ENG

The ”almost-criminal” liability of entities based on legislative decree 231/2001: focus on crimes against cultural heritage

This article, starting from a historical analysis of national legislation on the protection of cultural heritage, studies in deep the characteristics and purposes of legislative decree no. 231 of 2001 on the liability of entities for administrative offenses resulting from crime, especially in light of crimes against cultural heritage, included in the penal code by law no. 22 of 2022, implementing the Nicosia international convention, aimed at preventing and combating illicit trafficking and destruction of cultural property

1. Premessa: uno sguardo sull’evoluzione della normativa nazionale in materia di tutela del patrimonio culturale 

La repressione delle attività illecite nel settore dei beni culturali e la protezione del patrimonio culturale dalle aggressioni criminali occupa un ruolo centrale nel panorama legislativo nazionale, europeo ed internazionale, soprattutto con riferimento alla circolazione dei beni culturali.

In Italia, la protezione pubblica del patrimonio culturale risale agli Stati pre-unitari, e tra questi, lo Stato Pontificio vantava la più prolifica e intensa attività di produzione normativa a tutela del patrimonio culturale, al fine di evitare la distruzione e la dispersione dei beni storico-artistici e archeologici. Le vicende di spoliazione e dispersione del patrimonio artistico della penisola italiana, avvenute nei secoli XVI - XVIII, in gran parte legate alla sfrenata e incontrollata passione collezionistica dei sovrani stranieri, aveva determinato, soprattutto ad opera dello Stato Pontificio, l’attuazione di una intensa politica di tutela dei propri tesori storico-artistici. Già a partire dal 1400, mediante l’emanazione di “bolle” ed editti, il Papa garantiva la protezione e la conservazione dei beni afferenti lo Stato Pontificio, un territorio ricchissimo di capolavori, ma garantiva anche un controllo sul commercio di cose d’antichità e d’arte, con particolare riferimento all’esportazione^[1].

Nel seicento, con l’editto del cardinale Ippolito Aldobrandini del 1624, si raggiunse una vera e propria svolta, un traguardo fondamentale per la tutela e la conservazione del patrimonio culturale.Tale editto proibiva “l’estrazione di statue di marmo e di metallo, figure, antichità e simili”, ribadendo il divieto d’esportazione di oggetti di antichità ed arte senza licenza del Papa, già presente nei precedenti testi, e disponendo pene pecuniarie per i trasgressori. Comparvero anche le prime disposizioni in materia archeologica sulla denuncia, licenza di scavo, disciplina dei ritrovamenti, che saranno poi perfezionate nelle leggi unitarie.

L’editto Sforza del 1646 prevedeva l’obbligo di ottenere una licenza per l’esportazione dei beni culturali dal territorio dello Stato Pontificio e ribadiva, allo stesso tempo, il divieto alla rimozione di statue dai territori romani, già prevista dal cardinale Aldobrandini. L’editto del cardinale Altieri del 1686 mantenne il rigore del precedente, prevedendo l’ispezione di casse, imbarcazioni e di altri mezzi che potessero nascondere opere rubate, dato il dilagare degli scavi clandestini, delle esportazioni illegali di beni e della falsificazione di dipinti.

Anche nel settecento continuò l’attività di produzione normativa per la tutela del patrimonio culturale. Il cardinale Spinola, al riguardo, emanò tre editti: nel 1701 il “De proibizione sopra l'estratione di statue di marmo o metallo, figure, antichità e simili” e nel 1704 l’editto “sopra le pitture, stucchi, mosaici ed altre antichità, che si trovano nelle cave, inscrizioni antiche, scritture e libri manoscritti”. Quest'ultimo costituì un editto fondamentale, gettando le basi per la normativa di tutela del patrimonio librario e archivistico. Nel terzo editto sulla “Proibizione sopra l’estrazione di statue di marmo, o metallo, figure, antichità e simili” del 3 aprile 1717, venivano inasprite le pene per coloro che, malgrado le norme vigenti, perpetravano “giornalmente frodi, et inganni tra compratori e venditori”.

L’editto del cardinale Alessandro Albani del 1726 “sopra li scarpellini, segatori di marmi, cavatori, ed altri” ribadiva la necessità di possedere la licenza per lo scavo: “Proibiamo a qualsiasi Persona, ancorché avesse la nostra licenza per cavare, di farlo vicino agl’Edifici, e Muraglie antiche, acciò non ne restino danneggiate ^[…] proibiamo il guastare qualunque Edificio, o Fabbrica, o altra opera antica sopra terra, ancorché lesa dal tempo, o rovinosa, senza nostra espressa licenza, e senza la precedente visita, ed ispezione del suddetto nostro Commissario”.

Nell’editto del 1733 del cardinale Annibale Albani sulla “Proibizione dell’estrazione delle statue di marmo, o metallo, pitture, antichità e simili”, il divieto di esportazione dei beni culturali si estese anche alle opere pittoriche contemporanee (“Pitture, mosaici, e Quadri, e altre simili Opere tanto antiche quanto moderne”). L’editto, in generale, era motivato dalla necessità di conservare sculture e pitture per fini didattici e di pubblica fruizione, anche in un’ottica di turismo straniero: “^[…] più d’uno ardisce trasgredire gl’Ordini suddetti in grave pregiudizio del pubblico decoro di quest’Alma Città, a cui sommamente importa il conservarsi in essa le Opere illustri di Scoltura, e Pittura, e specialmente quelle, che si rendono più stimabili, e rare per la loro antichità, la conservazione dei quali non solo conferisce molto all’erudizione sagra, che profana, ma ancora porge incitamento ai forastieri di portarsi alla medesima Città per vederle ed ammirarle ^[…]”.

Nello Stato Pontificio, la legislazione settecentesca in materia di tutela raggiunse il suo apice sotto il pontificato di Benedetto XIV (1740-1758), con l’editto del 5 gennaio 1750 del cardinale Silvio Valenti Gonzaga, Segretario di Stato e camerlengo dal 1747: “Proibizione della estrazione delle statue di marmo, o metallo, pitture, antichità e simili”. Successivamente, l’editto del cardinale Bartolomeo Pacca del 7 aprile 1820, sotto il pontificato di Papa Pio VII, costituì, a sua volta, il primo ed organico provvedimento legislativo di protezione dei beni artistici e storici.

Risulta quindi evidente come, nello Stato Pontificio, la legislazione riguardava ogni aspetto della tutela, comprendendo la conservazione, la circolazione, il commercio, la disciplina dei ritrovamenti e delle scoperte. Le norme pontificie divennero un modello anche per gli altri Stati preunitari. Nella prima metà dell’ottocento la quasi totalità degli Stati in cui si divideva la penisola aveva infatti emanato norme per tutelare le cose di antichità e d’arte e i resti archeologici.

Dopo l’unificazione d’Italia, il nuovo Regno non apparve però interessato alla protezione dei beni culturali e alla regolamentazione degli scavi archeologici attraverso un intervento pubblico che limitasse le iniziative individuali e il diritto di proprietà privata. Al riguardo, “l’ideologia del liberalismo ottocentesco che dominava nella classe di governo dello Stato unitario considerava con sfavore ogni ingerenza pubblica diretta che in qualche modo inficiasse il principio libero-scambista e la intangibilità della proprietà, per la quale valeva il categorico riconoscimento dell’art. 29 dello Statuto Albertino: ‘Tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili’^[2]”.

In generale, si può affermare che, stante l’assenza di nuove e significative iniziative legislative del Regno di Italia, di fatto rimasero in vigore le norme che vigevano nei preesistenti ordinamenti dei singoli Stati preunitari: una efficacia avallata dalla legge 28 giugno 1871 n. 286 la quale stabiliva che “finché non sia provveduto con legge generale, continueranno ad avere vigore le leggi ed i regolamenti speciali attinenti alla conservazione dei monumenti e degli oggetti d'arte” (art. 5).

In tema di ripresa dell’attività legislativa in materia di tutela del patrimonio culturale, il 12 giugno 1902 fu varata la legge n. 185, che prese il nome dal Ministro Nasi. Essa recava “disposizioni circa la tutela e la conservazione dei monumenti ed oggetti aventi pregio d'arte o di antichità”. La legge prevedeva disposizioni a tutela di “monumenti, agl'immobili ed agli oggetti mobili che abbiano pregio di antichità o d'arte” escludendo “gli edifici e gli oggetti d'arte di autori viventi, o la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquant'anni^[3]”. L’articolo 23 affermava: “Il Ministero della Pubblica Istruzione, con le norme che saranno indicate nel Regolamento, procederà alla formazione dei cataloghi dei monumenti e degli oggetti d'arte e di antichità. L'inscrizione d'ufficio nel catalogo di oggetti d'arte o di antichità di proprietà privata, si limiterà agli oggetti d'arte o d’antichità di sommo pregio, la cui esportazione dal Regno costituisca un danno grave per il patrimonio artistico e per la storia^[4]”. La legge Nasi risultava quindi carente nella parte concernente il controllo e la disciplina dell’esportazione, “che risultava vietata solo per le opere dichiarate di sommo pregio e che fossero iscritte nel catalogo, la cui istituzione era prevista dalla legge stessa^[5]”.

Poco dopo, con la legge 27 giugno 1903, n. 242, fu adottata una regolamentazione più restrittiva in tema di esportazione. Dopodiché, “dovranno passare altri sette anni prima che intervenga qualche altra normativa nel settore della tutela, posto che quella degli anni 1902 e 1903 sostanzialmente non aveva niente di organico. Si trattava di due leggi estremamente sintetiche che non esploravano tutto il settore dei beni culturali. Non disciplinavano compiutamente tutte le modalità per l'esercizio da parte dello Stato della delicata funzione di protezione e tutela del patrimonio culturale. Si deve arrivare all'anno 1909, con l'entrata in vigore della legge Rosadi, n. 364/1909 del 20 giugno, che costituisce il primo testo normativo organico per la disciplina della materia dei beni storico artistici. ^[…] Il primo decennio del Novecento rappresenta quindi la fase storica nella quale incominciano a muoversi alcuni importanti strumenti legislativi che costituiscono le premesse di quella che poi sarà la legislazione successiva, ben più organica ed esaustiva, rappresentata dalle due fondamentali leggi del 1939, la legge 1 giugno 1939 n. 1089 (legge Bottai, dal nome del Ministro della Pubblica Istruzione dell'epoca) sulla tutela delle cose di interesse artistico e storico e la legge 29 giugno 1939 n. 1497 sulla protezione delle bellezze naturali. ^[…]. Dopo il mese di giugno del 1939 si dovette attendere l'anno 2000 per l'emanazione di un nuovo, organico strumento legislativo in materia di tutela dei beni culturali e del paesaggio. Il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490, Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali, entrato in vigore il 1 gennaio 2000. Successivamente, con decreto legislativo 22 gennaio 2004, numero 42, venne emanato il codice dei beni culturali e del paesaggio (Codice Urbani, dal nome del ministro per i beni culturali e ambientali dell'epoca, che ne curò la fase elaborativa), che ha provveduto a disciplinare nuovamente in forma organica l'intera materia della tutela dei beni culturali e del bene paesaggistico e che è lo strumento tuttora in vigore^[6]”. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio costituisce un punto di arrivo fondamentale nel lavoro di sistematizzazione della legislazione vigente in materia di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, il cui scopo fu anche quello di raccogliere e allo stesso tempo rinnovare le leggi prodotte in diversi momenti storici, al fine di agevolarne l’interpretazione e la relativa applicazione.

La repressione delle attività illecite nel settore dei beni culturali era contenuta in misura prevalente all’interno del sopra citato codice. Oggi, a seguito dell’entrata in vigore della legge 9 marzo 2022 n. 22, i reati contro il patrimonio culturale acquisiscono autonoma rilevanza, mediante l’introduzione, nel codice penale, del titolo VIII-bis “Dei delitti contro il patrimonio culturale”, parte dei quali di nuova introduzione ed altri corrispondenti alle figure delittuose collocate nel d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, che pertanto sono state abrogate. Nel prevedere specifici reati contro il patrimonio culturale all’interno del codice penale, il legislatore, in alcuni casi, ha inasprito le pene edittali rispetto a quelle corrispondenti per le ordinarie fattispecie codicistiche, ha introdotto circostanze aggravanti e attenuanti speciali e ha previsto la punibilità dei fatti commessi all’estero. Ha dato specifiche indicazioni in tema di confisca (anche per equivalente) e ha avuto un impatto anche sulla responsabilità degli enti. 

L’analisi e lo studio della responsabilità degli enti costituiscono pertanto l’oggetto del presente articolo, il quale intende approfondire il decreto legislativo n. 231 del 2001 che disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, anche e soprattutto alla luce dei reati-presupposto contro il patrimonio culturale, di ultima introduzione, inseriti nel predetto decreto legislativo a seguito della legge n. 22 del 2022.

2. Inquadramento storico e giuridico del decreto legislativo n. 231 del 2001 recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”

Il decreto legislativo n. 231 del 2001, recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, malgrado la perentoria dichiarazione contenuta nell’articolo 27 della Costituzione, secondo cui la responsabilità penale è personale, estende la “colpevolezza” alle persone giuridiche, alle società e alle associazioni anche prive di personalità giuridica. Ciò significa che l’ente può essere chiamato a rispondere di taluni reati commessi a suo vantaggio e/o interesse dai dirigenti o dalle persone sottoposte alla sua vigilanza^[7].

La responsabilità dell'ente sussiste anche quando l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile oppure quando il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia (articolo 8 del decreto legislativo 231/2001). L' art.9 del predetto d.lgs. elenca in maniera puntuale le sanzioni applicabili all'ente^[8]. Queste ultime possono essere di tipo pecuniario^[9] e interdittivo^[10], ma sono incluse anche la pubblicazione della sentenza di condanna^[11] e la confisca^[12].

Esiste però una causa esimente che l’ente può invocare al fine di escludere la propria responsabilità, attraverso l’adozione ed efficace attuazione di modelli di organizzazione e gestione (i MOG), idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Siffatta impostazione, sulla scia dei “Compliance programs” statunitensi^[13], è stata introdotta anche in ambito europeo attraverso la Convenzione OCSE^[14] del 17 dicembre 1997, in vigore dal 1999, a cui l’Italia ha aderito con la legge n. 300 del 2000^[15].

Da qui, i primi passi del d.lgs. n. 231 del 2001, più noto come “Modello 231”, che introduce per la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano la responsabilità amministrativa di stampo penale delle persone giuridiche e non, per particolari tipologie di reati attribuibili agli amministratori e ai dipendenti nel caso dell’ottenimento di eventuali vantaggi. La normativa si applica agli enti, anche sprovvisti di personalità giuridica. Sono esclusi invece lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici e quelli che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Con il predetto decreto viene meno il tradizionale principio “societas delinquere non potest”, che si trasforma in “societas puniri potest”. Tale responsabilità, da un punto di vista nominale, può essere considerata amministrativa, anche se i continui richiami del legislatore alla disciplina penalistica mettono in evidenza la sua natura intrinsecamente penale^[16],attribuendo al giudice penale una specifica competenza funzionale a sanzionare non solo l’autore materiale dell’illecito, ma anche l’ente nell’interesse o a vantaggio del quale il reato viene perpetrato.

Come si evince dalla relazione di accompagnamento al decreto legislativo 231/2001, la conseguenza è che il reato può essere addebitato direttamente alla società senza necessità di individuare l’autore materiale dell’illecito. La relazione di accompagnamento fa riferimento ad un “tertium genus” di responsabilità, il cui accertamento è demandato al giudice penale, così come stabilito dall’articolo 35, del predetto d.lgs.: “^[…] all’ente si applicano le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili^[17]”.Nello specifico, la predetta relazione evidenzia come “il nuovo sistema di responsabilità sanzionatoria, pur essendo formalmente ascritto all'ambito dell'illecito amministrativo, reclama alcuni aggiustamenti rispetto all'insieme dei principi enucleabile dalla c.d parte generale della legge 689/1981. Ciò, in considerazione non soltanto della peculiarità dei soggetti suoi destinatari (enti e non persone fisiche), ma soprattutto della distinta impronta penalistica che lo segna e che deriva dall'essere comunque costruito in dipendenza della verificazione di un reato. Si aggiunga la gravità delle conseguenze che la legge delega fa derivare dalla commissione dell'illecito, conseguenze che possono spingersi fino alla chiusura definitiva dello stabilimento o all'interdizione definitiva dall'attività, sanzioni capitali per l'ente; si comprenderà, allora, come in questo settore appaia più che mai viva l'esigenza, già diffusamente avvertita (soprattutto dagli organi di giustizia europei), di omogeneizzare i sistemi di responsabilità amministrativa e di responsabilità penale all'insegna delle massime garanzie previste per quest'ultimo, spingendo verso la nascita di un sistema punitivo che – nel caso degli enti - rappresenta senza dubbio un tertium genus rispetto ad entrambi ^[…][18]”.

In virtù dell’articolo 2 del d.lgs. 231 del 2001, un ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto (principio di legalità e di irretroattività, di cui all’art. 25, c. 2 della Costituzione, secondo cui “nullum crimen sine lege”). Il legislatore ha pertanto optato per una previsione tassativa dei reati-presupposto, da cui discende l’imputazione di responsabilità, i cui profili sono soggetti alle seguenti condizioni:

- il  fatto deve rientrare nel reato presupposto normativamente previsto, inteso come antecedente per l’addebito di responsabilità (ad esempio, l’ente deve aver perpetrato la commissione di reati quali l’indebita percezione di erogazioni e truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico^[19], delitti informatici e trattamento illecito di dati^[20], delitti di criminalità organizzata^[21], il reato di peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e abuso d'ufficio ^[22], reati societari, tributari, ambientali etc.).

- Ai sensi dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. 231, ai fini dell’addebito all’ente, la norma richiede che il reato sia stato commesso nell’“interesse” o a “vantaggio” dell’ente, a) da persone fisiche che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone fisiche sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). I concetti di interesse e vantaggio potrebbero essere analizzati in maniera disgiunta. Il reato potrebbe, ad esempio, essere compiuto a favore dell’ente, senza che questo ne abbia tratto anche un vantaggio, essendo sufficiente aver agito nel suo interesse. Allo stesso modo, potrebbe essere sufficiente, ai fini della colpevolezza, che l’ente abbia tratto vantaggio dal reato, non occorrendo la prova che il reato sia stato commesso anche nel suo interesse. Tale interpretazione disgiunta però “aumenterebbe” le possibilità per l’ente di incorrere nell’addebito di responsabilità per reati commessi dai suoi dirigenti apicali o sottoposti. A motivo di ciò, l’art. 5, comma 2, del d.lgs. 231/2001 ha stabilito che l’ente non risponde qualora il reato sia stato commesso per realizzare il solo tornaconto della persona fisica o di terzi e non per perseguire l’interesse dell’ente stesso^[23]. 

- Mancanza di un organismo di vigilanza e di un modello organizzativo e gestionale (il c.d. MOG) idonei a prevenire il compimento di reati della specie di quello verificatosi, la cui presenza, a contrario, opererebbe quale esimente di responsabilità. L'adozione di tali misure, benché non obbligatoria, sta diventando ormai praticamente necessaria ai fini dell’applicazione della esimente prevista nell'ambito del d.lgs. 231 del 2001, che risponde ad esigenze di tutela legate all’attività aziendale. La Consob, a titolo esemplificativo, ha approvato, con la delibera n. 15786 del 27 febbraio 2007, le modifiche al regolamento dei mercati di Borsa italiana, le cui istruzioni concernenti i requisiti di governo societario sono indispensabili per ottenere la qualifica di STAR^[24], vale a dire i requisiti di eccellenza tra cui trasparenza, liquidità e standard internazionali di governance.

Nel caso di reato commesso da soggetto apicale (“amministratore infedele^[25]”), vige la presunzione di responsabilità in capo all’ente, per il rapporto di immedesimazione organica (che consente di ricondurre direttamente all’ente i reati commessi dai vertici aziendali). In virtù dell’art. 6, del d.lgs. 231/01, l'ente può avvalersi della prova liberatoria dimostrando l’adozione di un valido modello di organizzazione e gestione nonché la fraudolenta elusione del medesimo da parte del soggetto apicale^[26].

Ciò significa, in base al citato articolo 6, che se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), che ricoprono cioè all’interno dell’ente una posizione apicale, l'ente non risponde se prova di avere adottato un modello organizzativo e gestionale atto a prevenire reati della stessa fattispecie di quello commesso. L’ente, così, non risponde se prova che: a) l'organo dirigente si è dotato, prima della commissione del fatto, di modelli di organizzazione e di gestione idonei ad evitare reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b). 

Il comma 2, del medesimo articolo 6, del d.lgs. 231, prevede che un modello organizzativo e gestionale, per essere considerato efficace e fungere da esimente, debba essere in grado di: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati (attività di gestione del rischio o risk management); b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. 

Laddove il fatto sia commesso da un soggetto che riveste un ruolo di sottoposto alla direzione o vigilanza di un soggetto che occupa una posizione apicale, in quest’ultimo caso non vige la presunzione di responsabilità in capo all’ente, il quale sarà ritenuto responsabile nel caso in cui la commissione del reato sia stata resa possibile dal mancato adempimento degli obblighi di direzione e vigilanza^[27], ex articolo 7, comma 1,  del d.lgs. 231 del 2001. Sul concetto della colpa in vigilando, la Cassazione penale, Sez. VI, n. 54640, del 6 dicembre 2018, ha stabilito che “in assenza di un modello organizzativo idoneo, la colpa di organizzazione risulta comunque sottesa ad un deficit di direzione o vigilanza -incentrata su un sistema di regole cautelari -, che abbia in concreto propiziato il reato. Posto che i reati cui è connessa la responsabilità sono specificamente previsti e che ogni ente deve essere in grado di prevenirne la commissione, anche in rapporto alle rispettive sfere di rischio, occorre che l'assetto organizzativo risulti comunque in grado di assicurare un'azione preventiva, con la conseguenza che solo il concreto ed effettivo esercizio di un mirato potere di direzione e controllo può valere a scongiurare la responsabilità, in questo senso dovendosi intendere il riferimento contenuto nell'art. 7 all'inosservanza dei doveri di direzione e vigilanza, connaturati all'esigenza preventiva di cui si è detto. ^[…] Vuol dirsi cioè che la mancata previsione di un assetto, connotato dall'attribuzione di mirati poteri e doveri e in grado di esercitare un'azione preventiva, non può tradursi in una condizione di privilegio sotto il profilo probatorio, ma implica che gli obblighi di direzione e vigilanza siano rimasti inosservati, essendo da ciò derivata la commissione del reato da parte del soggetto non apicale^[28]”.

In base al predetto articolo 7, commi 2 e ss., in ogni caso, è esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della commissione del reato, abbia adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio. L'efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. 

Risulta quindi evidente come, la omessa adozione, a mo’ di “scudo protettivo”, delle misure preventive sopra descritte, comporta per la società una responsabilità “para penale” per gli illeciti commessi dai propri amministratori e sottoposti (i soggetti di cui all’articolo 5 del d.lgs. 231/2001).