I necessari adeguamenti del MOG 231/01 e analisi del ruolo dell´OdV (231/2001) alla luce delle riforme del 2023 in prossimità delle relazioni annuali

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The necessary adjustments to MOG 231/01 and analysis of the role of the OdV (231/2001) in light of the 2023 reforms in proximity to the annual reports

The article traces an examination of the main legislative changes involving the Supervisory Board by Legislative Decree 231/2001 in the light of the recent reforms (Legislative Decree no. 24/2023, Ministerial Decree no. 55/2022, Law no. 137/2023 and the new public contracts code Legislative Decree no. 36/2023). The examination takes into account the main innovations in the field of whistleblowing, anti-money laundering and criminal law, also in view of the most relevant application practices to guide the members of the Supervisory Board by Legislative Decree 231/2001 and companies to comply within the time limits prescribed by law.

1. Premessa

Il legislatore con il d.lgs. 231/2001 ha previsto l’attribuzione anche a società ed enti (persone giuridiche o anche enti privi di personalità giuridica, non pubblici) di una responsabilità “amministrativa”, a seguito del compimento di specifici reati ben individuati. Tale attribuzione di responsabilità ha comportato la creazione di processi e modelli aziendali, atti specificamente a prevenire la commissione dei reati, richiamati dal d. lgs. 231/2001, nonchè a costituire "esimenti" della responsabilità amministrativa della società/ente, qualora siano rispettate le condizioni prescritte dall'art. 6 del d.lgs. 231/2001.^[1]

Ai fini della corretta tutela patrimoniale delle società adottanti il “Modello 231” (di seguito MOG231 o MOG) si rendono necessari aggiornamenti significativi degli stessi modelli, al fine di renderli conformi alle riforme che hanno impattato sul MOG e sugli Organismi di Vigilanza. Ci sono tre elementi essenziali per il riconoscimento dell’adeguatezza giudiziale del modello e per la tutela della responsabilità degli enti i quali sono i seguenti: 1) il MOG quale sistema di gestione aziendale che individua le procedure operative che l’azienda sviluppa per ridurre il rischio che apicali e sottoposti commettano reati a vantaggio o interesse della società; 2) l’Organismo di Vigilanza (di seguito ODV) è l’organo che vigila sulla responsabilità dell’ente ex articolo 6, comma 1, lett. b) del d. lgs. 231/01; 3) il codice etico, quale strumento con funzione deflattiva per la commissione di reati e di eventuali coinvolgimenti dell’ente per responsabilità da reati commessi dai dipendenti.

Ciò premesso è d'uopo rammentare che, oltre alla presenza dei tre elementi di cui sopra, ai fini del riconoscimento giudiziale dell’adeguatezza del MOG231, giudizio imprescindibile per il riconoscimento dell’esimente di cui all’articolo 6 del D. Lgs. 231/01 e per tutelare il patrimonio aziendale, vi è un ulteriore strumento che viene utilizzato quale elemento “lautamente presuntivo” dell’adeguatezza delle misure, per escludere la responsabilità amministrativa ex D. Lgs. 231/2001, ed è l’attestazione di un organo paritetico. ^[2]

Le attestazioni comunque non sono vincolanti per l’autonomia decisionale del giudice, il quale in presenza dell’attestazione degli organismi paritetici sui MOG231, dovrà motivare rigorosamente, indicando i motivi che lo hanno indotto ad allontanarsi dalle attestazioni effettuate dall’ente di certificazione, nonché la presenza o meno degli elementi fondanti il rimprovero penale dell’ente, richiesti dal d.lgs.231/01.

Tra i reati previsti dal D. Lgs. 231/01 sono compresi quella materia di salute e sicurezza, quali lesioni grave e gravissime, omicidio colposo e quelli commessi in violazione delle norme antinfortunistiche.
In tal senso è prodromico tracciare la differenza tra i MOG di cui al d.lgs. 231/2001 e i sistemi di gestione della sicurezza sul lavoro (SGL). Invero, i sistemi di gestione della sicurezza consistono in procedure documentate come il MOG 231, la finalità è diversa e consiste nel miglioramento continuo delle condizioni di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi del d. lgs. 81/08.

Ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 81/2008 l’attuazione di corretti modelli SGL esonera il datore di lavoro dalle responsabilità amministrativa prevista dal d. lgs. 231/2001.^[3]

È indubbio che un SGL funzionante sia direttamente deflattivo per la prevenzione dei reati di lesioni gravi e gravissime e di omicidio colposo derivanti da violazione del d.lgs. 81/2008, tenendo presente che gli elementi costitutivi di un SGSL non coincidendo interamente con quelli previsti dal decreto 231 per i MOG, rendondo i sistemi di gestione della sicurezza non immediatamente applicabili per le finalità di prevenzione dei reati 231.^[4]

Le caratteristiche dei modelli SGL idonei ad avere questa efficacia esimente sono ricondotte alle Linee Guida UNI INAIL o alle norme BS OHSAS 18001.

Il perimetro normativo individuato dal d. lgs. 231/2001 e ss.mm.ii. identifica i principali reati che comportano responsabilità per l’ente quali i reati di corruzione/ concussione, in materia di sicurezza sul lavoro con particolare riguardo alla violazione delle norme della salute sul lavoro, i reati ambientali, informatici, societari, i delitti contro l’industria e il commercio nonché i reati fiscali.

 2. Il D. Lgs. n. 24 del 2023: la nuova disciplina del Whistleblowing e il ruolo dell'Organismo di Vigilanza

In sede di analisi e sviluppo del MOG 231, si rammenta che per effetto dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 24 del 2023 è stata introdotta nel nostro ordinamento una nuova disciplina del Whistleblowing, senza l’indicazione di chi possa essere il soggetto preposto alla gestione delle segnalazioni oggetto della nuova disciplina. Secondo il d. lgs. n. 24 del 2023 i segnali di segnalazione sono: 1) Interno (attivato dal datore di lavoro, ex artt. 4 – 6 del d. lgs. n. 24 del 2023); 2) Esterno (attivato da ANAC, ex artt. 7 - 11); 3) Divulgazione pubblica (tramite stampa o altri mezzi elettronici, ex art. 15 d. lgs. n. 24 del 2023).^[5]

Pertanto, con tale novella legislativa è stato imposto ai destinatari della mentovata riforma, di creare un sistema di segnalazione degli illeciti mediante la previsione di canali interni di veicolazione delle informazioni, con la garanzia di elevati standard di sicurezza per tutelare l’identità dei segnalanti, attraverso piattaforme informatiche esterne che preservino la possibilità di risalire all’identità del segnalante e conformi al GDPR. Il d.lgs. n. 24/2023, pertanto, amplia le tutele in caso di segnalazioni di illeciti, estendendo l’ambito applicativo soggettivo e le procedure per preservare i soggetti segnalanti da possibili ritorsioni, invero, l’art. 17 prevede delle presunzioni che, nell’ambito di un procedimento giudiziario vertente sulla segnalazione, comportano un’inversione dell’onere della prova in capo al soggetto che ha compiuto azioni ritorsive.^[6] Viene previsto un quadro sanzionatorio che prevede sanzioni fino a 50.000 euro, la cui applicazione è demandata all’ANAC.^[7]

Le norme in materia di whistleblowing prevedono un obbligo di compliance, il cui periodo per conformarsi varia a seconda del soggetto: per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell'ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, pari o superiori a 250 unità il termine entro cui conformarsi al d. lgs. n. 24/2023 era il 15 luglio 2023; mentre per gli altri soggetti giuridici del settore privato, ai sensi e agli effetti dell' articolo 6, aventi numero di personale dipendente pari o inferiore a 249 unità l’obbligo decorrerà dal 17 dicembre p.v.^[8]

Secondo quanto novellato dal d. lgs. n. 24 del 2023, il quale ha modificato l’articolo 6, comma 2-bis del d. lgs. n. 231 del 2001 prevedendo canali di segnalazione interna conformi alle prescrizioni del Decreto, i datori di lavoro, pubblici e privati, dovranno procedere con informativa a comunicare alle organizzazioni sindacali descrivendo il funzionamento del sistema e procedere eventualmente a un incontro informativo su richiesta delle parti, tale informativa, da rendersi alle rsu o rsa, risulta fondamentale per non incappare in ipotesi di condotta antisindacale, ex art. 28 L. 300/1970.^[9]   
I requisiti per la creazione del canale interno, che dovrà essere analogico o digitale e dovrà garantire l’anonimato del segnalante, sono prescritti normativamente dal d. lgs. n. 24 /2023 e sono descritti dalle Linee Guida ANAC. Con riferimento al canale in forma digitale, Le linee Guida Anac, uniformandosi al parere del Garante della Privacy, segnalano che è da escludersi espressamente che la posta elettronica ordinaria e la PEC siano strumenti adeguati a garantire la riservatezza dei dati personali. ^[10]

Ciò premesso occorre rammentare che il soggetto che riceverà tali segnalazioni, mediante apposita piattaforma conforme al d. lgs. n. 24/2023, è da individuarsi ex art. 4 comma 2 d. lgs. n. 24/2023 discrezionalmente da parte dell’ente, disponendo che di tale onere sia incaricata persona o ufficio interno autonomo e dedicato, con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato. In tal senso, vi è da chiedersi se sia opportuno che tale incombenza spetti all’Organismo di Vigilanza in quanto soggetto esterno, formato e necessari destinatario già delle informazioni che possano già comportare responsabilità dell’ente ai sensi del d. lgs. 231/2001. Nella prassi all’Organismo di Vigilanza, vengono già affidate tali informazioni giacchè i componenti di tale organismo sono già soggetti attivi nel processo di compliance al d. lgs. n. 24/2023,  tale organo, invero, dovrà in primo luogo vigilare sulla formazione interna aziendale rispetto ai nuovi strumenti di segnalazione, ma soprattutto perché sarà proprio tale organo a dover far adottare alla società procedure interne atte a mettere concretamente in funzione tale strumento, coordinandosi con le aree di business interne quali soggetti che necessariamente dovranno prendere parte a tale processo, si pensi ai Responsabili It, Hr e Legal e infine l’ODV dovrà aggiornare il MOG 231 contemperando le nuove prescrizioni, e alla luce di quanto precedentemente esposto, assicurandosi che la scelta sul sistema interno di segnalazione sia conforme sia al d. lgs. n. 24/2023 che al GDPR nonchè adeguata al contesto organizzativo e lavorativo, anche rispetto ai gruppi di aziende.^[11]

Infine, si rammenta che, al fine di rendere compliant la procedura per il ricevimento delle segnalazioni, occorrerà che tale procedura sia inclusa nel MOG 231 e che sia previamente adottata dall’organo amministrativo, mediante delibera, nel caso di datori di lavoro privati dal Consiglio di Amministrazione o Amministratore Unico, a seconda del modello amministrativo.^[12]

Per tale ragione è ipotizzabile che la maggior parte delle società individuerà nell’ODV il soggetto a gestire il flusso informativo, dato peraltro che si porrebbe in linea di continuità con quanto già riscontrato dal report di Assonime secondo cui nel 2021 circa il 67 % delle aziende si aveva affidato il compito della ricezione delle segnalazioni di Whistleblowing agli ODV.^[13]

3. L'Organismo di Vigilanza e i rapporti con le funzioni di AML alla luce del D.M. 55/2022

In materia di Antiriciclaggio (di seguito AML) le attività svolte dall’OdV riguardano la prevenzione dei comportamenti penalmente rilevanti all’interno dell’ente in cui lo stesso è incardinato e consistono, sostanzialmente, nel controllo sul funzionamento ed aggiornamento del MOG 231 e sul monitoraggio dell’osservanza del medesimo modello da parte dei soggetti apicali, del personale dipendente e dei collaboratori in genere. Diversamente considerato, ciò si tradurrebbe in un’estensione dell’attività di verifica dell’OdV, esponendo l’organo a rischi ulteriori rispetto a quelli considerati dal MOGC, determinando quindi una sovrapposizione fra le attribuzioni dell’OdV e quelle dell’organo di controllo e/o delle altre funzioni di controllo.

Dev’essere inoltre ricordato che i presidi di cui al d. lgs. 231/2007 sono dettati anche a fini di prevenzione e contrasto dell'uso del sistema economico e finanziario a scopo di finanziamento del terrorismo e che, parallelamente, l’art. 25-quater d. lgs. 231/2001 inserisce tra i delitti presupposto per la responsabilità degli enti (i) i delitti aventi finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico e (ii) delitti diversi, comunque, posti in essere in violazione di quanto previsto dalla Convenzione Internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo del 1999. Pertanto se è vero che tali aspetti devono essere considerati nella costruzione e nell’aggiornamento del MOGC e nelle relative attività dell’OdV, considerando anche la specificità del settore aziendale dove è incardinato l’OdV, è altresì d’interesse approfondire se vi siano o meno attività da porre in essere da parte dell’OdV rispetto all’obbligo di comunicazione dei titolari effettivi, in seguito alla pubblicazione in G.U. Decreto direttoriale che attesta l’operatività del sistema di comunicazione dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva ai sensi dell’art. 3 del D.M. 55/2022.^[14]

Diversamente da quanto previsto in materia di Whistleblowing, e fatti salvi i casi in cui il settore di competenza sia uno di quelli dei soggetti obbligati, in capo all’OdV, rispetto agli obblighi comunicativi sul titolare effettivo da espletarsi entro l’11 dicembre 2023, residuano compiti meramente informativi di coordinamento con i vari organi e uffici dell’ente circa l’effettivo assolvimento agli obblighi comunicativi.

Ai fini dell’assolvimento dei compiti dell’OdV il titolare effettivo rileva ai fini della costruzione del MOG 231 e dell'ascrizione al medesimo di responsabilità penali, giacchè per titolare effettivo ai sensi del d. lgs. 231/2001 è da intendersi “La persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell'interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è instaurato, la prestazione professionale è resa o l'operazione è eseguita”, pertanto, in esito alla comunicazione da effettuarsi entro i termini di legge, l'OdV dovrà essere informato qualora vengano in possesso di notizie relative alla commissione di reati presupposto ovvero alla violazione delle prescrizioni del MOGC da parte del titolare effettivo.

4. I nuovi delitti introdotti dalla L. n. 137/2023 all'interno dell'art. 24 del d. lgs. n. 231/2001

Ai fini di un completamento della disamina dei principali aggiornamenti generali, a cui se del caso dovranno aggiungersi gli aggiornamenti specifici di settore, che dovranno essere effettuati dagli OdV sul MOG 231 ed eventualmente sul codice etico, Vi è da segnalare l’operatività della L. n. 137/2023 la quale con l’art. 6-ter ha introdotto all’interno dell’art. 24 del d. lgs. n. 231/2001 i seguenti delitti: turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 518-ter c.p.), in relazione ai quali è prevista per gli Enti la sanzione pecuniaria fino a 500 quote, nonché le sanzioni interdittive di cui all’art. 9, co. 2, lettere c), d) ed e) del d.lgs. n. 231/2001.^[15]

Oltre ciò, l’art. 6-ter, inoltre, ha richiamato all’interno dell’art. 25-octies.1, concernente i delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti, la fattispecie di trasferimento fraudolento di valori (art. 512-bis c.p.), con sanzione pecuniaria per un minimo di 250 e massimo 600 quote, oltre le sanzioni interdittive di cui ex art. 9, co. 2 del d.lgs. n. 231/2001.

Infine, il legislatore ha inasprito le sanzioni previste per i delitti contro l’ambiente inclusi nel catalogo dei “reati 231”, tra i quali: inquinamento ambientale ex art. 452-bis c.p., traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività ex art. 452-sexies c.p. e attività organizzate per il traffico illecito dei rifiuti ex art. 452-quaterdecies cp.^[16]

5. Conclusioni

Alla luce di quanto disaminato nel presente articolo, gli OdV sono pertanto chiamati ad aggiornare i propri Modelli Organizzativi per contemperare le nuove fattispecie, con particolare riguardo per i reati contro le PA e, per quegli enti che lavorano con la P.A., delle nuove disposizioni in materia di self – cleaning nonché delle nuove cause di esclusione introdotte dal nuovo codice dei contratti pubblici ( d. lgs. n. 36/2023).