Comparazione tra le diverse tipologie di accesso agli atti amministrativi e il sottile equilibrio fra trasparenza e privacy

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Comparison between the different types of access to administrative documents and the balance between transparency and privacy

This paper aims to analyze the differences, limits and applications of document access, sanctioned by Low n.241 of 1990, and of civic access, both ”simple” and ”generalized”, referred to respectively in Legislative Decree n.33 of 2013 and d.lgs. n.97 of 2016. In particular, the latter, which operates in parallel but on the basis of different rules and assumptions than the classic document access, has since its inception caused many problems for insiders, both in terms of coordination between them and with regard to the delicate balance between the need for administrative transparency and respect for the right to privacy of third parties

1. Introduzione

Con l’entrata in vigore della Legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 2 settembre 1990, rubricata "Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi", il legislatore ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano, per la prima volta, la nozione di democrazia amministrativa ^[1] tramite l’applicazione dei principi di trasparenza - divenuto principio generale della pubblica amministrazione con la Legge n.15 del 2005 che ha modificato l’art.1 della predetta Legge n.241 del 1990 - e di accesso ^[2].  

Viene dato sin da subito rilievo - nell’ambito generale del procedimento amministrativo - all’istituto dell’accesso documentale, che concede il "diritto di accesso" ai cittadini interessati di visionare ed estrarre copia di documenti amministrativi, potendo questi partecipare al procedimento e dunque alla trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione ^[3]. Si supera così il vecchio ideale della secretazione degli atti amministrativi - che implicava l’attribuzione della responsabilità nei confronti del funzionario pubblico in caso di rivelazione del contenuto ^[4] – sposando quello della pubblica amministrazione come "casa di vetro". 

Con la sopracitata legge e il successivo intervento normativo con il d.lgs. n.33 del 14 marzo 2013, denominato "Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni" come modificato dal d.lgs. n.97 del 25 maggio 2016, sono stati introdotti gli strumenti idonei all’attuazione del principio di trasparenza sul quale deve basarsi l’attività della pubblica amministrazione ^[5]. Tale principio assume un ruolo determinante nella lotta alla corruzione delle amministrazioni pubbliche, consentendo, appunto, la trasparenza e il controllo sull’attività delle stesse. I tipi di accesso consentiti dall’ordinamento sono l’accesso documentale, l’accesso civico generalizzato e quello semplice, operanti sulla base di norme e presupposti diversi.   

L’accesso documentale consente, dunque, ai soggetti privati portatori di interessi qualificati la partecipazione al procedimento amministrativo, potendo questi accedere ai documenti rispetto ai quali l’interesse è riferito (ex art.22 della Legge 241 del 1990), mentre l’accesso civico semplice (ex art.5 co.1 d.lgs. n.33 del 2013) e quello generalizzato (ex art.5 co.2 d.lgs. n.97 del 2016) sono posti come strumenti di controllo dell’attività della pubblica amministrazione, anche da parte dei cittadini sprovvisti di interessi qualificati ^[6]. 

2. La vexata quaestio sulla natura giuridica: diritto soggettivo o interesse legittimo? 

La Legge n.241 del 1990 pone sin da subito il problema inerente alla qualificazione della natura giuridica del diritto di accesso, in quanto non è stata fornita dal legislatore una posizione ben determinata sulla configurazione di diritto soggettivo o interesse legittimo. Sono state introdotte, anzi, previsioni dalle duplici configurazioni, nonché contradditorie, tali da permettere ad entrambe le tesi di attirare sostenitori ognuno con le proprie argomentate ragioni ^[7].  

Per i sostenitori dell’interesse legittimo quale natura giuridica del diritto di accesso, il legislatore fa uso del termine “diritto” di accesso in senso atecnico ^[8], quindi privo di una definizione normativa, al solo fine di evidenziare il fondamento di rango costituzionale, previsto dalla Cost. agli artt. 21, 24 e 97 ^[9]. Secondo gli stessi, il termine perentorio di trenta giorni per poter ricorrere al Giudice amministrativo avverso il diniego della pubblica amministrazione alla richiesta di accesso, consiste in un termine, appunto decadenziale, e quindi contrastante con la natura di diritto soggettivo dell’istante. 

Secondo i sostenitori della tesi opposta, bisogna porre rilievo all’utilizzo, da parte del legislatore, all’espressione letterale di "diritto" quando questo fa riferimento all’accesso. Gli stessi fautori, inoltre, ritengono che il suddetto termine perentorio non sia un termine di decadenza e che, intervenuto il diniego, non viene utilizzato il diritto di accesso dell’istante e la richiesta può rinnovarsi con un nuovo termine per l’impugnazione. 

Tutto ciò è da ricondurre alla sentenza n.6/20061 dell’Adunanza Plenaria, in cui si è chiaramente asserito che l’accesso alla documentazione amministrativa corrisponde ad un diritto soggettivo strutturalmente differente dagli altri diritti soggettivi, che non si concretizza nello scopo di ottenere un bene della vita da intendersi come "utilità finale" ma, bensì, "strumentale" rispetto alla tutela di un altro bene (o interesse). Invero, il diritto di accesso ha il fine di dare conoscenza di un dato documento che risulta strumentale per la tutela di un ulteriore posizione soggettiva dell’istante. 

La sentenza dell’Adunata Plenaria è stata successivamente confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n.929 del 22 febbraio 2007, che ha puntualizzato sulla natura giuridica di diritto soggettivo dell’accesso, la quale viene ricavata sia dal fattore terminologico che dalla natura stessa dell’azione esperibile che l’istante adotta davanti al Giudice amministrativo nel termine perentorio di trenta giorni dal diniego, affermando che lo stesso non svolge attività volta alla verifica della legittimità del diniego, bensì verifica se la visione del documento richiesto dall’istante sia ad esso spettante o meno ^[10]. 

Nel corso degli anni la giurisprudenza ha sostenuto le due tesi, sia a favore del diritto soggettivo che dell’interesse legittimo e, nonostante la dottrina maggioritaria sia fortemente orientata verso la prima, la stessa giurisprudenza è sembrata a lungo incline a sorvolare sulla questione, mantenendo - sotto il profilo sostanziale - il dibattito non del tutto risolto in maniera definitiva ^[11]. 

3. Focus sull’accesso documentale 

La legge sul procedimento amministrativo n.241 del 1990, come si è fatto cenno in sede introduttiva, individua all’art.22 l’accesso alla documentazione amministrativa ^[12]. 

Sull’ostensibilità dei documenti è prevista, ex art.22 co.1 lett. d) e ss.mm.ii. della medesima legge, che vi facciano parte anche gli atti interni – quindi sprovvisti della capacità di incidere in modo formale sui procedimenti o sulle situazioni giuridiche – sebbene la normativa non contenga un categorico elenco di ipotesi considerate a tal riguardo. È stato dibattuto a lungo, infatti, la questione che poneva l’interrogativo circa la possibilità di poter considerare i pareri legali resi alla pubblica amministrazione quali oggetto dell’accesso ^[13]. Sul tema si è espresso il Consiglio di Stato con l’ordinanza, sez. VI, 24 agosto 2011, n.4798 - posizione condivisa in seguito da altre pronunce giurisdizionali ^[14] - secondo cui i pareri legali sarebbero ostensibili quando hanno una funzione endoprocedimentale, dunque inerenti ad un procedimento amministrativo che termina con un provvedimento finale collegato allo stesso iter procedimentale, anche solamente in termini sostanziali e pure in assenza di un richiamo formale. Al contrario, agli stessi verrebbe negato l’accesso, per via del segreto professionale ex art.622 c.p. e art.200 c.p.p., qualora attengano agli argomenti di difesa all’interno di un procedimento giurisdizionale, e quindi nella situazione in cui il parere sia espresso con il fine di stabilire una strategia dopo che sia insorto un determinato contenzioso, ovvero dopo che abbiano avuto inizio situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. di Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; Cons. di Stato, sez. VI, 13 ottobre 2003, n. 6200) ^[15].

L'utilizzo del diritto di accesso avviene tramite richiesta diretta all’amministrazione che ha prodotto e detiene stabilmente il documento ^[16] e l’istante può essere sia un soggetto pubblico (in tal caso la visione o estrazione di copia documentale deve uniformarsi al principio di leale cooperazione istituzionale, ex art.22 co.5 Legge n.241 del 1990) che un soggetto privato. In quest’ultimo caso, il richiedente può avanzare una richiesta formale o informale: nel primo caso, questa si realizza tramite un’opposita richiesta scritta, mentre nel secondo, invece, con una richiesta verbale indirizzata comunemente all’Ufficio per le relazioni con il pubblico (URP) ^[17]. 

Lo stesso art.22 alla lett. b), individua i soggetti interessati ^[18] - e quindi i titolari del diritto di accesso - stabilendo che l’interesse deve essere "diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso". Nel dettaglio, l’interesse dev’essere: 1) attuale, con riferimento alla richiesta di accesso ai documenti; 2) diretto, quindi personale, appartenente alla sfera dell’interessato e a nessun altro soggetto; 3) concreto, in quanto vi è la necessità di un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento o dall’atto. 

Stando alla dottrina, inoltre, l’interesse dev’essere serio, non emulativo e non conseguente ad una mera curiosità (deve cioè essere meritevole), e motivato adeguatamente, riferendosi ai motivi sottostanti all’istanza di accesso. Un altro requisito necessario è che deve consistere in una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione di cui si richiede l’accesso ^[19]. L’istanza deve essere notificata ai soggetti controinteressati, ossia a "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza i quali, entro dieci giorni, possono inviare motivata opposizione" (art.22 co.1 lett. c).

I documenti amministrativi, con riferimento all’accessibilità, non sono posti tutti sullo stesso piano e, infatti, l’art.24 ai co.1,2,3,5 e 6 della Legge n.241 del 1990, come modificato dalla Legge n.15 del 2005, pone dei limiti a riguardo.  

Il co.1 alle lett. a), b), c), d), prevede l’esclusione dell’accesso: per tutti i documenti coperti dal segreto di Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge o dal regolamento governativo di attuazione; nei procedimenti tributari, per i quali sussistono le particolari norme che li regolano; nei confronti delle attività della pubblica amministrazione dirette all’emanazione di atti normativi, atti amministrativi generali, di programmazione e pianificazione, che rimangono soggette alla loro particolare disciplina; nei procedimenti selettivi, quando riguardano documenti contenenti informazioni di natura psico-attitudinale relativi a terzi. 

Non è, inoltre, consentito l’accesso volto ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni ^[20], ex art.22 co.3 (c.d. finalità esplorativa). Questa previsione è manifestazione del principio costituzionale contenuto nell’art 97, in quanto una situazione in cui l’amministrazione fosse obbligata a far fronte a tutte le istanze, la stessa subirebbe un sovraccarico tale da vedere impegnate eccessive risorse per gestire la mole di richieste - nell’ipotesi anche emulative o manifestamente infondate - rendendo complicato (per non dire impossibile) assicurare il principio di buon andamento di cui al richiamato art.97 della carta costituzionale ^[21]. 

Problematica si è dimostrata essere la tematica inerente alla sussistenza o meno del diritto di accesso all’attività di diritto privato della pubblica amministrazione (ex art.22 e ss. L.241/1990). La giurisprudenza inizialmente ebbe a negare, almeno prevalentemente, il riconoscimento di tale diritto, basandosi sull'assenza di prerogative speciali o di condizioni di superiorità nella sfera delle azioni private dell'Amministrazione, nonché sull'idea che i principi di correttezza, trasparenza e imparzialità potessero essere applicati solo nei confronti dell'Amministrazione quale ente pubblico e non in relazione alla sua condizione di soggetto privato ^[22].  

Queste argomentazioni, che hanno giustificato l'esclusione del diritto de quo, sono state successivamente considerate poco convincenti sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina. Ciò è avvenuto alla luce di una serie di ragioni e dei seguenti argomenti, sia letterali che logico-sistematici: a) gli artt.22 e ss. trovano applicazione anche nelle procedure legate alle attività contrattuali dell'Amministrazione Pubblica; b) l'attività svolta dall'Amministrazione nel contesto privatistico è comunque attuativa di provvedimenti; c) in virtù dell'art.23, il diritto di accesso può essere esercitato anche nei confronti dei “concessionari di pubblici servizi”; d) l'art.27 co.5, si riferisce chiaramente al principio generale della “piena conoscibilità dell'attività della pubblica amministrazione” ^[23]. 

4. Accesso civico semplice e generalizzato 

Il percorso evolutivo del diritto di accesso è proseguito con l’emanazione del d.lgs. n.33 del 14 marzo 2013, c.d. "decreto trasparenza" o "Testo Unico per la Trasparenza nella P.A", rubricato "Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni", che all’art.5 co.1 ha previsto l’accesso civico c.d. "semplice", e, successivamente, con la  modifica apportata allo stesso  decreto da parte del d.lgs. n.97 del 25 maggio 2016, recante "revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche", che all’art.5 co.2 ha introdotto l’accesso civico c.d. "generalizzato" (definito dall’Adunanza Plenaria n.10/2020, accesso di "terza generazione") ^[24]. 

In capo alla pubblica amministrazione ^[25] vige l’obbligo di pubblicazione di una serie di documenti amministrativi, previsti dallo stesso d.lgs. 33/2013, riguardanti: la pubblicazione di informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle P.A. (artt.13-28); l'uso delle risorse pubbliche (artt.29-31); le prestazioni offerte e i servizi erogati (artt.32-36) e alcune disposizioni che riguardano settori speciali (artt.37-42) ^[26]. 

Orbene, nel caso in cui la pubblica amministrazione risulti inadempiente nei confronti dei suddetti obblighi, "qualsiasi cittadino" ^[27] può valersi dell’accesso civico "semplice" per richiedere documenti, informazioni o dati soggetti a pubblicazione e, l’esercizio del diritto de quo, così come previsto dell’art.5 co.3 d.gls.33/2013, "non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente...". L’intenzione del legislatore consiste quindi nel far coincidere al dovere delle amministrazioni, in termini di obbligo di pubblicazione, il diritto dei soggetti privati di accedere ai documenti. 

Rispetto all’accesso agli atti (L.241/1990), l’accesso civico non richiede che vi sia, da parte del richiedente, nessun obbligo di motivazione dell’istanza, e ciò è dovuto al fatto che la stessa ha per oggetto la richiesta di ostensione dei documenti soggetti, ex lege, alla pubblicazione sui propri siti istituzionali ^[28]. 

Ad istanza inoltrata il procedimento di accesso deve concludersi con un provvedimento espresso e motivato entro il termine di trenta giorni, e in caso di accoglimento dell’istanza, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale. Diversamente, decorso inutilmente il termine utile di trenta giorni, l’istante può ricorrere al titolare del potere sostitutivo (ex art. 2, co. 9-bis, della L.241/1990) o proporre ricorso al G.A. entro trenta giorni dalla conoscenza dalla formazione del silenzio sulla richiesta di accesso civico semplice (ex art.116 del d.lgs. n.104 del 2010, c.p.a.). Inoltre, nell’eventualità di diniego totale o parziale, avverso lo stesso, il richiedente può ricorrere per le stesse vie previste nei casi di decorrenza del termine suddetto ^[29]. In ogni caso, quindi, il discrimen rispetto a quanto disposto per l’accesso documentale, riguarda la mancata formazione del silenzio rigetto. Al netto di quanto descritto, non vi è dubbio sul fatto che ci si trova in presenza di una "speciale forma di tutela amministrativa interna" ^[30]. 

L’altra tipologia di accesso precedentemente accennata fa riferimento all’accesso civico "generalizzato" (ex art.5 co.2 d.lgs. n.97/2016) che, differentemente dall’accesso civico semplice, legittima il cittadino a presentare istanza alla pubblica amministrazione per accedere a tutti i dati e documenti da essa detenuti ulteriori a quelli soggetti all’obbligo di pubblicazione, fermo restando i soli limiti degli interessi pubblici ^[31] e privati ^[32] previsti dalla legge. 

In entrambe le tipologie di accesso civico si è in presenza di uno strumento di partecipazione e di controllo diffuso, che si manifesta in termini di interessamento - da parte del cittadino – alla gestione della res pubblica, acciocché questa sia basata nel rispetto dei principi di trasparenza ^[33] e legalità, valorizzando il concetto di "cittadinanza attiva" ^[34]. In altri termini, si può coerentemente affermare che rispetto all’accesso agli atti originario in cui è in base ad un obbligo di legge - quindi per scelta del legislatore - che i documenti, le informazioni e i dati diventano pubblici, con l’accesso civico gli stessi divengono tali in forza di un diritto esercitato dal cittadino ^[35]. 

Una delle problematiche riferibili all’accesso civico generalizzato, consiste nelle c.d. "richieste massive". Si tratta dell’eventualità in cui le istanze presentate de un cittadino o da un’associazione, abbiano ad oggetto un’elevata mole di documenti, dati o informazioni, che graverebbero significativamente sulle pubbliche amministrazioni - in termini di tempo per reperire il materiale e adempiere alle richieste - che andrebbe a minare il principio costituzionale di buon andamento degli uffici (art.97 Cost.). Si distinguono due tipologie di richieste massive: la "massiva unica" e "le massive plurime". La prima consiste in una sola istanza avanzata per richiedere un quantitativo elevato di documenti, dati o informazioni, la seconda invece si riferisce ad una moltitudine di istanze pervenute in un lasso di tempo ristretto da parte dello stesso richiedente ovvero di più richiedenti, analoghe alla medesima tematica di riferimento.  

Per le richieste massive non vi è posto un limite operante in automatico ma, l’eventuale diniego, si oppone valutando i singoli casi, bilanciando gli interessi degli istanti alla conoscibilità dei documenti in oggetto e il buon andamento dell’azione amministrativa. Invero, in caso di diniego, questo dovrà essere adeguatamente motivato e supportato dalla presenza di presupposti oggettivi tali da pregiudicare concretamente il corretto funzionamento dell’amministrazione, tanto da cagionare un pregiudizio sproporzionato in relazione all’interesse per la salvaguardia della trasparenza. 

Sul punto si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n.495 del 25 gennaio 2022 che, in richiamo della decisone dell’Adunanza Plenaria n.10/2020, ha affermato la doverosità di rigetto delle istanze (sia uniche che massive) - da parte della P.A. - quando queste risultano chiaramente sproporzionate ovvero onerose, da provocare una mole di lavoro irragionevole e sufficiente a interferire con il buon andamento ^[36]. 

5. Coordinamento tra accesso documentale e accesso civico generalizzato 

Con il d.lgs. n.97 del 2016, pur facendo ravvisare problemi di interpretazione - anche rispetto all’accesso civico semplice di cui al d.lgs. n.33 del 2013 – appare evidente che il reale campo d'azione del Freedom of Information Act (FOIA) ^[37] italiano discerna dal coordinamento con l’accesso documentale. Come si è detto, invero, l’ambito operativo dell’accesso civico semplice è condizionato agli obblighi di pubblicazione, ex lege, mentre quello generalizzato e l’accesso documentale operano con riguardo al medesimo campo applicativo, inclusivo di tutti i documenti, dati e informazioni - "soggetti a trasparenza e non a pubblicità" - in possesso della pubblica amministrazione ^[38]. 

Per queste ultime due tipologie, la decisione del legislatore è quindi ricaduta sulla loro operatività contingente, seppur con diversi presupposti e finalità che però, parzialmente, condividono la loro sfera di impiego e le limitazioni (art. 5-bis d.lgs. 33/2013). Gli obiettivi perseguiti dalla normativa, con i suoi interpreti - quindi la trasparenza attraverso il controllo generalizzato, la partecipazione dei cittadini e la loro difesa degli interessi personali - non sono da intendere come esigenze aventi carattere assoluto, in quanto si raffrontano ad "interessi limite" che implicano fini di riservatezza sia pubblica che privata ^[39]. Ragion per cui l’ANAC, con riferimento ad entrambe le tipologie di accesso - documentale e civico generalizzato - ha affermato che "tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi." e che "tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni." ^[40].  Dunque, ci si può trovare di fronte a casi in cui, in presenza di una situazione giuridicamente qualificata, si è legittimati ad accedere ai documenti, atti o informazioni invece preclusi dall’accesso generalizzato. Questo perché la "minore profondità" consentita all’accesso civico generalizzato, suggerisce che l'accesso documentale può garantire un migliore equilibrio tra la divulgazione e la tutela degli interessi in essa coinvolti. Quindi, sicché gli interessi personali sono considerati in modo prioritario rispetto a quelli del controllo della pubblica amministrazione, gli "interessi limite" sono interpretati in maniera meno rigida dall’accesso documentale ^[41]. 

6. Tutela dei soggetti controinteressati nell’accesso civico generalizzato 

Nell'ambito della procedura di accesso, i controinteressati, come affermato dalla circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n.2/2017, successiva alle Linee guida ANAC adottate con la delibera n.1309 del 28 dicembre 2016, sono configurati come tali solo a seguito della valutazione del pregiudizio concreto che possono subire dagli istanti a danno dei propri interessi, e non semplicemente, per il fatto che i documenti, dati o informazioni oggetto dell’accesso siano riferiti a soggetti terzi. L'amministrazione, di conseguenza, dopo aver individuato i controinteressati, ha il dovere di comunicare la ricezione della domanda di accesso tramite raccomandata A.R o per via telematica, dando loro il termine di dieci giorni per poter avanzare opposizione motivata. L'art.5 co.6 del d.lgs. n.33/2013, prevede che "in caso di accoglimento della richiesta di accesso civico nonostante l'opposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilità, l'amministrazione ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti non prima di quindici giorni dalla ricezione della stessa comunicazione da parte del controinteressato” e che, al fine di sostenere la tutela degli interessi privati “è opportuno che l’amministrazione indichi nella comunicazione ai contro-interessati le modalità (anche telematiche) di presentazione dell’eventuale opposizione all’accesso" ^[42]. 

A tutela dei controinteressati, quindi, emerge l’obbligo in capo all’amministrazione, di garantire sempre il contraddittorio. Questo onde evitare di compromettere gli interessi di tali soggetti nella protezione dei dati e delle informazioni che li riguardano, e allo stesso tempo, di non limitarne indirettamente la possibilità di poter partecipare a potenziali procedure giudiziarie dinnanzi all'autorità competente. Tra gli effetti vi è senza dubbio la gravosità delle richieste con un elevato numero di soggetti controinteressati. Nel caso in cui vi fosse una richiesta che necessiti molti subprocedimenti, in base al numero di controinteressati, l’amministrazione può negare l’accesso in quanto in tale scenario sarebbe richiesto uno sforzo considerevole per la stessa, e non proporzionato, minando il principio costituzionale di buona fede ^[43]. 

L'accesso e il possibile ricorso devono essere notificati ai controinteressati, così da permettere agli stessi di potersi opporre alla richiesta di accesso, così come di prendere parte al giudizio. Sulle conseguenze dell’eventuale mancata notifica vi sono, però, da parte della giurisprudenza, due orientamenti contrastanti: secondo il Tar del Lazio, sez. I-bis, 29 dicembre 2017, n.12788, l’assenza di notifica fa conseguire l’inammissibilità del ricorso, mentre, secondo il Tar Campania, sez. VI, 22 maggio 2019, n.2486 e il Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2019, n.6719, ove non siano stati individuati soggetti controinteressati in sede procedimentale, e qualora il richiedente non abbia provveduto a notificare il ricorso a nessun soggetto, il Giudice amministrativo può procedere d’ufficio all’integrazione del contraddittorio in sede di giudizio, nel caso in cui secondo lo stesso ci siano controinteressati pure se non presenti nel documento richiesto. 

Oltretutto, nel caso in cui il soggetto controinteressato risulti essere coinvolto nel procedimento originatosi dall’istanza di accesso, e lo stesso abbia presentato le proprie osservazioni, non si rende necessaria la partecipazione dello stesso nella fase successiva di riesame. Il contraddittorio è necessario solamente nell’ipotesi in cui il Responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) decida di rinnovare l'istruttoria, richiedente la raccolta di nuove osservazioni dalle parti coinvolte ^[44]. 

7. Bilanciamento fra trasparenza e privacy 

Il d.lgs. n.33 del 2013 non si limita a definire i confini dell'accesso civico generalizzato con il solo riferimento agli interessi pubblici, ma considera anche il possibile pregiudizio che l’istituto in parola potrebbe comportare per la tutela di interessi privati specificamente individuati ^[45]. Invero, il diritto alla privacy non è semplicemente un'asserzione della non interferenza dei terzi nella sfera privata, ma piuttosto uno strumento per assicurare e garantire una gestione corretta delle informazioni personali ^[46].

Oltre alla tutela della libertà e della segretezza della corrispondenza (ex art.5-bis, co.2, lett. b.) e agli interessi economici e commerciali di persone fisiche o giuridiche, inclusi i diritti di proprietà intellettuale, di autore e i segreti commerciali (art.5-bis, co.2, lett. c.), è essenziale garantire la protezione dei dati personali "conformemente alla disciplina legislativa vigente in materia" (art. 5-bis, co.2, lett. a) ^[47]. Nel caso in cui l'istanza riguardi dati personali ^[48], l’amministrazione deve valutare se la divulgazione di tali dati possa arrecare un effettivo pregiudizio alla protezione degli stessi. A tale scopo, l'amministrazione deve seguire criteri e principi indicati nelle linee guida ANAC, n.1309 del 2016, oltre a diversi criteri pratici che risultano utili ad indirizzare l’esame sulla sussistenza del pregiudizio concreto, indicati nelle stesse linee guida ^[49]. 

Ciò consiste in una tecnica di "bilanciamento" tra il diritto di accesso e quello alla riservatezza, per consentire alle amministrazioni ad assicurare l’equilibrio idoneo tra gli interessi meritevoli entrambi di tutela. Ove si tratti di eccezioni c.d. "parziali" o "qualificate", si rimanda ad una valutazione operata dall’amministrazione interessata, la quale appunto esamina, per ogni singolo caso, quale dei due interessi pubblici prevalga sull’altro. La stessa, dopo aver verificato che non sussistano eccezioni assolute, valuta se l’ostensione dei documenti, informazioni o dati possano arrecare un concreto e probabile pregiudizio agli interessi dettati dalla normativa di cui al d.lgs. n.33/2013 all’art.5-bis co.1 e 2 ^[50]. Questo, per far conseguire il diniego alla richiesta di accesso, deve essere concreto e pertanto basato su un preciso legame di causa-effetto tra il pregiudizio e l’accesso ^[51]. Siffatta analisi, essendo riferita all’identificazione di un pregiudizio in concreto, non può esprimersi in relazione al contesto - in termini temporali - in cui viene formulata l’stanza di accesso, quindi, il pregiudizio concreto bisogna valutarlo con riferimento al momento e al quadro d’insieme cui l’informazione viene resa conoscibile ^[52]. Invero, l’amministrazione deve indicare quale specifico interesse, contenuto nell‘art.5-bis di cui sopra, subirebbe un pregiudizio, così come esaminare se il pregiudizio sia direttamente imputabile all’ostensione e se questo rappresenti un evento molto probabilmente verificabile piuttosto che solamente possibile. Analogamente, l'amministrazione dovrà permettere l'accesso parziale mediante l'utilizzo, qualora necessario, della tecnica dell'oscuramento di determinati dati, e ciò nel caso in cui la protezione dell'interesse sottostante all'eccezione possa essere garantita rifiutando l'accesso limitatamente ad una sola parte. Nell'ipotesi presentata, l'Amministrazione ha l’obbligo di garantire l'accesso alle parti rimanenti, scegliendo l'opzione che, pur rimanendo entro i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, favorisce maggiormente il diritto di accesso del richiedente. Questo, procedendo con l'omissione di documenti, dati e informazioni che potrebbero comportare un concreto pregiudizio al soggetto controinteressato ^[53]. 

La giurisprudenza è concorde ^[54] - per quanto concerne la ragione costituente il motivo del diniego - che l’amministrazione non può basarsi solo sulla mancanza del consenso del controinteressato ^[55], in quanto il diritto di informazione spetta comunque, e sempre, all’amministrazione interessata, avendo questa l’autorità di esaminare l’attendibilità dell’istanza anche ove dovesse contrastare con l’opposizione del soggetto controinteressato ^[56]. 

8. Conclusioni

Appare chiaro che l’istituto dell’accesso civico sia distante dal rimpiazzare la vecchia normativa sull’accesso documentale - d'altronde non era nelle intenzioni del legislatore - operando parallelamente ma su norme e presupposti diversi, ma è altrettanto evidente come questo abbia creato non pochi problemi agli addetti ai lavori dati dalla sovrapposizione tra i diversi dettami normativi, per ciò che concerne il coordinamento tra gli stessi ^[57]. In tale ottica, sin dall’origine dell’istituto dell’accesso civico, si è ritenuto quantomeno discutibile il fatto di far convivere e coordinare queste due tipologie di accesso per mezzo della "profondità" sottolineata dall’ANAC - con riferimento all’accesso documentale - data la carenza di un’idonea base normativa, poiché imperniata sull’assunzione della tecnica del bilanciamento tra i due accessi, che non è completamente scontata ^[58]. 

In quest’ottica, per chi scrive, sarebbe risultata scelta più idonea mantenere la struttura normativa già prevista per l’accesso documentale, con la quale, per mezzo di regolamenti, si classificano i vari tipi di documenti, atti e informazioni che esulano dal diritto di accesso, favorendo così - nell’ambito dell’attività della pubblica amministrazione nel valutare l’accessibilità prevista dal d.lgs.97/2016 - un quadro sicuramente più comprensibile senza risvolti negativi per la trasparenza.

Se è vero che la possibilità di un accesso totale ai documenti, atti e informazioni delle amministrazioni pubbliche è inteso "al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche" ^[59], è altresì vero che nell’attuale contesto in cui la privacy sembra sempre più vulnerabile - per via soprattutto dell’avanzamento tecnologico e la conseguente semplicità con la quale si possono raccogliere i dati e condividerli - l’accessibilità non può essere intesa e resa possibile senza garantire una protezione adeguata delle informazioni personali, onde prevenire un’invadenza immotivata della riservatezza dei soggetti a cui le stesse attengono ^[60]. 

Si può ben intuire, dunque, come il bilanciamento della trasparenza della pubblica amministrazione e della riservatezza sia tanto importante quanto non pacifico, nonché faccenda quanto mai contemporanea.