Sommario: 1. Il sostrato costituzionale e sovranazionale in tema di normativa antitrust - 2. Il sistema delle tutele (cenni) – 3. Disciplina antitrust e settore bancario – 4. Tutela del privato e «nullità antitrust». Ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali in materia – 5. La tutela «obbligatoria» da illecito anticoncorrenziale. I rapporti con la «tutela reale» – 5.1. Cenni sul perimetro applicativo dell’art. 33, l. 287/1990 – 6. Analogie e differenze con la querelle delle “clausole Euribor”.
1. Il sostrato costituzionale e sovranazionale in tema di normativa antitrust
Sulla scorta di quanto contemplato dalla previsione costituzionale di cui all’art. 41[1], la «concorrenza» tra imprese si connota come una situazione di mercato che postula una grande libertà di accesso all’attività economica da parte degli imprenditori, ma altresì una altrettanto ampia possibilità di libera scelta per gli acquirenti e, in generale, la possibilità per ciascuno di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato, o proporre nuove opportunità, senza imposizioni da parte dello Stato o vincoli predeterminati da coalizioni d’imprese[2].
Di qui l’introduzione, in pressoché tutti i Paesi occidentali[3], della disciplina antitrust, che regola i rapporti tra imprenditori e consente un corretto svolgimento dei rapporti concorrenziali[4]. Al bilanciamento tra le giustapposte esigenze di garanzia della libera esplicazione della iniziativa economica privata e della tutela dei consumatori – quali soggetti del mercato al pari degli imprenditori – ha provveduto, quindi, in Italia, la legge antitrust 10 ottobre 1990 n. 287, il cui art. 2 considera – come si è visto – vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare – in qualsiasi forma e in maniera sostanziale – il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante[5]. Tale articolato normativo segna indubbiamente un punto di svolta della politica economica e legislativa italiana[6]. Per la prima volta l’art. 41 Cost. assurge ad architrave del sistema concorrenziale, fondato sul riconoscimento della libertà d’iniziativa d’impresa (art. 1), cui possono essere posti tendenzialmente solo i limiti generali stabiliti dalla medesima legge. Il divieto di intese restrittive (art. 2), di abuso di posizione dominante (art. 3) e di concentrazione anticoncorrenziale (art. 6) integrano le regole fondamentali che presiedono al funzionamento del mercato, che assume una rinnovata centralità nell’assetto costituzionale. La legge antitrust diviene lo strumento per decodificare sotto una nuova luce l’art. 41 Cost., sicché il modello economico di riferimento è quello concorrenziale[7].
Siffatta impostazione presuppone sia la libertà d’impresa, sia la presenza di peculiari forme di verifica amministrativa, in particolare quelle dirette a mantenere le condizioni che consentono lo svolgimento costante del gioco della concorrenza tra le imprese.
All’amministrazione non spetta più incidere in via diretta sugli assetti della produzione e dello scambio, ma solo garantire che i protagonisti di esso – le imprese e i consumatori – possano operare secondo scelte autonome e non falsate dalla presenza di accordi collusivi o dall’esercizio unilaterale del potere di mercato[8]. La presa di coscienza circa la necessità per lo Stato di rivestire un ruolo diverso imponeva l’elaborazione di schemi eccentrici rispetto alla tradizione amministrativa dell’ordinamento italiano. Inoltre, la vis actractiva esercitata dal sistema europeo di applicazione delle regole in materia, che vede protagonista la Commissione, influenzò il dibattito parlamentare circa le funzioni da assegnare all’Autorità di concorrenza[9].
Prevalse l’opzione che promuoveva l’istituzione di una peculiare amministrazione, non soggetta ai poteri di indiritto del Governo e dotata di precise garanzie di indipendenza e stabilità, che avesse non solo compiti di natura istruttoria, ma anche funzioni decisoria. Le ragioni di tale scelta muovevano da esigenze pratiche, connesse con il non efficiente funzionamento della giustizia e, quindi, con il timore che il nuovo istituto risultasse poco incisivo ed efficace[10].
In Europa, nel periodo postbellico si fece strada, in maniera sempre più marcata, l’esigenza di riequilibrare le forze in campo, al fine di impedire il ripetersi delle situazioni di eccessiva concentrazione economica e di collusione economico-politica degli anni Trenta del Novecento. Gli artt. 65 e 66 del Trattato CECA, siglato nel 1951 tra Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo e Olanda, vietavano espressamente i cartelli e gli accordi restrittivi della concorrenza, le condotte abusive di una posizione dominante, nonché le concentrazioni tali da creare una posizione di dominio nel mercato comune o da falsare la concorrenza tra gli Stati membri[11]. Successivamente, nel corso del processo di integrazione europea[12], il Trattato istitutivo della Comunità Europea (Trattato CEE) formulava esplicitamente l’obiettivo di tutela della concorrenza, all’art. 3, lett. g)[13].
Il Trattato CEE si occupava della materia antitrust agli artt. 85 e 86. Il primo vietava gli accordi, le decisioni di associazioni e le pratiche concertate aventi quale oggetto o effetto una restrizione della concorrenza, salva la possibilità di esenzione dal divieto in presenza di alcune condizioni. La seconda disposizione contemplava il divieto di abuso di posizione dominante da parte di una o più imprese. Il Regolamento (CE) n. 4064, emanato nel 1989, completava il quadro normativo introducendo un corpus di disposizioni sul controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese. Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, ha – in parte – modificato il quadro appena descritto[14]. Nessuna modifica, invece, hanno subìto le norme concernenti i divieti di intesa e di abuso di posizione dominante, le quali sono state solo ricollocate all’interno del TFUE con una differente numerazione (cfr. artt. 101 e 102).
In ambito sovranazionale, le politiche di concorrenza comunitarie sono state influenzate dall’obiettivo dell’integrazione delle varie realtà nazionali in un unico mercato “comune”, nella costante ricerca di un equilibrio che tenga in considerazione anche la salvaguardia del benessere del consumatore, seppur nella tradizionale accezione economica della nozione. Tuttavia, è possibile osservare come, nel corso del tempo, sia stato codificato il modo in cui tenere conto anche di obbiettivi ulteriori, come la materia dello sviluppo sostenibile[15].
Nel complesso iter di «modernizzazione» del diritto antitrust europeo[16], la Commissione – sebbene si sia affrancata da visioni più formalistiche – non ha mai obliterato l’approccio economico alla valutazione delle singole fattispecie anticoncorrenziali, pur sottolineando come le politiche antitrust debbano mirare a tutelare il buon funzionamento del mercato anche sotto il profilo della cd. fairness. La Commissione ritiene che una rigorosa applicazione delle norme a tutela della concorrenza rappresenti il mezzo migliore per il benessere dei consumatori e della collettività e, al medesimo tempo, per garantire una equa ripartizione della ricchezza. Le prime indicazioni relative alle nuove linee guida in materia di abusi escludenti che la Commissione ha annunciato per il 2025 confermano che saranno apportati alcuni affinamenti nell’analisi, ma sempre comunque nell’alveo dell’«effect based approach» finora adottato[17].
2. Il sistema delle tutele (cenni)
La disciplina antitrust segue un doppio binario, l’uno di public antitrust enforcement, teleologicamente orientato alla tutela dell’interesse pubblico alla concorrenza del mercato e affidato alle Autorità pubbliche di concorrenza (in Europa, Commissione Europea e Autorità nazionali di concorrenza)[18], l’altro di private antitrust enforcement, destinato alla tutela degli interessi privati dei soggetti lesi dalle condotte anticoncorrenziali ed affidato, di regola, alle Autorità giudiziarie ordinarie[19]. In altre parole, mentre la Commissione europea e le autorità di concorrenza vigilano sul rispetto degli artt. 101 e 102 TFUE e sono dotate, nell’interesse pubblico, del potere di constatare l’esistenza di infrazioni, anche già cessate, ordinarne la cessazione ed imporre sanzioni alle imprese responsabili, i giudici nazionali tutelano i diritti delle controversie fra privati[20]. A completamento del quadro fin qui delineato, si aggiunge quanto disciplinato dalla Direttiva 2014/104/UE, il cui obiettivo è proprio quello di «garantire un’efficace applicazione a livello privatistico a norma del diritto civile e un’efficace applicazione a livello pubblicistico da parte delle autorità garanti della concorrenza» degli artt. 101 e 102 TFUE[21], regolamentando le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’ Unione europea.
Prima di tale intervento legislativo sovranazionale, in Italia, il privato poteva invocare dinanzi al giudice competente sia la violazione delle norme nazionali ex art. 33, l. 287/1990, sia la violazione delle regole del Trattato, esperendo due tipologie di azioni cd. di “follow-on” o di “stand alone”, ma il diritto al risarcimento del danno antitrust, in assenza di una disciplina uniforme in materia sia a livello nazionale che a livello europeo, non conosceva ancora un’adeguata tutela, soprattutto in relazione alle difficoltà per la vittima di siffatto danno di fornire la prova rigorosa del danno subìto[22].
Sempre in tema di private enforcement, occorre precisare che, a livello sovranazionale, il legislatore è intervenuto solo negli anni più recenti. Egli si è a lungo astenuto dal dettare una normativa in materia in considerazione del fatto che essa esula dalle competenze esclusive dell’Unione europea, rientrando piuttosto tra quelle concorrenti, governate dal principio di sussidiarietà.
Può dirsi, quindi, che il private enforcement sia nato e si sia sviluppato in via pretoria, grazie all’impulso della Corte di giustizia, la quale si è espressa a riguardo in svariate pronunce che hanno dato vita ad un significativo formante, si pensi alla sentenza Courage del 20 settembre 2001 o alla sentenza Manfredi del 13 luglio 2006[23].
Punto di svolta è rappresentato dalla Direttiva UE 2014/104, che ha rimosso gli ostacoli esistenti per l’integrale risarcimento del danno, garantendo così un livello uniforme di tutela per i cittadini e le imprese di tutti gli Stati membri dell’Unione europea. In Italia, suddetta Direttiva è stata recepita con il decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 3, il quale ha attuato i principi espressi nella Direttiva, riconoscendo un ruolo decisivo al diritto di accesso alla prova, onde far fronte alla grave asimmetria informativa che contraddistingue il contenzioso di settore e garantendo, al contempo, che le informazioni riservate siano adeguatamente protette; disciplinando la divulgazione delle prove incluse nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza e l’efficacia della violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione dell’AGCM passata “in giudicato”, da considerarsi definitivamente accertata nei confronti dell’autore e della constatazione di una violazione degli artt. 101 o 102 TFUE adottata in altro Stato Membro.
Sono specificati, altresì, i criteri di quantificazione del danno, escludendo espressamente ogni forma di “sovra-compensazione”; nel caso di danno derivante da un accordo di cartello o l’onere della prova sul danno è invertita; infine, il decreto legislativo introduce misure per favorire la risoluzione consensuale delle controversie e stabilisce la prescrizione dell’azione in cinque anni[24].
3. Disciplina antitrust e settore bancario
Per lungo tempo, si è ritenuto che il settore bancario fosse refrattario alle istanze provenienti dalla legislazione antitrust[25]. Tale opzione ermeneutica si fondava sull’esclusività dei poteri di controllo affidati alla Banca d’Italia in tema di concorrenza, nonché sul presunto carattere cd. sezionale dell’ordinamento bancario[26]. Il dato normativo confortava – in passato – siffatta ricostruzione. Infatti, la legge 10 ottobre 1990, n. 287 (cd. legge antitrust) attribuiva la competenza ad applicare le disposizioni antitrust all’organo di governo del settore bancario, anziché all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). In questo contesto, l’intervento della Banca d’Italia avrebbe potuto privilegiare la stabilità nell’applicazione delle norme antitrust, per esempio autorizzando una concentrazione tra banche pur se restrittiva della concorrenza per far fronte ad una crisi degli operatori bancari[27].
Tuttavia, l’affermarsi del principio di uguaglianza antitrust[28] come corollario della disciplina concorrenziale comunitaria[29] ed interna, presuppone l’inclusione – a tutti gli effetti – delle aziende bancarie nel concetto di impresa fatto proprio dal diritto antitrust. Siffatta ricostruzione ritiene irrilevante la proprietà pubblica degli istituti di credito, stante la portata dell’art. 8, l. 287/1990, che dispone una parità di «trattamento antitrust» tra imprese pubbliche e private; anche perché, inoltre, la deroga alle norme antitrust prevista da summenzionato articolo richiede l’affidamento (di solito a mezzo concessione) di un servizio di interesse generale, mentre le banche esercitano la loro attività in regime di autorizzazione[30].
L’orientamento consolidato ribadisce, dunque, l’estensibilità della disciplina antimonopolistica anche alle intese bancarie, con riferimento al divieto sia di intese volte a fissare in modo uniforme e vincolante i prezzi dei servizi resi dalle banche alla clientela, sia di intese bancarie che abbiano ad oggetto accordi sui tassi di interesse creditori riconosciuti dalle banche alla loro clientela[31]. Pertanto, sul fronte della concorrenza bancaria il quadro odierno appare estremamente composito e variegato in termini di organi e competenze. In primo luogo, è necessario porre come spartiacque l’entrata in vigore della legge 28 dicembre 2005, n. 262 (cd. legge sul risparmio)[32].
Originariamente, la l. 287/1990 non riconosceva all’AGCM la competenza antitrust nei confronti delle banche, attribuendo la stessa alla Banca d’Italia, quale autorità di vigilanza del settore (cfr. art. 20, co. 2). Tale riparto di competenza, in passato, ha reso possibile la salvezza di intese anticoncorrenziali esentate dalla Banca d’Italia per esigenze di stabilità economica (cfr. art. 4)[33]. Tali intese seguivano un regime “speciale”. Infatti, l’art. 20, co. 5, l. 287/1990 abilitava la Banca d’Italia ad autorizzare per un periodo di tempo limitato un’intesa restrittiva della concorrenza vietata ai sensi dell’art. 2 per ragioni di «stabilità del sistema monetario»; l’autorizzazione doveva essere accordata «d’intesa con» l’AGCM. Secondo parte della dottrina, la Banca d’Italia aveva rintracciato, all’interno dell’articolato normativo della disciplina generale antitrust, gli strumenti per esentare in via “ordinaria” gli accordi ritenuti utili o, comunque, indispensabili al settore[34].
Il meccanismo di coordinamento tra la Banca d’Italia e l’AGCM obbligava la prima a richiedere un parere a quest’ultima prima dell’adozione di una determinazione in materia concorrenziale. L’AGCM era tenuta a pronunciarsi «entro 30 giorni dal ricevimento della documentazione posta a fondamento del provvedimento», spirati inutilmente i quali la Banca d’Italia poteva comunque adottare il provvedimento di sua competenza (cfr. art. 20., co. 3)[35]. L’armonizzazione delle attività delle due autorità era, inoltre, garantito dal co. 6 dell’art. 20, che attribuiva all’AGCM il potere di segnalare alla Banca d’Italia eventuali condotte anticoncorrenziali sulle quali intervenire. Anche il provvedimento già menzionato, con il quale la Banca d’Italia poteva autorizzare intese anticoncorrenziali per esigenze di «stabilità del sistema monetario» (cfr. art. 20, co. 5) doveva essere adottato d’intesa con l’AGCM, a cui spettava valutare se l’intesa potesse comportare l’«l’eliminazione della concorrenza»[36].
L’entrata in vigore della legge sul risparmio (l. 262/2005) e del relativo correttivo (d.lgs. 303/2006) ha comportato la traslazione della competenza ad applicare le norme antitrust dalla Banca d’Italia all’AGCM. Attualmente, dunque, la tutela del mercato bancario è affidata a due autorità distinte, con conseguente assunzione separata di responsabilità, ratione materiae, e con una rinuncia implicita al bagaglio di know how tesaurizzato dalla Banca d’Italia[37]. Con precipuo riguardo all’esenzione “speciale”, la vecchia disciplina dell’autorizzazione temporanea di intese per ragioni di “stabilità del sistema monetario” (art. 20, co. 5) è venuta meno per effetto dell’art. 19, l. n. 262/2005, il quale ha preso atto dell’avvenuto trasferimento delle competenze in materia di politica monetaria dalla Banca d’Italia alla Banca Centrale Europea. Essa è stata dunque sostituita dal comma 5-bis, lett. a) dell’art. art. 20 tramite una deroga eccezionale al divieto di intese per ragioni di «funzionalità del sistema dei pagamenti». Ad oggi, l’AGCM può – su richiesta della Banca d’Italia – autorizzare un’intesa vietata per tutelare i sistemi di pagamento, avendo quale parametro le condizioni di cui all’art. 4.
La differenza rispetto al passato risiede nella circostanza che, mentre nel sistema previgente si richiedeva che la Banca d’Italia e l’AGCM adottassero d’intesa il provvedimento di esenzione, ora ciò non è più richiesto, essendo sufficiente la mera richiesta da parte della Banca d’Italia. In continuità con la disciplina precedente, tuttavia, si richiede comunque che l’AGCM, nel concedere tale autorizzazione, debba tenere conto dei criteri generali previsti dall’art. 4, precisando che l’autorizzazione non può consentire restrizioni «non strettamente necessarie al perseguimento delle finalità indicate», obliterando il riferimento concernente la valutazione circa l’eliminazione della concorrenza (cfr. co. 5-ter). Infine, il nuovo art. 20 non contempla più l’obbligo di acquisizione di un parere della Banca d’Italia nei procedimenti bancari antitrust gestiti dall’AGCM[38].
4. Tutela del privato e «nullità antitrust». Ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali in materia
Il formante giurisprudenziale in materia è variegato ed articolato, e non offre soluzioni univoche. Una prima decisione sul tema ha effettuato talune importanti precisazioni, interpretando in senso più ampio il riferimento alle «intese» fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, di cui all'art. 2 della legge n. 287 del 1990, assumendo che il legislatore, con la suddetta disposizione normativa, abbia inteso in realtà proibire il fatto della distorsione della concorrenza in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche. Tale distorsione, pertanto, ben può essere il frutto anche di comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali».
Diviene così rilevante qualsiasi tipo di condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale), purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali»[39] (cfr. Cass., 827/1999).
Una successiva decisione in materia ha affrontato lo specifico tema delle tutele azionabili dal privato, cliente della banca, che abbia stipulato un contratto di fideiussione che riproduca, in tutto o in parte il contenuto di un’intesa conclusa in violazione della succitata normativa antitrust, escludendo in radice la legittimazione del consumatore finale a proporre una qualsiasi forma di azione, spettando tale legittimazione solo alle imprese danneggiate dall’intesa (cfr. Cass. 17475/2002). Una terza pronuncia, pur estendendo la legittimazione a far valere la nullità dell’intesa anche ai privati non imprenditori, che abbiano stipulato contratti a valle, ha, tuttavia, ristretto la tutela alla proponibilità della sola azione risarcitoria, escludendo in radice la tutela reale (cfr. Cass. 9384/2003).
La svolta decisiva è segnata in materia – in termini di maggiore tutela dei privati – da una sentenza delle Sezioni Unite[40], secondo la quale la legge antitrust detta norme (cfr. art. 2) a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata. Al riguardo va tenuto conto, da un lato, che di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore - acquirente finale del prodotto offerto dal mercato - vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto «a valle» costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti.
Da ciò se ne inferisce che, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ., il consumatore finale che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione «a monte», ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287/1990[41].
In obiter dictum, la Corte ha operato un importante riferimento alla problematica concernente il contratto stipulato a valle dell’intesa vietata. In particolare, la decisione in esame ha affermato che «il consumatore, che è l'acquirente finale del prodotto offerto al mercato, chiude la filiera che inizia con la produzione del bene. Pertanto, la funzione illecita di una intesa si realizza, per l'appunto, con la “sostituzione” del suo diritto di scelta effettiva tra prodotti in concorrenza con una scelta “apparente”. E ciò quale che sia lo strumento che conclude tale percorso illecito.
A detto strumento non si può attribuire un rilievo giuridico diverso da quello della intesa che va a strutturare, giacché il suo collegamento funzionale con la volontà anti-competitiva a monte lo rende, rispetto ad essa, non scindibile». In termini diversi, stante il «collegamento funzionale» con la volontà anti-competitiva a monte, ai contratti a valle non può attribuirsi un rilievo giuridico diverso rispetto all’intesa che li precede: nulla essendo quest’ultima, la nullità non può che inficiare anche l’atto conseguenziale.
Fattispecie diversa è quella relativa ad un contratto, stipulato da un’impresa (bancaria o assicurativa), che recepisce, in tutto o in parte, il contenuto dell’intesa poi dichiarata nulla dall’Autorità di vigilanza. Al problema la più recente giurisprudenza di legittimità non ha fornito risposte univoche, sebbene l’indirizzo prevalente sia senz’altro orientato ad ammettere la «tutela reale», a fianco di quella risarcitoria. Particolare importanza riveste, sotto questo profilo, una decisione con la quale la Corte di Cassazione ha richiamato, e fatto proprio un orientamento più risalente (cfr. Cass. n. 827/1999), laddove ha affermato che la distorsione della concorrenza ben può essere realizzata anche mediante comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali».
A tal proposito, il giudice di legittimità osserva che allorché l'articolo 2, co.3, l. antitrust stabilisce la nullità delle «intese», non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione – anche successiva al negozio originario – la quale – in quanto tale – realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza. È evidente, pertanto, che la pronuncia in esame si pone nell’ottica della nullità complessiva e totale, sia della intesa a monte (peraltro già dichiarata dall’Autorità garante), sia del successivo atto a valle (nel caso di specie, una fideiussione, cfr. Cass., 29810/2017; conf. Cass. 6523/2021).
Altre pronunce si pongono, invece, nell’ottica della nullità parziale, ex art. 1419 c.c., della fideiussione a valle dell’intesa vietata, limitatamente, cioè, alle clausole che riproducono le clausole nn. 2, 6 e 8 dell’intesa ABI vietata a monte.
La nullità integrale del contratto in conseguenza della nullità di singole clausole si determina solo se risulta che i contraenti non avrebbero stipulato il contratto in mancanza di quelle clausole; il che sarebbe logicamente da escludere, trattandosi di clausole a favore della banca (cfr. Cass. 24044/2019; Cass. 3556/2020).
Da ultimo, le Sezioni Unite si sono orientate, tra le varie opzioni di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore, per la tesi della nullità parziale[42]. In particolare, rintracciando nella normativa antitrust la ratio diretta a garantire un bilanciamento tra libertà di concorrenza e tutela delle situazioni giuridiche facenti capo a soggetti diversi dagli imprenditori, precisa che la legge antitrust «detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari, non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato» (i.e. i consumatori), tenuto conto che il «contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale e realizzarne e ad attuarne gli effetti». In tale prospettiva, dunque il destinatario è legittimato ad esperire sia la tutela reale che quella risarcitoria. Sotto l’egida della medesima ratio, inoltre, il tenore letterale dell’art. 2, comma 3, della l. n. 287/1990, poi, è a sua volta inequivoco nello stabilire che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto».
È evidente, infatti, che siffatta previsione – ed in particolare la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella materia de quo, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum – legittima la conclusione dell’invalidità anche dei contratti che realizzano l’intesa vietata.
Con specifico riferimento alla questione relativa all’insufficienza della tutela risarcitoria[43] – qualora riconosciuta da sola, senza la tutela reale – le Sezioni Unite hanno osservato che l’interesse protetto dalla normativa antitrust è principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l’interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest’ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Ed invero l’obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all’intesa, o che ne hanno recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno.
Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell’illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si può rivelare un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell’interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento del sistema antitrust nel suo complesso (v. infra).
Ad ulteriore corredo del quadro appena delineato, si pongono una serie di conseguenze sul piano sia sostanziale che processuale, scaturenti dalla ritenuta nullità parziale del contratto di fideiussione a valle dell’intesa vietata. Da siffatta opzione interpretativa deriva, in primis, che le fideiussioni restano pienamente valide ed efficaci, sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca d’Italia, in quanto anticoncorrenziali, coerentemente a quanto sancito dall’art. 1419 c.c. Ne discende, inoltre, la rilevabilità d’ufficio di tale nullità da parte dell’organo giudicante, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e 112 cod. proc. civ.)[44]. Infine, alla qualificazione di nullità parziale della fideiussione consegue, altresì, l’imprescrittibilità dell’azione di nullità (cfr. Cass. 15 novembre 2010, n. 23057) e la proponibilità della domanda di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., ricorrendone i relativi presupposti, nonché dell’azione di risarcimento dei danni.
In conclusione, è d’uopo dare atto di una opzione ermeneutica in antitesi con la ricostruzione offerta dalla pronuncia delle Sezioni Unite. Secondo tale diversa corrente interpretativa, in particolare, la nullità delle intese anticoncorrenziali, alla stregua dell’art. 2, comma 2, lett a) e comma 3 della legge antitrust, comporterebbe la totale nullità delle fideiussioni, riproducenti le clausole nn. 2, 6 e 8 dello «schema ABI», in conseguenza del rapporto strumentale esistente tra la garanzia a valle e l’intesa a monte. Una simile interpretazione si fonda sul rilievo per cui il collegamento «funzionale» tra intesa “a monte” e fideiussione “a valle” sarebbe sussumibile in un vero e proprio «collegamento negoziale», rendendosi pertanto necessaria una valutazione unitaria della fattispecie e l’applicazione del principio simul stabunt simul cadent. I due accordi costituirebbero, in altri termini, una pratica «complessivamente illecita», sicché la nullità prevista per l’intesa si trasmetterebbe tout court anche ai contratti che a questa danno attuazione[45].
Nell’ambito del medesimo indirizzo ermeneutico, poi, altri interpreti hanno sostenuto l’illiceità della causa delle fideiussioni (cfr. art. 1343 c.c.), inferendone la nullità delle stesse ai sensi dell’art. 1418, secondo comma, c.c., giacché tali negozi realizzerebbero una funzione illecita, siccome contrari alle norme imperative sulle intese anticoncorrenziali; altri ancora hanno paventato l’ illiceità dell’oggetto, in quanto il contratto a valle «assorbe» le statuizioni illecite della concertazione a monte o dalla violazione diretta delle norme imperative anticoncorrenziali, quali gli artt. 41 Cost., 101 TFUE e 2 l. 287/90[46]. Un altro orientamento – sempre nell’ambito della tesi della nullità assoluta – ritiene che quest’ultima sarebbe non testuale, ma virtuale, derivando dalla violazione diretta delle norme imperative anticoncorrenziali.
Si afferma, al riguardo, che le previsioni degli artt. 1941, 1939 e 1957 c.c. sarebbero singolarmente derogabili, nondimeno la loro deroga cumulativa – in quanto si tradurrebbe in un effetto distorsivo della competizione di mercato – entrerebbe in contrasto con la norma imperativa di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), dando luogo all’integrale nullità del contratto[47].
5. La tutela «obbligatoria» da illecito anticoncorrenziale. I rapporti con la «tutela reale»
La recente pronuncia delle Sezioni Unite intesse una serie di argomentazioni a sostegno dell’ammissibilità, accanto alla tutela risarcitoria, anche di quella «reale».
Alla stregua del principio di effettività, per cui è necessario eliminare ogni incentivo per le imprese (nel caso di specie, per le Banche) a formare cartelli, privandole di ogni possibile vantaggio connesso alle operazioni realizzate in esecuzione delle intese anticoncorrenziali, la tesi della nullità dei contratti di fideiussione “a valle” dell’intesa antitrust sarebbe preferibile rispetto a quella che ammette la sola tutela risarcitoria, poiché la dichiarazione della nullità del contratto “a valle” ne determinerebbe la totale caducazione e quindi l’eliminazione ex tunc di tutti i suoi effetti (con relativi obblighi di restituzione), facendo così venir meno ogni possibile effetto vantaggioso per l’impresa che dallo stesso contratto potrebbe derivare[48].
Al contrario, il solo rimedio risarcitorio, deputato a proteggere il singolo consumatore che abbia in concreto subito un danno, sarebbe inidoneo a garantire la piena realizzazione della ratio legis, giacché non tutti i soggetti danneggiati agiscono in giudizio (e comunque non tutti coloro che agiscono in giudizio riescono ad ottenere l’accoglimento della pretesa risarcitoria) e quindi l’obbligo di risarcire i danni subiti dal singolo consumatore non potrebbe avere una effettiva efficacia deterrente per le imprese che hanno recepito le clausole illecite nelle fideiussioni “a valle”. Infatti, nell’ottica del giudice di legittimità, l’invalidità sarebbe operativa sul piano assiologico, realizzando una funzione ulteriore rispetto all’interesse (di protezione) delle parti o all’interesse pubblico alla rimozione degli effetti del singolo contratto. Inoltre, presenterebbe altresì una funzione «costruttiva» del mercato concorrenziale; infatti non solo elimina l’atto contrario alla creazione del valore economico protetto o alla scelta politica che seleziona l’interesse pubblico prevalente, ma, in quanto inerente alla regola di comportamento che genera il valore protetto, dissuade altresì «chiunque» dal realizzare le condizioni di illiceità dell’intesa[49].
Tuttavia, voci contrarie osservano come, incidendo l’intesa anticoncorrenziale “a monte” sull’interesse generale al corretto funzionamento del mercato interno – nel senso che erode la libertà negoziale dei contraenti, impedendo loro di cercare alternative diverse e, quindi, di sottrarsi al tentativo delle Banche di sfruttare a proprio vantaggio il potere di definire unilateralmente le condizioni contrattuali – il cortocircuito interesserebbe l’alveo del sinallagma e, dunque, la soluzione al problema sarebbe da individuare non nell’applicazione di rimedi caducatori, bensì in azioni aventi una funzione di riequilibrio contrattuale[50].
5.1 Cenni sul perimetro applicativo dell’art. 33, l. 287/1990
Ragioni di completezza nella trattazione dell’argomento suggeriscono una breve riflessione in merito al perimetro applicativo dell’art. 33 della l. n. 287/1990[51], giacché nei giudizi in cui è eccepita la nullità della fideiussione per la violazione della normativa antitrust, il profilo della competenza del giudice adito assume rilievo primario. In questo senso, il nesso cd. «funzionale» intercorrente tra l’intesa “a monte” e la fideiussione “a valle” si riverbera anche in punto di determinazione della competenza, poiché presuppone che la violazione della normativa in materia di antitrust assuma la veste di fatto costitutivo della nullità del contratto. In altre parole, la nullità predicata dal singolo contraente deriva dalla invalidità dell’intesa “a monte” della stipula della fideiussione, per contrarietà al diritto della concorrenza; pertanto, non può sostenersi che la qualità della specifica controversia, come attinente alla legge n. 287/1990, art. 33, venga poi meno.
La necessità di valutare la coincidenza tra la fideiussione oggetto di causa e il testo frutto dell’intesa restrittiva della concorrenza richiede di estendere l’accertamento alla sorte dell’intesa restrittiva, che, dunque, finisce per rientrare nell’oggetto del processo[52].
Pertanto, in queste ipotesi, la competenza sarebbe proprio quella funzionale e inderogabile fissata dall’art. 33 in capo alle Sezioni Specializzate, così come determinate in forza del richiamo agli artt. 3, co. 1, e 4, co. 1-ter, del decreto legislativo 168/2003[53], che devono essere letti in combinato disposto ed alla luce delle modifiche introdotte con il decreto legislativo n. 3/2017.
Sotto il profilo squisitamente applicativo, quanto appena descritto implica che, a fronte di un giudizio vòlto a far valere la presunta nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust (sia che si tratti di un’azione autonoma incardinata dall’Autorità garante, sia che si tratti di un’opposizione a decreto ingiuntivo), il creditore dovrà previamente verificare la corretta competenza del tribunale adito avendo cura, in caso di erronea individuazione da parte dell’attore/opponente del foro competente, di sollevare relativa eccezione di incompetenza, rilevabile anche d’ufficio entro e non oltre la prima udienza (cfr. art. 38 c.p.c.). Se ciò è vero nelle ipotesi in cui la declaratoria di nullità costituisce oggetto di una specifica azione, più problematica è la questione che si profila qualora la nullità venga proposta in via di eccezione, anche riconvenzionale. In tal caso, si potrebbe infatti ritenere che, rimanendo siffatta domanda nell’alveo delle eccezioni di nullità in senso lato, e, pertanto, meramente diretta alla paralisi della pretesa avversaria e non all’accertamento in via principale della nullità con efficacia di giudicato, la competenza a decidere su tale eccezione potrebbe permanere in capo al giudice non specializzato.
6. Analogie e differenze con la querelle delle “clausole Euribor”
Nel quadro relativo al dibattito giurisprudenziale circa i rimedi esperibili in caso di accordi ritenuti astrattamente esecutivi di intese anticoncorrenziali, si colloca altresì la questione relativa alla potenziale nullità di clausole di fissazione del tasso di interesse nei rapporti di finanziamento ancorate ad un indice manipolato, per violazione della normativa a tutela della concorrenza.
Tuttavia, rispetto al caso delle cd. fideiussioni omnibus (v. supra), la vicenda concernente le clausole cd. «Euribor» si pone in maniera più eccentrica, giacché queste ultime non sono, di per sé, oggetto diretto dell’intesa limitativa della concorrenza, né si realizza un cartello di prezzi finalizzato al coordinamento delle condizioni economiche applicabili ai prodotti bancari. La questione de quo, infatti, coinvolge l’impiego, all’interno dei contratti bancari, di un valore esterno – richiamato per relationem – ai fini della determinazione dell’oggetto della prestazione. Il riferimento di cui si discute è un indice su tassi di interesse, ed il ricorso al medesimo è funzionale a determinare la prestazione di interessi, tra gli altri, nei contratti di finanziamento a tasso variabile. L’indice può essere definito come una misura calcolata secondo una metodologia predeterminata, sulla base di un set di dati.
Nel caso in cui tale indice sia impiegato come parametro di riferimento per altri strumenti o contratti finanziari, lo stesso prende il nome di benchmark, ovvero indice di riferimento[54]. I cd. indici sui tassi di interesse vengono normalmente espressi in forma percentuale e con riferimento a una durata temporale; esprimono un valore di apprezzamento e di scambio basato su quotazioni o operazioni effettive aventi ad oggetto la valuta rappresentata dall’indice[55].
L’ «Euribor» (acronimo di Euro Inter Bank Offered Rate, tasso interbancario di offerta in euro) indica una famiglia di tassi di riferimento[56], calcolati a cadenza giornaliera[57], che rappresentano il tasso di interesse medio al quale, all’interno del sistema interbancario, vengono condotte operazioni bancarie a breve termine all’interno dell’Unione Monetaria Europea[58]. In altre parole, l’indice rappresenta un indicatore medio di costo della provvista, cioè la potenziale fonte di approvvigionamento di denaro per la banca finanziatrice, alternativa all’impiego dei depositi versati dai clienti, o di impiego di liquidità sul mercato interbancario[59]. L’impiego di indici sui tassi di interesse, alla stregua dell’Euribor, reca con sé il vantaggio pratico di ridurre i costi di transazione e di migliorare la liquidità, fissando i prezzi e rendendoli più intellegibili attraverso un procedimento di standardizzazione[60].
In Italia, il tasso Euribor è utilizzato (anche) per determinare il valore di tasso di interesse variabile applicabile ad un’operazione di finanziamento (i.e. mutui alle imprese e consumatori, credito ai consumatori, leasing, etc.): in altre parole, il «tasso finito» è dato dalla somma dell’indice Euribor e di un cd. “margine”, che sintetizza alcuni elementi di profitto per il finanziatore, tra cui la valutazione di rischiosità del prestito effettuato.
In epoca recente, gli indicatori in questione hanno suscitato l’attenzione dei regolatori internazionali a seguito di alcuni scandali di particolare gravità, relativi alle manipolazioni degli indici di riferimento su tassi di interesse da parte di primarie banche internazionali, mettendo in dubbio l’attendibilità delle quotazioni ad opera dei soggetti coinvolti nella fornitura delle submission a causa di una rilevante posizione di conflitto di interessi, a tutt’oggi sussistente, in capo alle stesse banche segnalanti, che da una parte contribuiscono alla formazione dell’indice ma, dall’altro, impiegano il medesimo indice nelle proprie contrattazioni[61].
In questo contesto, è d’uopo menzionare la decisione della Commissione europea del 4 dicembre 2013 in tema di manipolazione del tasso Euribor che ha, da un lato, dato avvio ad una fase di profondo ripensamento della materia da parte dei principali organismi internazionali e, dall’altro, ha condotto all’emanazione del Regolamento 1011/2016(UE) sugli indici di riferimento (cd. Regolamento Benchmark, abbreviato in “BMR”) ed alla determinazione delle fattispecie di illecito relative alla manipolazione degli indici[62]. In particolare, le condotte rilevanti riguardano talune attività collusive (scambi di informazioni riservate tra traders, consultazioni, contratti tra membri del trading floor e funzionari delle banche incaricati di determinare e comunicare le quotazioni relative all’Euribor), avvenute nel periodo compreso tra il 31 marzo 2005 e il 30 maggio 2008.
L’obbiettivo dell’intesa era quello di influenzare l’oscillazione dell’Euribor e trarne, quindi, vantaggio nel contesto dell’esecuzione di tali contratti derivati. I soggetti coinvolti nell’infrazione sono esclusivamente le banche dell’intesa (non operanti sul mercato dei prestiti retail in Italia). La Commissione europea, pertanto, ha rilevato una violazione dell’articolo 101 TFUE in materia di intese concorrenziali e ha comminato sanzioni alle banche coinvolte.
In Italia, il dibattito in materia è detonato a seguito di una pronuncia di legittimità[63] con la quale è stata dichiarata la nullità dei tassi manipolati, con conseguente rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione, a prescindere dal fatto che all’intesa illecita avesse o meno partecipato la banca convenuta in giudizio, in virtù di una interpretazione estensiva dell’art. 2, l. 287/1990, che coinvolgerebbe qualunque contratto o negozio «a valle» che costituisca applicazione delle intese illecite concluse «a monte», giacché il primo «costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti»[64].
A questo punto, occorre domandarsi se lo schema delineato dalle Sezioni Unite (v. supra) in tema di fideiussioni omnibus, con la relativa estensione del rimedio della nullità (parziale o totale è da vedere) sia traslabile in toto anche all’ipotesi de quo. La risposta non è automatica ed impone necessariamente una serie di precisazioni e distinguo, esemplificabili secondo un duplice profilo, soggettivo e oggettivo. Sotto il primo aspetto, si osserva che, nel caso delle fideiussioni omnibus, la discesa della nullità da “monte” a “valle” muove dalla circostanza che gli enti i cui rapporti sono destinatari della sanzione della nullità fanno parte della medesima associazione di categoria (l’ABI), cui era diretto il provvedimento sanzionatorio “a monte”. La presenza, nei termini poc’anzi delineati, di un «legame» soggettivo tra l’intesa ed il contratto nel quale siano state impiegate le clausole concordate in violazione dei divieti di concorrenza rappresenta uno dei presupposti perché la sanzione della nullità possa raggiungere tutte tali banche. Diversamente, nel caso “Euribor” nessuna delle primarie banche che ha attuato la condotta manipolatoria opera sul mercato dei prestiti retail in Italia.
Sotto il profilo oggettivo, nel caso delle fideiussioni, il recepimento da parte dei contratti a valle dell’intesa a monte restrittiva della concorrenza si traduce nell’inserzione, all’interno delle singole fideiussioni, di clausole contrattuali che, lungi dal costituire – di per sé sole – elementi essenziali del contratto, vanno ad incidere sull’equilibrio sinallagmatico dei diritti e degli obblighi facenti capo alle parti; l’essenzialità o meno delle anzidette clausole nell’economia complessiva dell’autoregolamento (e, dunque, la loro idoneità a determinare la caducazione dell’intero accordo) è questione fattuale, da verificarsi caso per caso.
Viceversa, il l tasso Euribor manipolato all’ambito dei singoli contratti di finanziamento “a valle” concorre alla determinazione dell’oggetto del contratto e, dunque, assurge al rango di essentialia negotii[65], con tutte le conseguenze che ne derivano anche ai sensi della disciplina codicistica. Ciò posto in termini di differenze, in entrambe le fattispecie il trait d’union risiede nel necessario riscontro di un nesso funzionale tra l’intesa a monte ed il contratto a valle, nesso che si traduce nella riproduzione, da parte del singolo contratto, di quel meccanismo distorsivo della concorrenza sanzionato dall’Autorità di vigilanza – nel caso delle fideiussioni – o dalla Commissione europea – nel caso del tasso Euribor. Ciò in quanto la nullità comminata dall’art. 2, l. 287/90 è posta a presidio di un interesse pubblico economico superindividuale e non “atomistico”, essendo vòlta a disinnescare condotte lesive della concorrenza.
Pertanto, affinché sia utilmente invocabile l’anzidetta nullità, con conseguenze che variano dalla caducazione dell’intero regolamento negoziale al venir meno di singole clausole, è imprescindibile che ogni contratto riproduttivo dello schema vietato attui in concreto la medesima restrizione concorrenziale di cui all’intesa “a monte” e che tale circostanza sia dimostrata in giudizio da colui il quale intenda conseguire la caducazione del contratto[66].
Infine, quanto alla tipologia di nullità che affliggerebbe la clausola Euribor, la giurisprudenza di legittimità più recente[67] opta per la configurabilità di un’ipotesi di nullità parziale, originaria o sopravvenuta a seconda dei casi (ferme, ricorrendone tutti i presupposti, le eventuali azioni risarcitorie nei confronti dei responsabili del danno, da parte del contraente in concreto danneggiato).
In particolare, laddove sia accertato che il parametro richiamato sia stato alterato da un’attività illecita posta in essere da terzi (i.e. le primarie banche), viene meno il risultato, almeno parzialmente prevedibile, del meccanismo costituente il presupposto del riferimento al parametro esterno divisato dalle parti: esso, dunque, diventerebbe inidoneo ad esprimere l’effettiva volontà delle parti stesse, almeno con riferimento alla specifica clausola che prevede il richiamo al parametro in questione, per tutto il periodo in cui l’alterazione del meccanismo esterno di determinazione del corrispettivo dell’operazione ha prodotto i suoi effetti. Il rimedio esperibile potrebbe, dunque, essere quello della sostituzione del parametro richiamato dalla clausola contrattuale con un altro valore, alla stregua dei principi generali di cui agli artt. 1339 e 1419 c.c. Nel caso in cui siffatta operazione non fosse più possibile, si dovrebbe optare per l’inefficacia della clausola a causa della sua parziale nullità sopravvenuta, per l’impossibilità di determinazione del relativo oggetto.
Questa ricostruzione circa i rimedi sarebbe estensibile anche all’ipotesi in cui il parametro esterno richiamato nel contratto, benché non venga oggettivamente meno, poiché in radice non più esistente, divenga sostanzialmente inidoneo a costituire l’espressione della volontà negoziale delle parti (anche solo per un determinato periodo), in quanto alterato nella sua sostanza, a causa di condotte illecite poste in essere da terzi, che siano tali da privarlo in radice delle caratteristiche per le quali le parti lo avevano richiamato nel contratto, quale presupposto del loro autoregolamento impegnativo (cfr. Cort. Cass., sent. n. 12007 del 3 maggio 2024).