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Special power of attorney : the United Sections restate the topographical criteria

This paper is inspired by the Cass. civ. Section Unite, Sent., ud. 11/10/2022, filed 09/12/2022, no. 36057 relating to the validity of the special power of attorney for litigation for the legitimacy proceeding, with particular reference to the prevalence of the topographical criterion over that of content

1. La vicenda e il tortuoso approdo alle Sezioni Unite

Una recente pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affrontato una questione che da tempo affanna la giurisprudenza di legittimità e che è già approdata dinanzi al Supremo consesso a Sezioni Unite.

Mi riferisco all’arresto n. 36057, del 9 dicembre 2022, dalla cui vicenda concreta - di facile ricostruzione, così come il ricorso in Cassazione, che consta di un solo motivo - appare opportuno prendere le mosse.

La Banca Alfa S.p.A. aveva proposto opposizione all’esecuzione nei confronti della Sig.ra Tizia, che aveva avviato un procedimento di esecuzione presso terzi per il pagamento di una somma di denaro. La creditrice procedente si era costituita in giudizio e il Giudice di pace di Roma, con una sentenza pronunciata a conclusione della fase di merito, aveva accolto l’opposizione della Banca Alfa e aveva dichiarato illegittima la procedura di esecuzione presso terzi promossa da Tizia, condannando quest’ultima al pagamento delle spese di lite. La parte opposta, soccombente in primo grado, aveva impugnato la sentenza; l’appello era, invero, stato rigettato ed erano state compensate le spese di lite. Contro la sentenza pronunciata in secondo grado dal Tribunale di Roma era stato proposto ricorso per Cassazione, sollevando, come anticipato, un unico motivo. La Banca Alfa aveva resistito presentando un controricorso.

Il ricorso era stato trasmesso per la trattazione della causa alla Sesta Sezione civile della Corte di Cassazione. Tuttavia, con un’ordinanza interlocutoria (n. 17611 del 21 giugno 2021) esso era stato rinviato a nuovo perché su una questione preliminare si potessero pronunciare le Sezioni Unite^[1]: la questione preliminare verteva sulla validità della procura speciale ed essa era stata già rimessa alle Sezioni Unite con l’ordinanza interlocutoria n. 9358 dell’8 aprile 2021. Sul punto le Sezioni Unite si erano pronunciate nella sentenza n. 35466, del 19 novembre 2021.

Successivamente era stata di nuovo disposta la trattazione della causa, ma la Sesta Sezione Civile rimetteva nuovamente gli atti al Primo Presidente, perché assegnasse il ricorso alle Sezioni Unite. Si osservava, difatti, che la sentenza n. 35466/2021 aveva definito la controversia sulla base di una questione logicamente preliminare, ma non aveva affrontato la questione - rilevante nel caso de quo - dell’ammissibilità del ricorso sotto il profilo specifico della validità della procura speciale che la parte ricorrente Tizia aveva conferito al proprio avvocato difensore.

Quale era la fattispecie occorsa? Come si legge nell’ordinanza, nella quale si trascriveva pedissequamente il contenuto della procura speciale, si sottolineava come essa fosse stata redatta su un foglio separato e autonomo, connesso al ricorso solo materialmente. Essa era, inoltre, priva della data e vi compariva solo un generico riferimento alla procedura innanzi alla Corte di legittimità, senza alcuna ulteriore specificazione.

All’esito della propria disamina la Corte di Cassazione giunge ad ammettere la validità della procura conferita nel caso concreto. Tale procura, infatti, sottoscritta dalla sig.ra Tizia con una forma autenticata dal difensore, era stata conferita con un atto separato e materialmente congiunto al ricorso, nel quale si afferma di voler attribuire al difensore il mandato in ogni stato e grado del giudizio. Si tratterebbe di una formulazione assai ampia, ma idonea a recepire anche l’attività consistente nel proporre il ricorso per Cassazione, perché a essere richiamato è il principio detto della incorporazione, sul quale si avrà modo di soffermarsi^[2].

2. Le ragioni di una decisione

La sentenza a Sezioni Unite n. 36057/2022 ha un esordio in medias res che stupisce, laddove affronta immediatamente la questione controversa, richiamando il contenuto dell’ordinanza interlocutoria emanata dalla Sesta Sezione Civile e poi svolgendo un articolato ragionamento che culmina con il seguente principio di diritto^[3]: «A seguito della riforma dell’art. 83 cod. proc. civ. disposta dalla legge n. 141 del 1997, il requisito della specialità della procura, richiesto dall’art. 365 cod. proc. civ. come condizione per la proposizione del ricorso per cassazione (del controricorso e degli atti equiparati), è integrato, a prescindere dal contenuto, dalla sua collocazione topografica; nel senso che la firma per autentica apposta dal difensore su foglio separato, ma materialmente congiunto all’atto, è in tutto equiparata alla procura redatta a margine o in calce allo stesso. Tale collocazione topografica fa sì che la procura debba considerarsi conferita per il giudizio di cassazione anche se non contiene un espresso riferimento al provvedimento da impugnare o al giudizio da promuovere, purché da essa non risulti, in modo assolutamente evidente, la non riferibilità al giudizio di cassazione; tenendo presente, in ossequio al principio di conservazione enunciato dall’art. 1367 cod. civ. e dall’art. 159 cod. proc. civ., che nei casi dubbi la procura va interpretata attribuendo alla parte conferente la volontà che consenta all’atto di produrre i suoi effetti».

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite aveva avuto modo di esprimere il proprio parere in una risalente sentenza del 1998, destinata a segnare in profondità la giurisprudenza sul punto. Si tratta della sentenza n. 2642 del 10 marzo 1998: l’intervento della Corte è provocato da una modifica legislativa intervenuta sull’art. 83 c.p.c., ad opera della legge n. 141 del 27 maggio 1997. La Corte aveva sostenuto che, nel caso in cui dalla copia notificata da una parte all’altra risulti che il ricorso o il controricorso per cassazione presentino a margine o in calce, o in foglio separato ad essi unito materialmente, una procura rilasciata al difensore che ha sottoscritto l’atto, tale procura deve considerarsi conferita per il giudizio di cassazione, salvo che dal suo testo non si rilevi il contrario. In tale modo viene soddisfatto il requisito della specialità individuato dall’art 365 c.p.c., anche nel caso in cui la procura non rechi alcun cenno né alla sentenza da impugnare né al giudizio da promuovere. Invero, qualora la procura venisse conferita con un atto autonomo, la specialità richiesta dal codice di rito verrebbe meno^[4].

La base giuridica di siffatta interpretazione sarebbe proprio l’art. 83 c.p.c., che, come ricorda la Corte, nella sua nuova formulazione consente un’interpretazione letterale e sistematica tale da garantire che qualunque collocazione e connessione materiale della procura all’atto appaia idonea a fissare con certezza la provenienza dalla parte del potere di rappresentanza, nonché a dar luogo alla presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l’atto accede. Come è stato notato e ribadito dalla nostra sentenza in esame, la posizione della Corte nell’ordinanza interlocutoria del 1998 ha equilibrato due principi fondamentali. Da un lato, ha stabilito che, appunto, il requisito della specialità ex art. 365 c.p.c. non può ritenersi soddisfatto laddove la procura, anziché essere collocata in calce o a margine del ricorso, sia rilasciata con un atto autonomo^[5]. Il secondo è un principio di pari efficacia di una procura rilasciata a margine o in calce al ricorso, ovvero di una rilasciata su un foglio separato ma materialmente congiunto al ricorso stesso. Qualunque riflessione sull’argomento prende avvio da una lettura dell’articolo che regolamenta la materia nel codice di rito, l’articolo 83 c.p.c., il quale recita: «Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura. La procura alle liti può essere generale o speciale, e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, del ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d'intervento, del precetto o della domanda d'intervento nell'esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato. In tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica. La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà diversa». A rilevare maggiormente è il comma 2, che si riconnette al comma 3 con il quale riconosce al difensore il potere di autenticazione della firma in calce o a margine dell’atto di inizio di ogni fase. Proprio il comma 3 è stato oggetto di modifiche significative, a opera dell’art. 1, legge n. 141/1997 e, poi, ad opera dell’art. 45, comma 9, lettera b) e lettera c), legge n. 69/2009, al quale si aggiunge la specificazione, sopra riportata, per la quale laddove la procura alle liti sia stata conferita su un supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici deve trasmetterne la copia informatica autenticata con la firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica. Rileva, infine, l’ultimo comma, che contiene una presunzione di conferimento per un solo grado di giudizio in assenza di una diversa volontà. Per quanto attiene il ricorso per cassazione, deve sostenersi l’essenzialità di una procura speciale validamente conferita e depositata in cancelleria, secondo quanto si legge all’art. 366, co. 1, n. 3 e n. 5, c.p.c.^[6].

Ma l’art. 83 c.p.c. ha subito un’ulteriore trasformazione ad opera della legge n. 69/2019 (in particolare l’art. 45) che ha introdotto anche per il giudizio di cassazione le modalità del processo telematico, in parte già richiamate. Ne consegue che la procura debba ritenersi apposta in calce al ricorso anche laddove essa sia stata rilasciata su un documento informatico separato, che sia stato a sua volta sottoscritto con firma digitale e poi congiunto all’atto cui si riferisce attraverso strumenti informatici, i quali devono essere individuati da un apposito decreto del Ministero della giustizia. Nell’ipotesi in cui la procura sia invece conferita su di un documento cartaceo, al difensore che si costituisca telematicamente sarà richiesto di trasmettere una copia informatica autenticata con la firma digitale.

Si tratta di modi di rilascio della procura da intendersi come tendenzialmente esclusive e, come osserva la medesima Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con esse la connessione materiale tra la procura speciale firmata dalla parte e l’atto difensivo cui essa accede risulta ancor meno effettiva rispetto alla procura conferita su foglio a parte materialmente congiunto al ricorso.

Un altro mutamento normativo che la Suprema Corte ha cura di sottolineare è quello che attiene alla protezione internazionale: l’art. 35-bis, co. 13, d.lgs. 28 gennaio 2008, n. 25 prevede l’inammissibilità del ricorso per cassazione nel caso in cui manchi la certificazione, da parte del difensore, della data di rilascio della procura in suo favore. Essa si rivela necessaria al fine di dimostrare la posteriorità della data di conferimento rispetto alla data del provvedimento impugnato.

L’interpretazione di tali discipline, anche alla luce della lettura compiuta dalla sentenza n. 2642/1998 non appare univoca: da qui la necessità di interpellare le Sezioni Unite, per una questione che si presta a essere rilevante per una serie indefinita di ricorsi aventi ad oggetto le più svariate materie, come la stessa ordinanza interlocutoria rammenta^[7].

Le due posizioni che si vanno a configurare si riferiscono, da un lato, alla tesi di chi ritiene che sia sempre e comunque necessario che la procura per il giudizio di cassazione emerga come speciale in riferimento al suo contenuto e non già sulla base di una mera collocazione topografica. Ciò significa che la procura dovrebbe sempre segnalare analiticamente quale sia la sentenza da impugnare e dovrebbe individuare con puntualità il giudizio per il quale viene rilasciata. Non vi sarebbe spazio per la genericità^[8].

Una seconda posizione, meno rigida, sostiene che basterebbe verificare che il difensore abbia correttamente effettuato l’operazione di “congiunzione” ovvero di “allegazione” della procura al ricorso cui la procura accede. Con tale modalità egli attesterebbe, sebbene in maniera implicita, ma con modalità previste ex lege, di avere sottoposto un ricorso già completo all’esame della parte, la quale avrebbe avuto, dunque, la possibilità di prenderne visione.

Ecco, dunque, il focus della questione di peculiare importanza che le Sezioni Unite si trovano a dovere risolvere: occorre stabilire se il requisito della specialità della procura di cui all’art. 365 c.p.c. possa essere soddisfatto anche solamente sulla base di un criterio che si può definire topografico. In caso di risposta affermativa, occorre individuare quale siano le ipotesi nelle quali il testo della procura sia tale da doversi valutare come incompatibile con il requisito della specialità previsto dal medesimo art. 365 c.p.c.

3. La sentenza del 1998: la svolta con la novellazione ex legge n. 141/1997 e l’emersione del criterio topografico

La sentenza n. 2642/1998, che un così grande ruolo ha avuto nella configurazione di un orientamento costante della Corte di Cassazione, non rappresenta un caso isolato. Essa, infatti, si pone in diretta continuità con la sentenza n. 11178/1995, la quale aveva pionieristicamente affermato che, se dalla copia notificata alla controparte risulti che il ricorso per cassazione o il controricorso contengano una procura rilasciata al difensore che ha firmato l’atto, siffatta procura debba considerarsi conferita per il giudizio di cassazione, a meno che dal suo testo non si rilevi il contrario^[9]. Essa si configura, dunque, come una valida procura speciale, sebbene non contenga alcun riferimento alla sentenza da impugnare o al giudizio da promuovere. La sentenza del 1998, invero, propone una visione ancora più retrospettiva e consiglia di guardare alla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 9869/1994. La pronuncia citata sollecitava una questione: la nuova modalità di conferimento di una procura speciale, cui la legge n. 141/1997 non forniva risposte definitive. Diversamente, la sentenza del 1998 riprendeva i lavori preparatori del Parlamento, nel tentativo di andare ancora più a fondo, concludendo che il vero obiettivo della riforma sarebbe stato quello di porre un argine agli atteggiamenti cavillosi, che mettono in difficoltà il perseguimento della giustizia sostanziale anziché agevolarla. Dunque, i giudici - con una modalità quasi normativa - hanno sollecitato un’astrazione, che portasse a evitare il frammentario procedere casistico, per approdare a un concetto generale e - appunto - astratto di procura validamente conferita. Lo strumento attraverso il quale si è proceduti a questo tentativo è il cd. Criterio topografico, cui supra si è già fatto cenno, al quale si giunge per il tramite di una presunzione. Si deve presumere, difatti, che la procura speciale, redatta in margine o in calce a un determinato atto (come può essere anche in un foglio separato congiunto materialmente all’atto), debba ritenersi rilasciata per il giudizio cui l’atto stesso si riferisce. Ciò si deve ritenere accadere anche per il giudizio di legittimità: la procura rilasciata in margine, in calce o in un foglio separato ma unito al ricorso o al controricorso deve intendersi riferita al giudizio di cassazione. Nello specifico, la cd. posizione topografica della procura è idonea a conferire la certezza della provenienza dalla parte del potere di rappresentanza e, contemporaneamente, dà luogo alla presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l’atto accede. E, richiamando il contenuto della sentenza 11178/1995, la Cassazione ricorda come non vi sia necessità di rinvenire espressioni tali da condurre univocamente a escludere l’intenzione della parte di rilasciare la procura per proporre ricorso per cassazione: dunque, alla luce degli interventi legislativi degli scorsi decenni, come concludono le Sezioni Unite, nessun dubbio deve sussistere circa la piena equipollenza tra procura redatta a margine, in calce o su foglio separato unito al ricorso o al controricorso, perché il criterio topografico assume un ruolo decisivo.

4. La portata restrittiva della giurisprudenza successiva e lo stato dell’arte

Sono stati numerosi gli arresti di legittimità che hanno confermato la versione accolta dalla Cassazione nel 1998, valorizzando il criterio topografico e, contemporaneamente, svuotando di significato il riferimento specifico al giudizio di cassazione^[10]. È stato, inoltre, in plurime occasioni ribadito il concetto che il mandato apposto in calce o a margine del ricorso per cassazione è per sua natura un mandato speciale, e, affinché sia valido, non è richiesto alcun specifico riferimento al giudizio in corso e alla sentenza contro la quale l’impugnazione si rivolge. Risulterebbe persino irrilevante il fatto che la procura faccia riferimento a poteri e facoltà solitamente rapportabili al giudizio di merito, ma dal relativo testo deve emergere nitidamente una positiva volontà del conferente di adire il giudice di legittimità^[11].

Più recentemente, però, il panorama cambia ed è andato emergendo un orientamento più rigoroso e, in un certo senso, contrario alla decisione della Corte nel 1998. Più precisamente, una serie cospicua di sentenze si è espressa nel senso della inidoneità della procura speciale redatta su un foglio separato e avente un contenuto non esattamente idoneo allo scopo, sicché ha optato per la inammissibilità del ricorso medesimo^[12]. Per fornire solo alcune esemplificazioni, il ricorso risulterebbe inammissibile laddove la procura sia stata apposta su foglio separato e materialmente congiunto al ricorso ai sensi dell’art. 83, co. 3, c.p.c. e contenga espressioni incompatibili con la proposizione dell’impugnazione, nonché univocamente dirette ad attività proprie di altri giudizi e fasi processuali^[13].

In anni assai recenti, la prospettiva è di nuovo mutata e le Sezioni Unite della Cassazione civile sono tornate a discutere della questione con un atteggiamento lungimirante e tendenzialmente volto a conservare la validità dei ricorsi. I requisiti di validità della procura speciale sono al centro di due pronunce che anche nel provvedimento in commento vengono indicate come significative.

Si tratta, anzitutto, della sentenza del 1° giugno 2021, n. 15177: la questione, ai sensi dell’art. art. 35-bis, co. 13, d.lgs. n. 25/2008, attiene alla procura speciale nei giudizi di protezione internazionale e precisa come la norma speciale abbia inteso modificare l’accesso al giudizio di legittimità rispetto alle ordinarie ipotesi contemplate dalla disciplina processuale ordinaria. In particolare, tale norma ha previsto, per le controversie disciplinate dall’art. 3 d.lgs. n. 25/2008, che la procura speciale debba necessariamente e indefettibilmente essere rilasciata dal ricorrente in epoca successiva alla comunicazione del provvedimento sfavorevole. Si tratta di un vero e proprio potere certificatorio, che non può ritenersi una semplice declinazione dell’art. 369, co. 2, n. 3, c.p.c. e dell’art. 125, co. 3, c.p.c.: al difensore, infatti, viene affidato un ruolo strategico, quello di rendere fede in merito al conferimento della procura, posteriore alla comunicazione del decreto impugnato, che si aggiunge all’autonomo potere asseverativo demandato al difensore quanto all’autenticità della firma. Si tratta, pertanto, di un potere certificatorio che deve intendersi limitato alla firma; laddove, infatti, il legislatore abbia voluto inserirvi anche il potere/dovere di certificare la data, ha dovuto procedere espressamente^[14].

La seconda sentenza significativa è Cass. civ., 9 novembre 2021, n. 35466, con la quale viene enunciato il seguente principio di diritto, fondamentale anche per la decisione del dicembre 2022. Si legge, infatti, che «l’incorporazione della procura rilasciata ex art. 83, terzo comma, c.p.c. nell’atto di impugnazione estende la data di quest’ultimo alla procura medesima, per cui si presume che quest’ultima sia stata rilasciata anteriormente alla notifica dell’atto che la contiene. Pertanto non rileva, ai fini della verifica della sussistenza o meno della procura, l’eventuale mancata riproduzione o segnalazione di essa nella copia notificata, essendo sufficiente, per l’ammissibilità del ricorso per cassazione, la presenza della procura nell’atto originale». Emerge l’importanza che viene attribuita al concetto di incorporazione, un principio, per così dire, fisico, che viene trasfuso nel mondo giuridico. L’incorporazione si riferisce all’unione di due elementi aventi una natura diversa, ciascuno dei quali, se utilizzato da solo, non sarebbe in grado di produrre effetti in relazione alla fruizione dei diritti processuali. In altre parole, riferendosi alla nostra fattispecie, il ricorso privo di una procura speciale al suo interno sarebbe inammissibile, e la procura non apposta in calce o a margine di un atto processuale non inciderebbe sull’apertura di un processo. Il fine ultimo cui devono essere preordinati l’atto e la procura è proprio l’unitarietà e, in siffatta prospettiva, l’incorporazione non può essere inteso come un fenomeno relativo o parziale o eventuale, bensì è il compimento, inclusivo e assoluto, cui sono diretti entrambi gli elementi, ossia la procura e l’atto. Cass. civ., n. 35466/2021 ha enucleato lo scopo dell’incorporazione, la quale consente che anche la data di emissione dell’atto processuale investa e, quindi, identifichi anche cronologicamente la procura. Si giunge a una conclusione: il ricorso, così come il controricorso, nasce dopo la sentenza cui esso attiene e prima della propria notifica e la sua data viene condivisa dalla procura.

5. Conclusioni

La sentenza delle Sezioni Unite del dicembre 2022 muove da una constatazione semplice ma ancora in grado di dividere i giudicanti: la giurisprudenza ha deciso diversamente a seconda che la procura speciale sia stata redatta a margine o in calce all’atto, ovvero conferita con un atto separato. È questa la distinzione - sottesa alle decisioni di legittimità - che ha cagionato le maggiori discrasie e che risulta necessario superare. La necessità di fare chiarezza e di ridurre le difformità interpretative conduce le Sezioni Unite a propendere per una soluzione unitaria. Il punto è centrale. Occorre equiparare la procura rilasciata su foglio separato, che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce, alla procura redatta a margine o in calce. Esigere che la procura scritta su un foglio separato non sia sufficiente e, invece, si richieda un quid pluris, rischia di fare perdere il senso di una riforma che, invece, ha inteso semplificare l’accertamento. La volontà di equiparazione del legislatore del 1997 è infatti innegabile e le oscillazioni giurisprudenziali devono essere eliminate proprio ragionando alla luce dell’orientamento più maturo e costituzionalmente orientato alla protezione del diritto di difesa^[15]. Mi riferisco alle considerazioni - svolte dalle Sezioni Unite che richiamano l’art. 24 Cost. e l’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Perché tale diritto possa reputarsi tutelato, occorre che gli ostacoli di natura procedurale impeditivi al raggiungimento di una pronuncia di merito siano limitati ai casi più gravi, nei quali non è possibile assumere una decisione diversa^[16]. Infatti, il processo deve mirare a realizzare una pronuncia nel merito. Ancora più pregnante è la previsione dell’art. 111, co. 7, Cost., a tenore del quale il ricorso per cassazione costituisce uno strumento sempre ammesso contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale. Le attività esegetiche dovrebbero essere guidate da due criteri. Da un lato, vi sarebbe la valorizzazione del criterio della collocazione topografica; dall’altro lato, vi sarebbe, invece, il principio di conservazione degli atti giuridici, fissato come norma generale in materia di interpretazione dei contratti (ai sensi dell’art. 1367 c.c.) e sussiste anche in materia processuale (art. 159 c.p.c.)^[17].

Concretamente, si deve pensare che la sicura riferibilità al difensore della procura redatta a margine o in calce al ricorso sussiste anche per quella redatta su un atto separato ma congiunto materialmente al medesimo. Tale affermazione deve ritenersi valida a prescindere dall’esistenza di timbri di congiunzione, dal momento che il requisito dell’incorporazione è stato legislativamente ritenuto presente in entrambi i casi. Quello che conta è l’unità fisica: essa è pacificamente esistente per la procura a margine o in calce al ricorso, mentre è stata sensi dell’art. legalmente - ossia artificialmente creata dal legislatore, per la procura redatta su foglio separato e congiunto, con la legge n. 141 del 1997. E infatti Cass. civ., n. 2642/1998, correttamente afferma che la posizione topografica della procura conferisce la certezza della provenienza dalla parte del potere di rappresentanza e contemporaneamente, consente l’emersione di una presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l’atto medesimo accede. Siffatta parificazione, osserva la Corte a Sezioni Unite, si concretizza in una presunzione che dà attuazione al principio di conservazione dell’atto^[18].

È, dunque, chiaramente enucleabile una linea di continuità che corre tra Cass. civ., n. 11178/1995 e Cass. civ., n. 2642/1998.

Tuttavia, è necessario domandarsi quale ruolo abbia svolto la dottrina nel tentativo di porre confini precisi alla procura speciale. Si sono, infatti, levate voci che hanno sollecitato l’individuazione di un quid pluris, idoneo a classificare come ‘speciale’ la procura conferita, a fronte del sostanziale e più volte sottolineato silenzio dell’art. 365 c.p.c. Un esempio viene sovente proposto: l’indicazione del numero e dell’anno del provvedimento impugnato, sicché non sorgano dubbi sulla cronologia del conferimento, necessariamente posteriore all’emanazione del provvedimento. Eppure - e lo ribadiscono anche le Sezioni Unite nel 2022 - una simile soluzione non può ritenersi soddisfacente, dal momento che, se il legislatore avesse voluto inserire dei requisiti ulteriori, avrebbe compiuto la scelta nel testo normativo, senza rendere necessario l’intervento degli interpreti. Inoltre, non si può tacere lo specialissimo ruolo che viene affidato all’avvocato che redige il ricorso per cassazione. A lui viene affidata una funzione di notevole rilievo sociale, ispirandosi a un principio di lealtà nel rapporto con il magistrato e tale rapporto fiduciario non può essere violato.

Infine, vale la pena ricordare come siffatto esito esegetico incontri un’importante conferma anche nella disciplina del processo telematico. Si è già avuto modo di ricordare che la modifica del 2009 apportata al testo dell’art. 83 c.p.c. ha condotto alla configurabilità di due diverse e ulteriori forme di conferimento della procura speciale. La prima è la procura redatta su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia; la seconda è la procura conferita su supporto cartaceo, che il difensore trasmette in copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica. Quest’ultima è, nella prassi, la fattispecie che si verifica con maggiore frequenza.

Per la prima procura entra in gioco il d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, e specificamente l’art. 34 del decreto medesimo. Ancora, l’art. 18, co. 5, d.m. n. 44/2011, nel testo sostituito dall’art. 1, co. 1, d.m. 3 aprile 2013, n. 48, la procura alle liti «si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce quando è rilasciata su documento informatico separato allegato al messaggio di posta elettronica certificata mediante il quale l’atto è notificato. La disposizione di cui al periodo precedente si applica anche quando la procura alle liti è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine». Inoltre, i documenti informatici, ossia l’atto del processo e tutti i documenti allegati, sono trasmessi dagli utenti esterni (che normalmente coincidono con i difensori) all’indirizzo di posta elettronica certificata dell’ufficio giudiziario destinatario, all’interno di quella che viene definita ‘busta telematica’. Ne consegue che, secondo la normativa regolamentare sul PCT, la procura speciale (rilasciata su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale ovvero conferita su supporto cartaceo e successivamente digitalizzata mediante estrazione di copia informatica autenticata con firma digitale) sarà considerata apposta in calce se allegata al messaggio di posta elettronica certificata (PEC) con il quale l’atto è notificato ovvero se inserita nella “busta telematica” con la quale l’atto è depositato^[19].

Che cosa significa tutto ciò? Significa che, come la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha avuto modo di sottolineare, anche per il processo presso la Corte di legittimità lo strumento telematico sarà l’unico utilizzabile. In tale prospettiva, discutere di “congiunzione materiale” significherà richiamare l’inserimento del documento contenente la procura speciale nel messaggio PEC con cui si procede alla notifica dell’atto cui si riferisce, ovvero nella busta telematica con la quale si procede al deposito del medesimo atto^[20]. Questo, tuttavia, significa che il requisito della separazione della procura dall’atto cui essa accede deve considerarsi una regola generale: ma siffatta affermazione consente di confermare l’orientamento cui la Corte si è ancora, saldamente, richiamata.