Commento alle sentenze delle Sezioni Unite relative al caso dei c.d. ”criptofonini”

1. Premessa storica

In data 14 giugno 2024 sono state depositate le motivazioni delle pronunce gemelle di cui alle informazioni provvisorie n. 3 e 4 del 2024 (cfr. Cass. Pen., Sez. Unite, Pres. Cassano, Est. Corbo, n. 23755 e 23756, ud. 29 febbraio 2024, dep. 14 giugno 2024)^[1]. Va premesso che le pronunce in questione avevano ad oggetto il caso relativo ai criptofonini. In data 29 febbraio 2024 erano già state depositate le informazioni provvisorie^[2] relative alle suddette pronunce. Da tali informazioni provvisorie si poteva evincere che le Sezioni Unite avevano sostanzialmente legittimato l’utilizzazione nei procedimenti penali interni degli elementi acquisiti attraverso l’attività di intercettazione dei c.d. “criptofonini” sviluppatasi nel quadro di un procedimento penale francese. L’attività captativa in questione aveva consentito lo smantellamento della piattaforma di comunicazione criptata denominata “skyEcc” con la conseguente captazione e decriptazione di tutte le conversazioni riconducibili agli utenti della suddetta piattaforma criptata. Tale attività captativa aveva coinvolto circa 100.000 utenti localizzati in diversi Stati del mondo, soprattutto in Europa. In Italia è stato calcolato un numero approssimativo di circa 15.000 utilizzatori del sistema di comunicazione criptata skyEcc. All’esito delle suddette operazioni investigative svolte all’estero, i Pubblici Ministeri italiani chiedevano la trasmissione delle chat criptate acquisite attraverso tali modalità. Tali richieste venivano inoltrate allo Stato estero attraverso lo strumento dell’Ordine Europe d’indagine (O.E.I.). In particolare, l’O.E.I. aveva ad oggetto l’acquisizione ex post delle chat riconducibili a soggetti determinati ovvero a soggetti ancora indeterminati ma dei quali veniva individuato esclusivamente il “nickname” abbinato all’utenza SkyEcc sottoposta a sequestro e contestuale intercettazione dei flussi di comunicazione.

Attraverso tale strumento venivano dunque richiesti dai PM italiani elementi di prova già detenuti dall’Autorità investigativa straniera. Sulla base degli elementi investigativi acquisiti attraverso tali modalità venivano richieste ed accolte numerose richieste di provvedimenti cautelari personali e reali integralmente imperniate sui contenuti delle chat acquisite dalle Autorità investigative nei vari Stati dell’Unione Europea.

Le Sezioni Unite, dopo aver ripercorso i vari orientamenti giurisprudenziali contrapposti, hanno concluso comunque per la legittimità dell’utilizzazione nei procedimenti penali interni degli elementi indiziari acquisiti all’esito della suddetta attività investigativa in applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 78 disp att. C.p.p., 238 c.p.p. e 270 c.p.p.^[3]

Nella pronuncia gemella n. 23756/24 (ric. Giorgi), le Sezioni Unite confermavano la suddetta interpretazione precisando che, in materia di ordine europeo d’indagine, l’acquisizione degli esiti di intercettazioni effettuate nel quadro di un procedimento estero andasse ricondotta alla disciplina di cui all’art. 270 c.p.p.^[4] Di conseguenza, entrambe le pronunce hanno aderito ad un orientamento che ritiene pacificamente utilizzabili, nei procedimenti penali interni, gli elementi di prova acquisiti nel procedimento penale francese mediante le intercettazioni dei flussi di comunicazioni transitanti sui server e dei dati informatici custoditi all’interno dei server in uso alla piattaforma criptata skyECC localizzati in Francia a Roubaix.  

2. I primi arresti giurisprudenziali in relazione alle questioni di inutilizzabilità prospettate dalle difese. La qualificazione giuridica delle chat come documento informatico ex art. 234 bis c.p.p.

Bisogna premettere che la giurisprudenza nazionale aveva immediatamente aderito all’impostazione secondo cui l’acquisizione delle prove rappresentate dagli estratti delle comunicazioni criptate skyEcc già in possesso dell’A.G. francese andava sempre considerata legittima, trattandosi di acquisizione di dati informatici già detenuti legittimamente dal legittimo titolare ovvero lo Stato francese^[5].

La Suprema Corte, nel rigettare le questioni prospettate dalle difese in ordine alla (il)legittimità dell’attività investigativa svolta all’estero, precisava che nei procedimenti penali interni risultava sottratto al Giudice nazionale il sindacato relativo alla legittimità della prova acquisita all’estero^[6] .

In ogni caso, le modalità di acquisizione di tali conversazioni criptate presentavano una pluralità di profili di criticità. Tali criticità venivano evidenziate dalle difese in una pluralità di ricorsi imperniati essenzialmente sull’inutilizzabilità delle chat criptate acquisite in Francia sulla scorta dell’assenza di provvedimenti autorizzativi basati sui presupposti normativi previsti in tema di intercettazioni ex artt. 266 e ss. c.p.p.

Si censurava l’illegittimità dei provvedimenti emessi dai giudici francesi atteso che venivano autorizzate intercettazioni verso un numero indeterminato di soggetti in assenza di elementi preesistenti di natura indiziaria e di indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini. Si censurava altresì l’assenza totale di motivazione specifica in merito al collegamento tra l’indagine in corso e le singole utenze abbinate agli account “skyEcc”.

Veniva poi dedotta l’illegittimità dell’attività investigativa svolta in Francia conseguente a presunte lesioni del diritto di difesa derivanti dall’omessa comunicazione delle modalità di decriptazione delle conversazioni ab origine criptate in quanto coperte da segreto di Stato.

Infine, veniva anche eccepita l’incompetenza del PM italiano in materia di emissione dell’O.E.I. avente ad oggetto gli esiti di operazioni di intercettazioni di comunicazioni con conseguente inutilizzabilità delle prove acquisita attraverso il suddetto strumento in assenza di un vaglio giurisdizionale interno.

In sintesi, ad avviso delle difese, allorquando la prova da acquisire all’estero dovesse essere ricondotta   alla   disciplina   delle   intercettazioni, sarebbe   stato   necessario   un provvedimento autorizzativo del Giudice per le indagini preliminari che autorizzasse tale acquisizione considerata la doppia riserva di legge e di giurisdizione di cui all’art. 15 Cost. in tema di riservatezza delle comunicazioni secondo cui la corrispondenza può essere violata solo su atto motivato dell’Autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.

Tale necessità deriverebbe dal fatto che il PM non avrebbe potuto ordinare le intercettazioni in un caso interno analogo in assenza di un qualsiasi provvedimento che verificasse in concreto l’esistenza di un quadro di gravità (ovvero sufficienza) indiziaria e di indispensabilità (ovvero necessità) dell’esecuzione delle operazioni ai fini della prosecuzione delle indagini.

Bisogna chiarire subito che la Francia, in relazione alle modalità di acquisizione dei dati investigativi consistenti nelle chat criptate sopra richiamate, opponeva il segreto di Stato^[7].

Non veniva consentita dunque alle difese la possibilità di censurare le modalità di acquisizione delle conversazioni riconducibili ai soggetti coinvolti atteso che non veniva reso disponibile né l’algoritmo per la decifrazione delle suddette chat né il sistema informatico attraverso cui si era pervenuti alla captazione delle stringhe informatiche originarie, solo successivamente decriptate grazie all’individuazione della chiave di decifratura delle stesse.

L’ignoranza incolpevole delle difese in relazione a tali modalità di acquisizione e di decifratura ha condizionato pesantemente il diritto di difesa di tutti gli soggetti coinvolti in tale operazione di mastodontica captazione. Il pregiudizio arrecato alle garanzie difensive risultava ancor più evidente se si considera quanto ribadito dalla Suprema Corte in ordine alla presunzione di legittimità dell’attività investigativa svolta all’estero^[8].

Ne consegue come l’imputato si ritrovava ristretto in una “morsa di ferro” poiché, da un lato, si presumeva legittima l’attività investigativa svolta all’estero e, dall’altro, si opponeva il segreto di Stato in relazione alle modalità di estrinsecazione di tale attività impedendo di fatto ogni controllo o censura in ordine alla legittimità delle suddette operazioni investigative. Il dubbio che si poneva l’interprete era il seguente: come si può censurare un’attività investigativa svolta all’estero (che si presume legittima) se non si conosce il modus operandi seguito dall’Autorità inquirente e viene opposto il segreto di Stato sulle modalità di estrinsecazione dell’attività investigativa e delle modalità di acquisizione del dato indiziario?

La Corte di cassazione tra il 2022 e il 2023 si era già pronunciata più volte in ordine alla utilizzabilità dei dati estrapolati dalle piattaforme “EncroChat” e “Sky-ecc” acquisiti attraverso O.E.I. dalla Francia nel quadro di una moltitudine di ricorsi presentati avverso provvedimenti applicativi di misure cautelari.

Le pronunce in questione avevano univocamente ritenuto che la messaggistica criptata intercettata, acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne aveva eseguito la decriptazione, costituisse dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell’art. 234-bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen^[9].

In tali pronunce, veniva superata l’eccezione di inutilizzabilità del materiale proveniente dal procedimento francese acquisito tramite lo strumento interno dell’O.E.I. per dedotta lesione del diritto di difesa per non essere stati messi a disposizione i provvedimenti della autorità giudiziaria francese né ivi spiegate le modalità di raccolta, rilevando che: a) si trattava di dati autonomamente acquisiti dalla autorità giudiziaria francese nell'ambito di procedimenti penali ivi aperti; b) trattandosi di informazioni che la legislazione di quello Stato consente di tenere segrete, la autorità giudiziaria francese non ha trasmesso la documentazione relativa alle modalità di acquisizione dei dati; c) i diritti della difesa devono necessariamente modularsi sulla legge dello Stato che ha eseguito l’OIE, per cui, poiché, nel caso di specie, quello Stato può legittimamente opporre il segreto sul punto, la legittimità delle modalità di acquisizione e decrittazione dei dati deve ritenersi garantita dal controllo che su quella attività è stato compiuto dall'autorità giudiziaria francese; d) si  è comunque attestata – con processo verbale redatto e sottoscritto dall'ufficiale di polizia giudiziaria francese incaricato dell’adempimento – la regolarità del trasferimento di quei dati su supporto informatico non modificabile e l’acquisizione è avvenuta con regolari O.I.E. messi a disposizione delle parti.

3. La discontinuità determinata dalle sentenze di annullamento con rinvio della Sesta Sezione Penale e i dubbi interpretativi sulla disciplina normativa applicabile

In un secondo momento sono intervenute le sentenze della VI Sezione Penale n. 44154 e 44155 del 26.10.2023^[10]. Queste ultime, annullando con rinvio due ordinanze cautelari emesse dal Tribunale del Riesame di Milano e di Reggio Calabria, hanno segnato un momento di discontinuità nel quadro del dibattito giurisprudenziale relativo all’utilizzabilità interna delle prove raccolte nel procedimento francese e alla corretta qualificazione giuridica da attribuire alle suddette modalità di acquisizione probatoria.

Infatti, con tali pronunce, la Suprema Corte ha escluso l’operatività dell’art. 234-bis c.p.p., ritenendola applicabile solo in caso di acquisizione di documenti e dati informatici “dematerializzati”, cioè preesistenti rispetto all'inizio delle investigazioni condotte dall'autorità giudiziaria francese ovvero che erano stati formati al di fuori di quelle investigazioni: nei casi in esame, di contro, gli elementi sono stati acquisiti nel quadro di indagini della autorità straniera e in forma di apprensione occulta del contenuto archiviato in un server.

Tale attività acquisitiva, pertanto, andrebbe inquadrata nelle disposizioni su perquisizione e sequestri, in specie nell’art. 254- bis c.p.p., riguardante il sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi informatici, telematici e di comunicazioni.

Quindi, in linea con gli interventi sulla acquisizione dei dati “esterni” al traffico telefonico o telematico (nuovo art. 132 del d.lgs. 196/2003 come modificato dal d.lgs. 132/2021 nonché alla luce della sentenza CGUE 2.3.2021 C -746/18), le due pronunce hanno concluso che: a) l’acquisizione all’estero di documenti e dati informatici inerenti a corrispondenza o ad altre forme di comunicazione, quali quelle in esame, debba essere sempre autorizzata da un giudice; b) sebbene attraverso gli OIE in esame si acquisisca una prova precostituita – nella specie esiti di intercettazioni – il mero richiamo all’articolo 270 c.p.p. non esaurisce la verifica della sussistenza delle condizioni di ammissibilità della prova che la direttiva OIE riserva allo Stato di emissione: la natura del mezzo di prova (intercettazioni) attivato nel Paese richiesto impone pertanto che il giudice italiano (il GIP e, in mancanza, il riesame) verifichi, ai fini della utilizzabilità dei materiali informativi acquisiti, se sussistevano le condizioni per la autorizzabilità in sede giurisdizionale delle relative attività investigative oggetto dell’OIE.

4. L'inquadramento delle chat criptate quale sequestro di corrispondenza telematica all'esito della sentenza n. 170/23 della Corte costituzionale

Una successiva sentenza^[11] ha perorato un diverso orientamento. In particolare, la qualificazione giuridica dei dati raccolti all'estero veniva ricondotta al concetto di corrispondenza telematica. 

In quanto tale, in caso di sequestro probatorio eseguito da parte del Pubblico ministero, non vi sarebbe la necessità di una preventiva autorizzazione del giudice, ma sarebbe sufficiente soltanto il provvedimento motivato del PM.

Nella suddetta pronuncia veniva valorizzato l'orientamento perorato dalla Corte Costituzionale che, nella recente sentenza n. 170/2023^[12] relativa ad un'ipotesi di sequestro probatorio di corrispondenza riconducibile ad un parlamentare, aveva affermato che la messaggistica conservata acquisita ex post non ha natura di generico documento, bensì mantiene il suo carattere di “corrispondenza”, dovendosi ritenere permanere l'interesse alla riservatezza «almeno fino a quando, per il decorso del tempo, essa non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all'interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento storico». Pertanto, partendo da tele presupposto, la Corte concludeva che la messaggistica acquisita dalle Autorità francesi, costituendo del pari registrazione di conversazioni già avvenute e, quindi, di dati "statici", è assimilabile alla corrispondenza, la quale non necessita di un provvedimento del giudice, potendo essere acquisita con decreto motivato di sequestro probatorio disposto dal pubblico ministero.

5. Gli orientamenti contrapposti e le ordinanze di rimessione alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione

Preso atto dell’esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali in ordine alla disciplina corretta da applicare al caso dell’acquisizione nei procedimenti penali interni delle chat criptate dall’estero, la Terza Sezione Penale con l’ordinanza n. 47998^[13] del 30 novembre 2023 e la Sesta Sezione Penale con l’ordinanza n. 2329^[14] depositata il 18 gennaio 2024 hanno ritenuto di rimettere alle Sezioni Unite la risoluzione delle questioni di diritto prospettate nei ricorsi correlate alle modalità di acquisizione delle chat criptate e alla loro utilizzabilità interna.

Le Sezioni Unite hanno aderito all’impostazione già seguita dalla giurisprudenza precedente ritenendo legittima l’attività svolta all’estero e utilizzabile il materiale investigativo acquisito tramite O.E.I. In relazione alle disposizioni interne applicabili all’acquisizione probatoria censurata, sembrerebbe che le Sezioni Unite abbiano ricondotto l’acquisizione probatoria delle chat criptate acquisite in Francia alla disciplina di cui agli artt. 78 disp. att. c.p.p e 238 c.p.p. Inoltre, dall’informazione provvisoria si evince che le Sezioni Unite avrebbero confermato altresì l’applicabilità dell'art. 270 c.p.p. nelle ipotesi di acquisizione delle chat criptate sviluppatesi nella fase dinamica.

Attraverso tale impostazione, si è legittimata l’utilizzazione delle intercettazioni eseguite nell’originario procedimento francese in procedimenti penali italiani interni evidentemente diversi da quello nell’ambito del quale erano state autorizzate. È evidente che tale utilizzazione dovrà considerarsi circoscritta alle sole ipotesi previste dall’art. 270 c.p.p. (ovvero alle ipotesi di reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza ex art. 380 c.p.p.).

6. La necessità di acquisizione dei provvedimenti autorizzativi e dei verbali delle operazioni relativi alle intercettazioni trasferite ex artt. 78 disp.att. c.p.p., 238, 270 c.p.p dal procedimento francese

Infine, si segnala un’ultima pronuncia della Suprema Corte^[15] in relazione alla questione correlata all'utilizzabilità delle chat criptate trasferite dal procedimento francese. Nel ricorso sottoposto al vaglio della Suprema Corte, la difesa lamentava l'inutilizzabilità delle chat criptate acquisite con O.E.I. alla luce del fatto che il PM aveva omesso di allegare i provvedimenti autorizzativi emessi nel procedimento francese e i verbali relativi all’esecuzione delle operazioni di intercettazioni dei flussi di comunicazioni.

La difesa evidenziava altresì che la documentazione richiesta e, non depositata dal PM procedente, aveva determinato una lesione del diritto di difesa conseguente all'impossibilità di esaminare le modalità di acquisizione delle chat criptate. Precisamente, veniva evidenziato che l'assenza dei provvedimenti autorizzativi e dei verbali relativi al compimento delle operazioni, non aveva consentito alle difese di verificare le modalità di acquisizione e decifrazione dei flussi telematici.

Inoltre, attraverso l'omessa produzione della documentazione richiesta dalla difesa, veniva di fatto impedita la verifica ex post del preventivo controllo dell'autorità giudiziaria sempre necessario rientrando la messaggistica acquisita nella nozione di corrispondenza se non di dati acquisiti mediante attività di intercettazione.

Per tale ragione, l'autorità giudiziaria francese, in sede di esecuzione dell'ordine europeo di indagine, avrebbe dovuto trasmettere anche i verbali attestanti le modalità di acquisizione dei dati informatici e di svolgimento delle operazioni di decriptazione e trascrizione degli stessi per consentire alla difesa il controllo sul rispetto dei principi fondamentali e delle norme inderogabili del nostro ordinamento a cominciare dal diritto alla formazione della prova in contraddittorio.

Nello specifico la difesa argomentava affermando che l'omessa allegazione della documentazione tempestivamente richiesta non aveva consentito di accertare se il messaggio crittografato era stato acquisito mediante l'intercettazione del flusso telematico, mediante inoculazione di un captatore informatico ovvero mediante la acquisizione del documento informatico conservato nel server a comunicazione esaurita. Ciò, ad avviso del ricorrente, avrebbe determinato un vulnus ai diritti dell'indagato in quanto avrebbe determinato un'incertezza sulla disciplina applicabile alla prova acquisita all'estero. Incertezza superabile solo attraverso l'acquisizione dei provvedimenti autorizzativi e dei verbali delle operazioni eseguite in Francia che, secondo la difesa, avrebbe consentito di qualificare in modo corretto le modalità di acquisizione della prova consentendo, in tal modo, l'individuazione della disciplina positiva interna applicabile al caso concreto. 

Ne consegue che l'acquisizione dei risultati andrebbe considerata legittima solo nel caso in cui risultino rispettati i requisiti previsti dall'art. 270 cod. proc. pen., mentre, se l'acquisizione è avvenuta mediante la copiatura del dato informatico conservato nel server o la perquisizione del sistema informatico o telematico, andranno applicate le regole in materia di copia forense e di garanzia della genuinità del dato informatico.

Alla luce dei rilievi difensivi, la Suprema Corte riteneva fondato il ricorso della difesa e, dunque, annullava l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del Riesame. Infatti, la Prima Sezione Penale, richiamando le informazioni provvisorie delle Sezioni Unite, condivideva le prospettazioni difensive in relazione alla necessità di acquisizione della documentazione investigativa proveniente dal procedimento d'origine.

Nella sentenza, infatti, si affermava espressamente che il Tribunale del riesame aveva commesso un errore nel ritenere irrilevante la valutazione relativa alle modalità di acquisizione del materiale proveniente dalla Francia. Infatti, come correttamente sollecitato la difesa, sarebbe stato necessario acquisire tale documentazione al fine di stabilire la disciplina interna applicabile a tale modalità di acquisizione probatoria.

Pertanto, ritenuto assorbente il motivo di impugnazione, la Suprema Corte concludeva per l’annullamento con rinvio al Tribunale del Riesame affinché, previa acquisizione della documentazione attestante le modalità di acquisizione del materiale indiziario proveniente dalla Francia, determinasse la disciplina applicabile.

Precisamente, in caso di attività di acquisizione probatoria riconducibile alla disciplina del sequestro, troveranno applicazione le disposizioni in materia di copia forense dei dispositivi informatici. Diversamente, nel caso in cui si tratti di esiti di attività di intercettazione dei flussi di comunicazione, ovvero di intercettazione a mezzo captatore informatico, bisognerà applicare le disposizioni interne che regolano l’utilizzo di tali strumenti di ricerca della prova dettate dagli artt. 266 bis e ss. c.p.p.  

7. Riflessioni critiche relative alle pronunce delle Sezioni Unite

Alla luce delle informazioni provvisorie depositate in data 29 febbraio 2024, possiamo concludere che le motivazioni delle Sezioni Unite si rivelano coerenti con le informazioni provvisorie a suo tempo depositate. Tuttavia, le conclusioni delle Sezioni Unite, pur condivisibili in ordine alla riconduzione della circolazione transfrontaliera di prove alle disposizioni di cui agli artt. 78 disp att. C.p.p., 238 c.p.p. e 270 c.p.p., non possono assolutamente essere condivise in relazione alla legittimità dell’attività investigativa così come sviluppatasi ab origine nel quadro del procedimento a quo francese.

In particolare, non può essere condivisa la conclusione secondo la quale è consentito ad uno Stato straniero eseguire intercettazioni in Italia senza comunicarlo allo Stato italiano^[16]. Nel caso di specie, è emerso che, nel corso delle investigazioni portate avanti dalle Autorità investigative francesi, queste ultime avevano avuto modo di apprendere che gli utilizzatori dei criptofonini erano localizzati in diversi Stati d’Europa^[17].

Tuttavia, lo Stato francese non ha richiesto alcun tipo di assistenza giudiziaria ai diversi Stati in cui erano ubicati i diversi soggetti coinvolti dall’attività captativa in questione né ha notificato loro l’esecuzione delle suddette operazioni.

Ciò ha determinato una palese violazione del diritto dell’Unione Europea. Ciò va sottolineato a prescindere dal fatto che i PM italiani abbiano acquisito nei procedimenti interni elementi di prova già cristallizzati nel quadro di un procedimento penale sviluppatosi all'estero. A tal proposito va ribadito come la presunzione di legittimità dell'attività investigativa svolta all'estero sia soltanto relativa.

Da ciò discende che tale presunzione possa essere superata da specifiche deduzioni attinenti il mancato rispetto dei diritti fondamentali. Pertanto, risulta ininfluente che l’acquisizione “a valle” avesse ad oggetto un elemento di prova già acquisito laddove la suddetta acquisizione risultasse “a monte” viziata dal mancato rispetto delle garanzie procedurali previste ad hoc della normativa sovranazionale. 

Infatti, l’art. 31 comma 2 Direttiva n. 41/14^[18] prevede che venga trasmessa la notifica attraverso il modello C allo Stato membro in cui si intende eseguire l’intercettazione nel caso di intercettazioni senza necessità di assistenza dello Stato straniero.

Diversamente, è previsto che la notifica avvenga durante le operazioni d’intercettazione nel caso in cui lo Stato non sappia che le attività d’intercettazione si svilupperanno nei confini dello Stato estero. In tal caso, laddove dovesse emergere la consapevolezza di svolgere operazioni d’intercettazione nel territorio di un altro Stato, sarà necessario notificarlo immediatamente all’A.G. del suddetto Stato.

Ciò al fine di consentire allo Stato, i cui cittadini siano stati oggetto d’intercettazione da parte di uno Stato straniero, di inibire la prosecuzione delle operazioni nei casi in cui non siano ammesse in un caso interno analogo ovvero di circoscriverne preventivamente le condizioni di utilizzabilità.

Anche l’art. 24 del d.lgs. n. 108/17^[19] prescrive al Procuratore della Repubblica di informare immediatamente il Giudice per le indagini preliminari non appena abbia notizia che sono in corso operazioni d’intercettazione nel territorio dello Stato.

Peraltro, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea a seguito di rinvio pregiudiziale promosso dal Tribunale di Berlino (C-670/22) in relazione al caso “Encrochat” ha evidenziato che l’art. 31 Direttiva n. 41/14 deve essere interpretato nel senso che “esso mira anche a tutelare i diritti degli utenti interessati da una misura di «intercettazione di telecomunicazioni», ai sensi di tale articolo”.

Nel caso di specie, non risulta alcuna notifica effettuata allo Stato italiano con le formalità prescritte dalla normativa sovranazionale e dalla normativa interna di recepimento. Ma soprattutto risulta in modo evidente il coinvolgimento (quantomeno dal gennaio 2021) delle Autorità investigative italiane^[20] che, non appena notiziate dalle Autorità francesi in merito alle operazioni captative in corso in territorio italiano, avrebbero dovuto trasmettere immediatamente al Giudice per le indagini preliminari la notificazione di avvio delle operazioni effettuate dalla Francia. Va aggiunto che l’art. 44 D.lgs. n. 108/17^[21] è rubricato come “Obblighi di informazione in favore dell’autorità giudiziaria di altro Stato membro”. La norma appena richiamata detta in modo espresso le condizioni per attivare un’intercettazione in uno Stato estero. Pertanto, lo Stato italiano, nel caso in cui voglia procedere ad operazione di intercettazione in uno Stato estero sarà obbligato a rispettare quanto prescritto dall’art. 44, comma 1 D.lgs. n. 108/17 ovvero informare mediante il modello C l’Autorità giudiziaria dello Stato estero.

Ne consegue come risulti in modo lampante il mancato rispetto da parte della Francia delle suddette garanzie procedurali. Infatti, in assenza della procedura prescritta, in un caso analogo lo Stato italiano non avrebbe potuto procedere ad intercettazioni all’estero.  E’ evidente che le garanzie previste dalla legge (costituzionale e sovranazionale) non sono state rispettate per l’esecuzione di operazioni d’intercettazione da parte di uno Stato straniero nei nostri confini nazionali. L’art. 15 comma 2 Cost. prevede che la limitazione dell’inviolabilità delle comunicazioni possa avvenire solo dietro atto motivato dell’Autorità giudiziaria e con le garanzie stabilite dalla legge^[22].

Ad avviso dello scrivente, un’attività di intercettazione di un soggetto residente in uno Stato straniero posta in essere senza il rispetto delle suddette garanzie andrà considerata inevitabilmente in contrasto con i principi fondamentali trasfusi nella nostra Costituzione. Ciò dovrà determinare l’inutilizzabilità del materiale indiziario acquisito senza il rispetto delle suddette garanzie procedurali.

Peraltro, l’assenza di sanzioni previste in caso di mancato rispetto della procedura di cui all’art. 31 Dir. 41/14 non può essere condivisa perché lascerebbe una totale discrezionalità agli Stati in ordine alla necessità di provvedere alla notifica allo Stato straniero attinto dall’esecuzione delle operazioni captative.

In sostanza, gli Stati stranieri potranno procedere autonomamente senza alcuna conseguenza ad operazioni di intercettazione di massa all’interno dei confini nazionali di altri Stati. Che senso ha prevedere delle specifiche procedure ad hoc e non prevedere sanzioni nel caso in cui non vengano rispettate? Purtroppo, l’interrogativo non trova alcuna risposta al momento. Peraltro, appare evidente che l’unica conseguenza di un’operazione di intrusione indebita nelle comunicazioni dei cittadini da parte di uno Stato straniero sarà l’eventuale inutilizzabilità del materiale indiziario acquisito ma, esclusivamente in caso di violazione dell’art. 270 c.p.p.

Peraltro, seguendo le indicazioni ricavabili dall’informazione provvisoria n. 7/2024^[23] in relazione alla portata applicativa dell’art. 270 c.p.p., per i soli procedimenti iscritti tra il 31 agosto 2020 e il 10 agosto 2023, bisognerà applicare l’art. 270 c.p.p. nella sua versione antecedente rispetto al D.L. n. 105/23. Infatti, l’art. 270 c.p.p., nella sua versione antecedente al 10 agosto 2023, prevedeva la possibilità di utilizzazione dei risultati di intercettazioni in procedimenti diversi da quello in cui venivano autorizzate per tutti i reati per i quali era consentito il ricorso alle intercettazioni di cui all’art. 266 c.p.p. (ovvero i reati puniti con una pena edittale massima non inferiore a 5 anni). Le Sezioni Unite hanno circoscritto il perimetro di applicabilità dell’art. 270 c.p.p. nella sua versione precedente ai soli procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020.

Tuttavia, nel caso di specie, il procedimento originario francese risale al 2019^[24]. Di conseguenza, nei procedimenti interni non sarà applicabile la disposizione di cui all’art. 270 c.p.p. che estendeva la possibilità di utilizzazione degli esiti delle intercettazioni in procedimenti diversi per tutte le ipotesi previste dal catalogo di cui all’art. 266 c.p.p.

8. Conclusioni

In definitiva, gli elementi di prova acquisiti attraverso le operazioni d’intercettazione eseguite nel procedimento penale francese saranno utilizzabili in tutti i procedimenti penali interni a condizione che i procedimenti penali interni abbiano ad oggetto l’accertamento di ipotesi di reato per le quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza ex art. 380 c.p.p.

Ad avviso dello scrivente, l’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite può rappresentare un pericolo per la nostra democrazia. Infatti, con l’avallo di queste forme di intrusione occulte di Stati stranieri, tutti i cittadini italiani potrebbero facilmente essere intercettati e ricattati dagli Stati stranieri (rectius: da gruppi di Stati stranieri). Peraltro, potendo intercettare impunemente un vasto numero di soggetti, gli Stati stranieri potrebbero utilizzare legittimamente lo strumento captativo per scopi illeciti ovvero per reperire informazioni relative alla nostra sicurezza nazionale.

La possibilità di successiva utilizzazione processuale del materiale acquisito contro i cittadini italiani attraverso tali modalità potrebbe condizionare la libertà dei cittadini e, in alcuni casi, di cittadini con posizioni apicali all’interno dello Stato. Tuttavia, al fine di salvaguardare l’utilizzo delle prove acquisite dalla Francia con queste modalità opache, le Sezioni Unite hanno abbracciato un orientamento che legittima gli Stati esteri a monitorare impunemente tutti i nostri cittadini senza alcun vaglio preventivo giurisdizionale di un giudice nazionale italiano e senza alcuna sanzione d’inutilizzabilità in caso di mancato rispetto delle procedure dettate ad hoc dalla normativa sovranazionale ed interna di recepimento.

Appare inaccettabile legittimare il mancato rispetto della procedura di notifica allo Stato estero prevista dall’art. 31 Dir. 41/14 con l’esclusione di sanzioni in caso di inosservanza della suddetta procedura. Ciò degraderebbe l’informazione allo Stato estero ad un mero adempimento formale laddove la notifica allo Stato estero dovrebbe consentire il rispetto delle garanzie di sovranità territoriale del suddetto Stato e di tutela delle comunicazioni dei propri cittadini.

Se è questo lo stato dell’arte bisogna concludere che la garanzia di tutela costituzionale dei valori fondamentali dei cittadini è stata ritenuta recessiva rispetto al securitarismo giustizialista di stampo transnazionale. In ogni caso, l’auspicio dello scrivente è che un intervento della Corte Costituzionale possa ripristinare le garanzie previste dall’art. 15 della Costituzione dichiarando l’illegittimità costituzionale della normativa interna di recepimento della Direttiva n. 41/14 trasfusa nel D.lgs. n. 108/17 nella parte in cui non prevede l’inutilizzabilità delle intercettazioni eseguite dagli Stati stranieri in violazione delle disposizioni previste dalla Direttiva n. 41/14 e, in particolare, dell’art. 31 della suddetta direttiva.

L’intervento della Corte Costituzionale risulta fondamentale anche alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea resa nell’ambito del giudizio su rinvio pregiudiziale del Tribunale del Land di Berlino nel caso “Encrochat” (Causa n. 670/22 del 30 aprile 2024)^[25]. Infatti, la CGUE ha affermato che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, spetta, in linea di principio, unicamente al diritto nazionale determinare le norme relative all’ammissibilità e alla valutazione, nell’ambito di un procedimento penale, di elementi di prova che sono stati ottenuti con modalità contrarie al diritto dell’Unione.

Pertanto, la CGUE ha lasciato una sostanziale discrezionalità agli Stati membri in ordine al rispetto del diritto dell’Unione con la conseguenza che eventuali inosservanze del diritto dell’unione europea nel procedimento di acquisizione probatoria potrebbero restare sfornite di sanzioni nei procedimenti penali interni^[26]. In conclusione, con l’auspicio di un tempestivo intervento della Corte Costituzionale italiana in ordine ai profili di illegittimità costituzionale evidenziati, appare assolutamente necessaria un’opera di armonizzazione degli strumenti interni di cooperazione tra Stati dell’Unione Europea al fine di rendere più agevole il rapporto tra le diverse autorità investigative senza pregiudicare l’effettività delle garanzie difensive.