dei contratti pubblici. La decisione si sofferma su due aspetti fondamentali: il principio di risultato ed il principio di fiducia.

2. Ambito fattuale e questione sottoposta al Consiglio di Stato

Il ricorso in oggetto riguardava una controversia tra l’amministrazione pubblica e un’impresa appaltatrice.

Il punto cardine della quaestio era se l’amministrazione avesse legittimamente esercitato il suo potere di revocare un’aggiudicazione e di risolvere un contratto per inadempimento, invocando l’incapacità dell’appaltatore di raggiungere i risultati previsti.

Nel caso di specie, Invitalia S.p.A. ha indetto, in qualità di centrale di committenza per l’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale pubblica del Comune di Roma (di seguito ATER), una procedura per l’affidamento dei lavori volti alla riqualificazione di immobili, da attuarsi attraverso il c.d. Superbonus 110%^[1]

In conformità alla normativa su menzionata, il Disciplinare di gara sanciva: “Affinché gli interventi possano accedere alle detrazioni fiscali, i lavori oggetto della presente procedura dovranno essere conclusi entro e non oltre il 31.12.2023, e comunque entro la data del 30.06.2023 dovranno essere eseguiti per almeno il 60 % per cento dell'intervento complessivo, salvo nuovi termini disposti da proroghe di legge per le quali l’ATER si riserva l’eventuale opzione di validità^[2]”

Inoltre, nel Disciplinare era previsto che “Nel caso in cui il numero di operatori economici partecipanti non risultasse sufficiente a garantire l’aggiudicazione di tutti i lotti in appalto, gli eventuali lotti deserti e i relativi plafond potranno essere assegnati agli operatori economici già aggiudicatari di altri lotti…”.^[3]

Il costituendo RTI capeggiato da Renco S.p.A. capogruppo mandataria, con le società mandanti I.F.M. Italiana Facility Management S.p.A., E.P.M. S.r.l., Romana Ambiente S.r.l. (d’ora innanzi RTI Renco o Renco), presenta offerta per il solo lotto n. 4 che gli veniva aggiudicato da Invitalia in data 14 luglio 2022.

Invitalia ha chiesto la disponibilità del RTI Renco all’affidamento di altri due lotti, le cui gare erano andate deserte, ovvero i lotti nn. 2 e 6, nonché l’intera quota dei lavori del lotto n. 4. Renco ha manifestato la propria disponibilità all’affidamento e pertanto Invitalia ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei suddetti lotti, dichiarata efficace in data 27 ottobre 2022 all’esito della verifica dei requisiti.

L’atto di costituzione del R.T.I. è stato prodotto in data 15 dicembre 2022 ed in data 21 dicembre 2022 l’ATER ha convocato le imprese aggiudicatarie per la sottoscrizione del contratto.

Con una nota in data 4 gennaio 2023, la Renco ha evidenziato che “Il ritardo patito dall’RTI nella ricezione della documentazione progettuale esecutiva ed, in generale, nella definizione contrattuale definitiva dell’intervento costituiscono elementi oggettivamente ostativi alla realizzazione integrale delle lavorazioni potenzialmente richiedibili da parte dell’Amministrazione a causa dei limiti di carattere temporale che caratterizzano i benefici fiscali…” , domandando di procedere pertanto a diverse modifiche della proposta di accordo quadro

L’ATER ha accolto in minima parte le modifiche proposte ed ha confermato per la parte più consistente il contenuto dell’accordo quadro.

In data 14 gennaio 2023 la Renco, in seguito ad un confronto, ha rappresentato di essere impossibilitata a stipulare il contratto del lotto n.6 e con una successiva nota del 20 gennaio 2023 Renco ha comunicato la decisione di non voler più stipulare alcun contratto considerata “la mancata sussistenza delle condizioni di tipo contrattuale-finanziario e tecnico per poter procedere alla sottoscrizione e relativa esecuzione delle attività”.

L’ATER nello stesso giorno ha trasmesso la bozza dei tra accordi quadro, con invito alla firma entro il 24 gennaio 2023 ed ha anche inoltrato atto di diffida e costituzione in mora, intimando la stipula dei contratti, a cui la società ha replicato confermando la volontà di non stipulare.

In data 11 luglio 2023 l’ATER ha comunicato con Determinazione Direttoriale revoca dell’aggiudicazione di tutti e tre i lotti.

Il provvedimento su menzionato è stato impugnato dalla Renco innanzi al Tar per il Lazio, il primo giudice ha respinto il ricorso ed avverso tale sentenza Renco ha formulato appello innanzi al Consiglio di Stato.

3. Il principio del risultato nei contratti pubblici

Il principio del risultato è stato codificato soltanto nel nuovo codice dei contratti pubblici (Art 1 del D.Lgs. n. 36 del 2023^[4]), dunque sembrerebbe non applicabile ratione temporis alla controversia di specie, disciplinata dal previgente codice del 2016, tuttavia, da una attenta analisi, il principio è applicabile in quanto intrinseco nel nostro ordinamento ed in particolar modo nella disciplina dei contratti pubblici.

Questo principio implica che, nel contesto degli appalti, l’oggetto del contratto non deve limitarsi al rispetto delle modalità di esecuzione, ma deve soprattutto mirare al raggiungimento di risultati concreti, che sono il fine ultimo dell’attività amministrativa.

Nel caso di specie il principio di risultato risultava evidentemente frustrato ed il rifiuto di Renco di addivenire alla stipula dell’accordo quadro deve ritenersi del tutto giustificato in quanto la concreta realizzabilità dei lavori, nei tempi previsti, era resa particolarmente difficoltosa in forza della mancata trasmissione dei progetti definitivi ed esecutivi di tutti i quartieri e edifici oggetto dell’appalto, inoltre nessuna data era stata fissata per la stipula dei contratti applicativi.

Inoltre, al fine di poter usufruire del superbonus, irrilevante risultava la previsione dell’art. 4 del Disciplinare che sanciva che gli elaborati progettuali avrebbero dovuto essere trasmessi al momento della stipula dei contratti attuativi. Lo stesso art. 4 del Disciplinare contrastava non solo con la giurisprudenza della Corte di Giustizia^[5] ma anche con la normativa europea^[6] ed interna^[7], tutte conformi nell’esigere che già in sede di affidamento di accordi quadro siano rese note agli operatori tutte le informazioni necessarie compresa la progettazione definitiva ed esecutiva per consentire la formulazione di una offerta seria e consapevole.

Ed infine è importante anche sottolineare che non si era ancora provveduto alla consegna totale delle aree relative ai lotti n. 2 ed n.4 e per il lotto n.6 nessuna area era stata nemmeno parzialmente consegnata.

Pertanto, in alcun modo potrebbe essere imputata a Renco la revoca dell’aggiudicazione in considerazione della criticità dei progetti ed alla non completa disponibilità delle aree.

Era diventato impossibile raggiungere l’obiettivo della realizzazione del 60% dei lavori entro il 30.06.2023 e vanificata era la copertura finanziaria dell’intervento, in quanto l’appalto non prevedeva alcun corrispettivo a carico della stazione appaltante, dovendo lo stesso essere conseguito dall’appaltatore tramite il cd. Superbonus 110%, alle previste condizioni di legge.

La pubblica amministrazione, in considerazione del quadro fattuale delineato, ben avrebbe potuto optare per lo scioglimento e procedere alla revoca dell’aggiudicazione ma non per responsabilità dell’aggiudicatario, come avvenuto, ma per il concreto venire meno della copertura finanziaria, in considerazione del fatto che la mancanza di copertura finanziaria originaria o sopravvenuta rappresenta una valida ragione per poter disporre la revoca dell’affidamento di un appalto pubblico.

La circostanza che l’ATER avesse fornito soltanto i progetti di qualche quartiere rendeva palese che la committente non avesse ancora contezza di tutti gli interventi da eseguire, pretendendo una assunzione da parte dell’appaltatore di obblighi non ancora definiti nell’an e nel quantum. Parimenti sia la sussistenza di problematiche relative alla consegna delle aree, sia la genericità del cronoprogramma non consentivano di programmare e realizzare i lavori per la percentuale minima del 60% entro il 30.06.2023

Prima della intervenuta revoca dell’affidamento, Renco legittimamente aveva comunicato all’ATER di volersi sciogliere dall’impegno anche in considerazione dello spirare del termine dei sessanta giorni per la stipula del contratto^[8], indipendentemente dalla natura meramente ordinatoria del termine, il decorso infruttuoso dello stesso è certamente pregiudizievole nei confronti di Renco che deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali in tempi certi.

In linea con la su menzionata previsione anche altra sentenza riferita ad una fattispecie tendenzialmente analoga che prevede: “Sebbene il termine per la stipula del contratto sia ordinatorio, non può essere rimesso ad libitum alla stazione appaltante in quanto, ove l’amministrazione procedente potesse costringere in ogni tempo l’operatore a concludere il contratto d’appalto, la relativa disposizione di legge risulterebbe completamente svuotata della funzione che le è propria; vale a dire quella di tutelare «l'aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi”^[9]

La sentenza di prime cure aveva ritenuto legittimo il provvedimento di revoca sulla base dell’indebito rifiuto di Renco alla stipula dell’accordo quadro e dei successivi contratti attuativi e del non ricorrere di alcuna inerzia da parte di ATER, facendo peraltro riferimento ad un precedente^[10] riferito ad una fattispecie del tutto differente, in cui l’operatore economico aveva richiesto ancora prima che fosse decorso il termine per la stipula del contratto, ex art. 32 comma 8 d.lgs. 50 del 2016, modifiche al contratto, pretendendo di stipulare un contratto diverso da quello scaturito dalle operazioni di gara e, stante il rifiuto della stazione appaltante ed il successivo maturare del termine di cui sopra, aveva inteso rifiutare la sottoscrizione del contratto, laddove nell’ipotesi di specie tutto il carteggio tra Renco e l’ATER ha avuto inizio dopo il decorso di tale termine, ovvero a partire dalla nota del 4 gennaio 2023, alla ricerca di una soluzione concordata, nell’interesse comune delle parti.

Il principio di risultato deve essere considerato: “quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l'intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”^[11]

In conclusione, le condotte poste in essere dall’ATER non possono essere considerate in linea con il principio del risultato, tenuto conto del ritardo nella stipula dei contratti e nella definizione dei progetti, oltre che della chiusura totale nella ricerca di una soluzione concordata, che consentisse la realizzazione degli interventi, date anche le tempistiche ristrette per l’utilizzo del superbonus.

4. Il principio della fiducia nell'esecuzione del contratto

Un altro aspetto fondamentale trattato dalla sentenza riguarda il principio della fiducia che nel settore pubblico assume una valenza particolare. Infatti, la pubblica amministrazione deve non solo affidarsi alla capacità tecnica e professionale dell’appaltatore, ma anche alla sua affidabilità nel raggiungere l’obiettivo finale.

Il principio della fiducia, come previsto dall'art. 2 del nuovo Codice^[12], amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., al fine del raggiungimento del miglior risultato possibile.

L’appaltatore, nel caso di specie, aveva manifestato la difficoltà alla realizzazione integrale delle lavorazioni potenzialmente richiedibili da parte dell’Amministrazione, a causa dei limiti temporali legati ai benefici fiscali. Pertanto, aveva richiesto alcune modifiche contrattuali, ritenute necessarie per garantire la realizzazione degli interventi e la copertura finanziaria degli stessi.

Nonostante le problematiche evidenziate l’appaltatore non aveva chiuso nell’immediato il rapporto contrattuale, tuttavia aveva richiesto alcuni aggiustamenti al fine di pervenire all’obbiettivo della realizzazione dei lavori entro i tempi e compatibilmente con la copertura finanziaria dell’intervento.

L’appaltatore, differentemente dalla non condivisibile affermazione del giudice di prime cure, non aveva preteso “di stipulare un contratto diverso rispetto a quello scaturito dalla procedura ad evidenza pubblica”, Renco aveva solo richiesto di inserire nei contratti alcune precisazioni volte a garantire la copertura dell’intervento con il c.d. superbonus (anche nell’interesse dei cessionari del credito), precisazioni che non avevano alcuna valenza sostanziale, non alteravano la natura generale del contratto, né implicavano esborsi da parte dell’ATER.

La pubblica amministrazione aveva accolto in minima parte le richieste di modifica ed all’esito di una ulteriore interlocuzione l’appaltatore si era reso disponibile a sottoscrivere gli accordi quadro per i soli lotti n. 2 ed n. 4, decidendo di non procedere alla realizzazione del lotto n.6.

Peraltro, l’unica giustificazione fornita al riguardo dall’ATER per negare detta modifica era costituita dall’esigenza di rispettare la par condicio concorrentium, giustificazione del tutto priva di fondamento, posto che per i lotti nn. 2 e 6 non era stata presentata alcuna domanda e per il lotto n. 4 aveva presentato domanda solamente il RTI Renco.

L’esito finale delle interlocuzioni ha determinato la revoca dell’aggiudicazione da parte della pubblica amministrazione di tutti i lotti ed è stata altresì disposta l’escussione della polizza fideiussoria presentata in sede di offerta, il rimborso delle spese di pubblicità sostenute per la procedura ed infine la segnalazione del provvedimento all’ANAC.

La fiducia, quindi, non può essere interpretata in modo unilaterale a favore dell’amministrazione, ma deve essere bilanciata con il rispetto delle ragioni dell’impresa, anche quando sorgono difficoltà nell’esecuzione del contratto.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: “la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo”^[13]

In questo contesto, il Consiglio di Stato ha sottolineato che l’amministrazione deve agire con equilibrio e proporzionalità, valutando la gravità della situazione e la possibilità di dare all’operatore economico una chance di procedere all’esecuzione in modo conforme, prima di ricorrere alla risoluzione del contratto.

5. L'equilibrio tra rigore e flessibilità

Una delle novità più rilevanti di questa sentenza è l’accento posto sulla necessità di trovare un equilibrio tra il rigore dei risultati e la flessibilità nei confronti dell’operatore economico.

L’amministrazione, pur avendo il diritto di pretendere risultati concreti, deve evitare di agire con eccessivo formalismo o rigidità.

Il Consiglio di Stato aveva evidenziato in talune pronunce come “l’eccessiva “rigidità”, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante aveva gestito la gara avessero nella sostanza frustrato i riportati principi che sebbene codificati soltanto con il d.lgs. n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento”.^[14]

Lo stesso Consiglio di Stato in talaltra pronuncia ha sottolineato “la fiducia, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l'interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento”^[15]

È evidente che la risoluzione del contratto debba essere preceduta da una valutazione approfondita dei fatti.

La fiducia, in questo contesto, implica anche la possibilità per l’amministrazione di concordare modifiche al contratto, quando necessario. È fondamentale che l'obiettivo finale venga raggiunto in modo coerente con gli interessi della comunità e nel rispetto delle regole che disciplinano l'intervento, mantenendo però margini di flessibilità.

6. Conclusioni

La sentenza n. 7571 del 13 settembre 2024 del Consiglio di Stato accoglie l’appello della Renco S.p.A., riforma la sentenza appellata ed annulla la Determinazione Direttoriale dell’ATER n.185 del 10.07.2023 nella parte recante revoca dell’aggiudicazione del lotto d’appalto n. 2

La sentenza si inserisce in un quadro giuridico sempre più orientato a una maggiore attenzione ai risultati concreti dell’azione amministrativa, in contrapposizione a una visione più formale e rigida dell’esecuzione dei contratti pubblici.

La decisione ribadisce che l’amministrazione pubblica ha il diritto di chiedere il risultato, ma che, nel farlo, deve rispettare il principio di fiducia verso l’appaltatore, valutando se le difficoltà incontrate siano superabili o se, al contrario, siano tale da giustificare la risoluzione del contratto.

In definitiva, la sentenza offre un'importante riflessione sul bilanciamento tra esigenza di risultato e fiducia, ponendo l'accento sulla necessità di un approccio equilibrato, che possa garantire l’efficacia dell'azione amministrativa.