Sommario: 1. Premessa: la vexata quaestio sull’invalidità derivata; 2. Il paradigma della derivazione tra male captum bene retentum e the fruit of the poisonous tree doctrine; 3. I fatti. 4. La decisione della Corte di Cassazione; 5. Conclusioni.
1. Premessa: la vexata quaestio sull’invalidità derivata
Secondo la nozione comunemente accettata, l’invalidità derivata è quel fenomeno che consente ad un atto viziato di contaminare la regolarità di quelli successivi[1], cosicché l’atto successivo sarà affetto da un vizio di natura derivata. In particolare, per invalidità derivata si intende «l’invalidità che deriverebbe ad un atto dall’invalidità di un atto precedente»[2]. Numerosi sono i dubbi e le problematiche aperte in materia. E’ possibile la realizzazione del fenomeno diffusivo? E se sì, quali sono le ipotesi in cui la propagazione può concretamente operare?
La perplessità principale deriva dalla presenza di dati normativi limitati: le uniche disposizioni che disciplinano la derivazione sono quelle previste dal codice in materia di nullità, in particolare l’art. 185 cod. proc. pen. (effetti della dichiarazione di nullità) e l’art. 604 cod. proc. pen. (questioni di nullità); per le altre specie di invalidità - inutilizzabilità e inammissibilità - il codice tace.
Nello specifico, si tratta di capire se sia possibile una contaminazione del vizio, tale per cui, l’illegittimità dell’atto precedente possa riflettersi sull’atto successivo anche per le ulteriori tipologie di invalidità e se dunque, possano realizzarsi fenomeni di inammissibilità derivata e di inutilizzabilità derivata, al pari di quanto accade per le nullità.
In assenza di previsioni normative che disciplinano la derivazione per l’inutilizzabilità e per l’inammissibilità, l’art. 185, cod. proc. pen. – il quale, al comma uno, statuisce che la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo, così cristallizzando la nullità derivata – viene considerato un importante punto di riferimento.
Difatti, i fautori dell’inutilizzabilità derivata ritengono che il fenomeno diffusivo possa operare anche in tema di inutilizzabilità mediante un’applicazione analogica dell’art. 185, cod. proc. pen., cosicché, l’inutilizzabilità di una prova comporti la conseguente inutilizzabilità delle prove successive e dipendenti.
Al contrario, gli obiettori criticano tale applicazione analogica dell’art. 185 cod. proc. pen. facendo leva sul principio di tassatività vigente in materia di nullità il cui corollario principale è costituito proprio dal divieto di analogia e sostenendo, in virtù di ciò che, così come non può configurarsi una nullità in ipotesi differenti rispetto a quelle espressamente previste dal codice, allo stesso modo non può essere esteso il principio di diffusività alle ulteriori tipologie di invalidità in assenza di una previsione normativa ad hoc della medesima portata di quella di cui all’art. 185, cod. proc. pen.
Il discorso relativo all’inutilizzabilità derivata si è incentrato in special modo intorno al rapporto tra perquisizione e sequestro, in virtù del legame funzionale[3] sussistente tra l’atto di ricerca della prova e l’atto di materiale apprensione della medesima. Il problema di fondo consiste nel comprendere gli effetti che una perquisizione viziata, realizzata cioè in assenza o in violazione dei presupposti di legge, genera sul successivo sequestro; la perquisizione sarà sicuramente illegittima, occorre però, interrogarsi sulla sorte dei materiali probatori acquisiti mediante il successivo sequestro. Saranno essi legittimi o l’illegittimità della perquisizione si propagherà contaminando le risultanze probatorie derivanti dal sequestro?
2. Il paradigma della derivazione tra male captum bene retentum e the fruit of the poisonous tree doctrine
La querelle sull’invalidità derivata ruota attorno a due contrapposte correnti di pensiero: la teoria del male captum bene retentum da un lato e la theory of the fruit of the poisonous tree dall’altro.
Il primo orientamento, prevalente nel nostro ordinamento, nega la possibilità di trasmissione del vizio di un atto probatorio su quello successivo, sul presupposto che tra due atti probatori non sussiste alcun legame di dipendenza giuridica ma esistono solo «legami occasionali o dovuti».[4] Secondo tale ricostruzione, sono da ritenersi legittime le prove reperite mediante un sequestro successivo ad una perquisizione illegittima, poiché l’illegittimità della perquisizione non può riflettersi sul sequestro, in ragione dell’assenza di un rapporto di dipendenza di tipo giuridico[5] tra i due mezzi di ricerca della prova.
L’orientamento è stato, peraltro, avallato dalle pronunce della Corte Costituzionale e della Cassazione a Sezioni Unite, negando, in tal modo, ogni chance di riconoscere l’istituto dell’inutilizzabilità derivata, se non a seguito ad un intervento legislativo che, introducendo una norma che la preveda espressamente, possa finalmente risolvere il quesito sulla sorte delle prove derivate e sulla configurabilità di fenomeni di trasmissione del vizio tra atti probatori.
Il secondo orientamento, contrapposto al precedente, è ispirato alla giurisprudenza nordamericana, the theory of the fruit of the poisonous tree, che riconosce la possibilità che i vizi di un atto probatorio siano in grado di propagarsi, a determinate condizioni, su quelli successivi, cosicché la violazione originaria (il vizio da cui era colpito il primo atto) si ripercuota sui frutti della ricerca, contaminandoli a loro volta. La ratio di questa teoria è che così come un albero avvelenato propaga il veleno a tutti i frutti che crescono su di esso, allo stesso modo, i frutti di un atto illegittimo devono ritenersi “avvelenati” e, dunque, a loro volta, illegittimi.
La fruit of the poisonous tree ha suscitato notevole interesse anche all’interno del nostro ordinamento da parte di coloro che auspicano la configurabilità dell’istituto dell’invalidità derivata sulla falsariga del modello americano.
3. Il fatto
La Corte di Assise di Appello di Napoli, con sentenza datata 1 dicembre 2021, confermava le condanne emesse dal Giudice dell’Udienza Preliminare del Tribunale di Napoli con pronuncia del 19 dicembre 2018. Avverso tale sentenza tutti gli imputati proponevano ricorso per Cassazione.
La difesa sollevava, tra l’altro, la questione relativa all’inutilizzabilità degli esiti delle intercettazioni disposte sulle utenze telefoniche degli imputati per illegittima acquisizione dei dati da parte della polizia giudiziaria giacché in violazione degli artt. 55, 384, 352, 244, 266, 267, 271, 357, cod. proc. pen., 13, 15, 117, Cost., 8 C.E.D.U.
Ed invero, le utenze oggetto di intercettazione nel primo decreto venivano carpite dalla polizia giudiziaria durante un controllo effettuato nei confronti di uno degli imputati e di altri soggetti: in quell’occasione, consultavano il suo dispositivo telefonico e reperivano dalla rubrica i numeri telefonici di interesse investigativo che, successivamente, venivano sottoposti ad attività captativa.
Allo stesso modo, il secondo decreto aveva ad oggetto l’intercettazione dell’utenza telefonica riferibile ad uno degli imputati che la polizia giudiziaria aveva identificato con modalità riservate nonché in assenza di un previo decreto motivato del pubblico ministero.
Per la difesa, dunque, l’intera sequenza che aveva portato all’acquisizione degli elementi probatori doveva ritenersi invalida.
4. La decisione della Corte di Cassazione
Sotto un primo profilo la Corte di Cassazione afferma la legittimità dell’acquisizione dei dati effettuata dalla Polizia Giudiziaria conformandosi all’orientamento già espresso in precedenza[6] secondo il quale l’acquisizione da parte della Polizia Giudiziaria del numero di utenza telefonica mediante l’esame del dispositivo dell’indagato (a sua insaputa) rientra tra gli atti urgenti e innominati demandati agli organi di p.g. ai sensi degli artt. 55 e 348, cod. proc. pen., per i quali non è necessaria una previa autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria. L’esame del dispositivo telefonico finalizzato all’estrazione del numero di utenza non è qualificabile come perquisizione poiché non vi è, alla base, un’attività di ricerca del corpo del reato o di cose pertinenti, né come ispezione atteso che l’utenza telefonica non è considerabile traccia o altro effetto materiale del reato; altresì, non è in alcun modo assimilabile all’attività di acquisizione dei dati del traffico telefonico che necessita una preventiva autorizzazione da parte dell’Autorità Giudiziaria[7].
Dunque, è riconducibile nell’ambito di quelle attività urgenti ed innominate di Polizia Giudiziaria di cui agli articoli 55, 348, cod. proc. pen., finalizzate alla assicurazione delle fonti di prova mediante la raccolta di ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto e alla individuazione del colpevole.[8]
I medesimi principi valgono anche nel caso di attività svolta con le medesime modalità ma finalizzata al reperimento di numeri di utenze telefoniche altrui contattate dal dispositivo telefonico oggetto di esame.
Con queste premesse, la Corte ha affermato la piena legittimità delle operazioni svolte dalla Polizia Giudiziaria e la conseguente utilizzabilità dei risultati probatori sia nell’ipotesi in cui l’esame del dispositivo abbia ad oggetto l’estrazione del singolo numero di utenza del cellulare esaminato, sia nell’ipotesi in cui oggetto di individuazione siano le ulteriori utenze presenti nella memoria del dispositivo poiché precedentemente contattate.
Sotto un secondo profilo, la Cassazione sostiene che pur considerando illegittima l’attività di acquisizione dei dati effettuata nel caso di specie – poiché effettuata in violazione delle norme del codice di rito sopracitate, come sostenuto dai ricorrenti – il risultato non differirebbe in quanto tale invalidità non si propagherebbe sui successivi decreti autorizzativi e non comporterebbe in ogni caso l’inutilizzabilità delle intercettazioni effettuate.
Dunque, anche a fronte dell’illegittimità delle operazioni effettuate a monte per reperire le utenze telefoniche oggetto di interesse investigativo, resterebbe ferma la piena utilizzabilità dei successivi esiti captativi poiché realizzati in forza di autonomi decreti autorizzativi esenti da vizi e, pertanto, pienamente legittimi.
Questo perché, coma già detto, nel nostro ordinamento non ha mai trovato applicazione il principio dell’invalidità derivata secondo cui, se la fonte della prova o la prova stessa è viziata, ogni cosa successivamente ottenuta tramite essa sarà a sua volta viziata.
Ed invero, nel caso di specie, la Corte di legittimità ribadisce che il principio secondo cui la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi, che dipendono da quello dichiarato nullo, non trova applicazione in materia di inutilizzabilità, riguardando quest’ultima solo le prove illegittimamente acquisite e non altre la cui acquisizione sia avvenuta in modo autonomo e nelle forme consentite.[9]
Tale orientamento è stato avallato con ulteriori pronunce che, secondo un indirizzo costante, hanno ritenuto non applicabile il principio dell’invalidità derivata sancito dall’art. 185 cod. proc. pen. per l’inutilizzabilità, sicché la decisione che si basa su una prova vietata (poiché illegittima) non è considerabile di per sé invalida, potendo al più ritenersi nulla per difetto di motivazione, qualora non sussistano prove, ulteriori e diverse da quelle inutilizzabili, idonee a giustificarla.[10]
Ed invero, alle medesime conclusioni è pervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 219 del 2019[11] con la quale è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione inerente l’inutilizzabilità ex art 191 cod. proc. pen. della perquisizione illegittima e del successivo sequestro del corpo del reato o delle cose ad esso pertinenti. Nello specifico, era stata prospettata una questione di illegittimità costituzionale dell’art. 191 c.p.p. nella parte in cui, secondo l’interpretazione predominante nella giurisprudenza di legittimità, «non prevede che la sanzione dell’inutilizzabilità ai fini della prova riguardi anche gli esiti probatori, ivi compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed ispezione compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge o comunque non convalidati dall’autorità giudiziaria con provvedimento motivato, nonché la deposizione testimoniale in ordine a tali attività».
Nell’occasione la Consulta ha affermato che: «è lo stesso sistema normativo ad avallare la conclusione secondo la quale, per la inutilizzabilità che scaturisce dalla violazione di un divieto probatorio, non possa trovare applicazione un principio di "inutilizzabilità derivata", sulla falsariga di quanto è previsto invece, nel campo delle nullità, dall'art. 185, comma 1, cod. proc. pen., a norma del quale «la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo». Derivando il divieto probatorio e la conseguente "sanzione" della inutilizzabilità da una espressa previsione della legge, qualsiasi "estensione" di tale regime ad atti diversi da quelli cui si riferisce il divieto non potrebbe che essere frutto di una, altrettanto espressa, previsione legislativa».
Tale ricostruzione è stata confermata con la successiva pronuncia n. 252 del 2020[12], con cui la Corte Costituzionale ha ribadito che le questioni sollevate miravano a trasferire nella disciplina dell’inutilizzabilità delle prove un regime di invalidità derivata che il sistema prevede, in via generale, solo in rapporto alla figura, ben distinta, della nullità (art. 185, comma 1, cod. proc. pen.) richiedendo, con ciò, una pronuncia «fortemente manipolativa» in una materia rimessa alla discrezionalità del legislatore (quale quella processuale) e con caratteristiche di eccezionalità (quale quella dei divieti probatori e delle clausole di inutilizzabilità processuale).
Da ultimo, con la recente pronuncia n. 247 del 2022 la Consulta ha dichiarato inammissibili “ante portas” le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 191 cod. proc. pen., sollevate in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 14, 24, 97, secondo comma, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. In particolare, a fronte della riproposizione di questioni inerenti la sussistenza all'interno del nostro ordinamento di fattispecie di inutilizzabilità derivata[13] disciplinate dagli artt. 191 comma 2 bis e 103 cod. proc. pen., ha osservato che: «come, proprio in ragione delle peculiarità "funzionali" che caratterizzano il sistema delle inutilizzabilità e dei connessi divieti probatori, in ragione dei valori che mirano a preservare, esista una gamma "differenziata" di regole di esclusione, alle quali corrisponde un altrettanto differenziato livello di lesione dei beni che quelle regole intendono tutelare: il tutto, come è ovvio, in funzione di scelte di "politica processuale" che soltanto il legislatore è abilitato, nei limiti della ragionevolezza, ad esercitare”. L'osservazione è riferibile anche alla fattispecie disciplinata dall'art. 103 cod. proc. pen., rispetto alla quale, peraltro, è di immediata evidenza la ragione che ha indotto il legislatore a dettare regole più severe quanto all'inutilizzabilità dei risultati probatori ottenuti contra legem, connettendosi al fatto che le ispezioni e le perquisizioni eseguite presso gli uffici dei difensori incidono non soltanto sull'inviolabilità del domicilio, ma anche sull'inviolabilità del diritto di difesa: diritto che - come nota anche l'Avvocatura dello Stato - di là dalla natura "servente" che il rimettente gli attribuisce, si erge a "principio supremo" dell'ordinamento costituzionale».
Condividendo tali considerazioni, la Corte di Cassazione, nel caso di specie, ha dichiarato l’infondatezza delle doglianze avanzate dalla difesa osservando che non sussistendo un principio generale della inutilizzabilità derivata nel nostro ordinamento, pur ammettendo che l’operazione di acquisizione degli estremi delle utenze telefoniche sia avvenuta illegittimamente, gli esiti della successiva attività captativa rimarrebbero, in ogni caso, utilizzabili giacché effettuati sulla scorta di autonomi decreti di intercettazione privi di qualsiasi vizio.
5. Conclusioni
In tema di intercettazioni telefoniche, l’illegittimità delle operazioni di acquisizione degli estremi delle utenze telefoniche successivamente sottoposte ad attività captativa ad opera della Polizia Giudiziaria, non determina l'inutilizzabilità delle conseguenti intercettazioni effettuate, non sussistendo – in assenza di una espressa previsione normativa dalla portata equivalente a quella dell’art. 185 cod. proc. pen. – un principio generale di invalidità derivata riferibile anche al vizio dell'inutilizzabilità.
Ai fautori dell’inutilizzabilità derivata, dunque, non resta che sperare in un intervento legislativo chiarificatore che, introducendo una norma che preveda manifestamente la derivazione dell’inutilizzabilità, possa finalmente risolvere la vexata quaestio sulla sorte delle prove successive e dipendenti da una prova ab origine inutilizzabile rafforzando, altresì, l’operatività dell’inutilizzabilità, rimedio posto a tutela della legalità della prova, che sarebbe vanificato ove si consentisse – come di fatto accade – la piena legittimità della prova derivata.