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Silent assent between public administrations: prospects for simplification and application limits

This paper aims to examine the istitution of silent consent between public administrations, referred to in art. 17 bis of Law 241/1990, defined, due to its peculiarities, also ” horizontal silence”.

1. Premessa: i casi affrontati dalle pronunce di riferimento (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2640; TAR Puglia, sez. II, 07 dicembre 2021, n. 1832)

L’istituto del silenzio assenso fra amministrazioni pubbliche di cui all’art. 17- bis della L. 241/1990, definito anche silenzio “orizzontale”, è un istituto peculiare nel panorama dei silenzi amministrativi “significativi”, inserito nel più ampio genus degli istituti di semplificazione amministrativa^[1] previsti dalla  Legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo.

Corre l’obbligo di fondare la predetta analisi sulle sentenze n. 2640 del 29 marzo 2021, emessa dalla sez. IV del Consiglio di Stato^[2] e n. 1832 del 07 dicembre 2021 emessa dal Tar Puglia, giacché le predette pronunce, con particolare riferimento alla prima, in quanto emessa dal massimo organo di giustizia amministrativa, hanno chiarito quali sono i limiti applicativi del silenzio assenso “orizzontale”, circoscrivendone la portata applicativa ad una particolare fase procedimentale, ossia quella decisoria.

Le fattispecie da cui originano le superiori decisioni sono profondamente differenti, sebbene conducano agli stessi risultati ermeneutici relativamente all’ambito applicativo  dell’istituto di cui all’art. 17- bis della L. 241/1990. 

Infatti, la pronuncia del Consiglio di Stato ha ad oggetto una non concessa autorizzazione paesaggistica, con due provvedimenti di diniego espresso resi dal rappresentante del Servizio tutela del paesaggio di Sassari e Olbia Tempio - Regione autonoma della Sardegna e dal dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di La Maddalena,  su istanza volta al rilascio di un provvedimento unico avente ad oggetto l’autorizzazione per l’ampliamento di una struttura ricettiva turistica; vicenda sulla quale, in primo grado, si era pronunciata la Sezione II del TAR Sardegna, con la sentenza n. 893 del 22 ottobre 2018, con la quale venivano respinte le doglianze avanzate dalla S.r.l. ricorrente.

Invero, la superiore pronuncia chiarisce, altresì, alcuni delicati e annosi aspetti relativi al procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica^[3] ai sensi dell’art. 146 del d.lgs  42/2004^[4], ma,  ai fini  espositivi della tematica in esame, risulterebbe ultroneo soffermarvisi, pertanto verrà presa in analisi  soltanto la parte della motivazione dedicata all’istituto del silenzio assenso “orizzontale”.

Invece, la sentenza  n. 1832 del 07 dicembre 2021 emessa dal Tar Puglia, origina da una fattispecie del tutto differente, ovverosia  da un ricorso avanzato da una società privata avverso il provvedimento di inammissibilità adottato dalla Regione Puglia sull’istanza presentata al fine di ottenere l’autorizzazione alla realizzazione di una struttura socio-sanitaria per disabili; in tale caso, la ricorrente deduceva, a suffragio della propria posizione, l’avvenuta formazione del silenzio assenso di cui all’ art 17- bis della L. 241/1990, giacché, a suo dire, i nove mesi trascorsi dalla richiesta legittimavano l’applicazione del predetto istituto.

Le pronunce de quibus conducono ai medesimi risultati esegetici, sebbene quella resa dal Consiglio di Stato si concentri maggiormente sull’ambito applicativo, oggettivo e soggettivo, dell’istituto del silenzio “orizzontale”, mentre quella emanata dal TAR Puglia offra un quadro sistematico più ampio degli istituti di semplificazione previsti dalla L. 241/ 90.

2. Il principio di semplificazione amministrativa e i principali istituti ad esso devoluti,  con particolare riguardo per il regime dei silenzi

Al fine di introdurre congruamente l’istituto del silenzio assenso fra amministrazioni pubbliche^[5], introdotto nella legge sul procedimento dall’art. 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (cd. Legge Madia), occorre soffermarsi brevemente sul principio di semplificazione, che è la sua ratio legis e, conseguentemente, effettuarne un inquadramento sistematico.

Come affermato, infatti, da autorevole voce, con l’istituto in parola  «Il legislatore introduce, dunque, una nuova ipotesi di silenzio endoprocedimentale, quale misura di semplificazione dei procedimenti diretti all’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi, risultando irrilevante la comunicazione dell’atto di assenso, concerto o nulla-osta, anche ove ad essere coinvolte nell’iter procedimentale siano Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico – territoriale, dei beni culturali e  della salute dei cittadini, con l’unica differenza che in mancanza di diverse disposizioni, il termine per la formazione dell‘assenso tacito è più lungo»^[6] .

La semplificazione amministrativa è, dunque, l’obbiettivo che si è posto il legislatore con l’introduzione dell’art. 17 bis della L. 241/90, al fine di rendere più scorrevole e fluida l’azione della P.A, accorciandone i tempi di risposta e diminuendo gli oneri e gli adempimenti burocratici gravanti sui cittadini^[7]; essa è, altresì, una priorità nell’agenda di governo del Paese e negli impegni con l’Unione Europea, giacché, secondo recenti dati, la burocrazia costa alle imprese italiane molto di più rispetto alla media europea.

Segnatamente, si rileva un costo di oltre trenta miliardi l’anno sostenuto dalle imprese italiane a causa della eccessiva burocrazia, secondo una stima della Corte dei Conti un costo di sessanta miliardi l’anno per far fronte ai danni corruzione, mentre, secondo dati dell’Università Bocconi, si stima in circa duecento miliardi il costo del non fare^[8].

In dottrina, spesso, vengono usati i termini di delegificazione o deregulation, come sinonimi della semplificazione, anche se, in realtà, sono concetti differenti, poiché laderegulation ha come obiettivo la sensibile riduzione delle norme che imbrigliano l’attività economica in un certo settore; la semplificazione ha di mira un alleggerimento degli oneri burocratici e la delegificazione comporta la sostituzione della disciplina legislativa con un’altra di fonte regolamentare^[9]

Tutto ciò rende evidente che il principio di semplificazione amministrativa, intesa in senso stretto, sia espressione del principio di buon andamento della P.A di cui all’art 97 comma 2 Cost^[10], «nonché valore indispensabile per il rilancio dello sviluppo economico e per la competitività del paese»^[11], e che il legislatore è tenuto ad orientare l’intera struttura organizzativa amministrativa al suo perseguimento.

Con la semplificazione, come detto, fortemente promossa dall’ordinamento europeo, di cui merita, certamente, menzione la Direttiva 2006/123/CE sui Servizi nel mercato interno (cd. Direttiva Bolkestein) e la Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.^[12], il legislatore pone l’obbiettivo di neutralizzare l’inerzia e la complessità dell’azione pubblica nell’ottica di un innovato rapporto fra Amministrazione e cittadino, che abbia di mira il primato della persona e dell’impresa a discapito del «dirigismo burocratico»^[13].

Invero, occorre rilevare, che il principio della semplicità dell’azione amministrativa è altresì corollario del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo previsto dall’art. 1 comma 2 della Legge 241 del 1990.

In questo senso, a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, la semplificazione è divenuta un principio cardine dell’ordinamento giuridico^[14], tanto da ispirare l’introduzione di numerosi istituti e normative, quali la Legge  n. 340 /200 sulla deprocedimentalizzazione , le leggi Bassanini di semplificazione delle competenze amministrative ^[15], il d.P.R n. 445/200 sull’autocertificazione, o sportello unico sulle attività produttive di cui al d.P.R. numero 447/ 1998 e da, ultimo, la Legge 124/2015 cosiddetta legge Madia, che, oltre ad occuparsi della semplificazione dei servizi locali in forma imprenditoriale e della semplificazione informatica, altresì detta e- government, ha rivolto la sua attenzione al tema del tempo amministrativo come bene della vita, incidendo sulla certezza temporale dell’azione amministrativa, sul silenzio rifiuto, sul silenzio assenso, sulla segnalazione certificata di inizio attività, sulla fissazione dei termini per i pareri e le valutazioni tecniche (articolo 16 e 17 della legge 241/ 90) ed introducendo, proprio, l’istituto del silenzio “ orizzontale”.

Invero, sulla semplificazione si è, a più riprese, espressa anche la Corte Costituzionale, riconducendo le norme di semplificazione amministrativa nell’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni relative a diritti sociali e civili.^[16]

Oltre alla spinta di livello nazionale, di fondamentale importanza per la per il consolidamento il principio di semplificazione vi sono state le indicazioni provenienti dall’Unione Europea, di cui merita una menzione particolare il cosiddetto divieto di gold plating , secondo cui il recepimento delle direttive europee non deve comportare un inutile sovraccarico di procedure ed oneri.

I più importanti istituti di semplificazione del procedimento amministrativo sono contenuti nella Legge 241 del 1990 e sono la conferenza di servizi, gli accordi tra pubblica amministrazione, il meccanismo dei silenzi, la fissazione dei termini per i pareri e le valutazioni tecniche e la riduzione degli oneri per i cittadini, con l’ampio ricorso all’autocertificazione e alla segnalazione certificata di inizio attività.

Una forte spinta ai processi di semplificazione amministrativa è stata fornita dalla Legge Madia che ha inciso sul tema della certezza temporale dell’azione amministrativa nell’ottica di tutela dell’istanza di certezza dell’applicazione del diritto da parte degli organi della pubblica amministrazione^[17], di cui si segnalano le considerazioni ermeneutiche rese dal Consiglio di Stato con il parere numero 83/ 2017, che così recita testualmente: «la riforma appare quindi rilevante perché interessa -profondamente- l’apparato pubblico “nel suo complesso”, ma anche perché guarda all’esterno di tale apparato e mira ad incidere sul rapporto tra cittadino e Pubblica amministrazione, in una visione olistica che mette al centro il destinatario del servizio pubblico e non l’apparato che fornisce il servizio medesimo»^[18].

Infatti, sebbene la certezza temporale è oramai da lungo tempo un valore cardine dell’ordinamento^[19], in considerazione della nuova lettura del fattore tempo come bene della vita, con l’introduzione dell’art 17- bis, e, ancora prima, ad opera del D.L. 69/2013, dell’art. 2- bis che prevede un danno da ritardo puro, ^[20]ossia non vincolato alla pretesa di fondatezza dedotta con l’istanza introduttiva, si può, ad oggi, affermare che la certezza del tempo dell’azione amministrativa è un principio inderogabile di ordine pubblico, « il che vale a dire che, diversamente da quanto ritenuto in passato, il tempo procedimentale non è solo strumentale al soddisfacimento di altro bene della vita ma è un bene della vita in sé. e anzi un bene fondamentale, se non l’unico, nei rapporti economici come nelle vite dei singoli uomini. Il diritto al tempo è con tutta probabilità un vero diritto soggettivo, vista la natura esclusiva della giurisdizione del giudice amministrativo»^[21].

L’innovazione apportata al sistema dalla serie di riforme sopra menzionate è di grande rilievo, infatti viene a configurarsi un obbligo di provvedere che prescinde dalla manifesta infondatezza e dalla regolarità formale della pretesa, ampliando il sistema incardinato sull’art. 2 della L. 241/90, che prevede l’obbligo per la P.A di definire i procedimenti entro un termine che in linea di massima è 30 giorni^[22].

Ciò posto, dinanzi all’obbligo di provvedere anzidetto, l’inerzia dell’amministrazione conduce al silenzio amministrativo che è variamente classificato, anche se, ai fini del presente elaborato, la distinzione maggiormente rilevante è quella tra silenzio significativo e silenzio inadempimento.

Quest’ultimo si configura, segnatamente quando le violazione da parte della p.a. dell’obbligo di provvedere in maniera tempestiva non conduca ad un provvedimento di accoglimento tacito (silenzio assenso) o di rigetto tacito (silenzio diniego).

Avverso il mero adempimento derivante da inerzia è esperibile, entro un anno dalla scadenza del termine per provvedere, l’azione di cui agli articoli 31 e 117 del D.lgs n. 104/ 2010 ( cd. codice del processo amministrativo) a norma del quale il giudice amministrativo, ove accerti l’obbligo di provvedere, condanna la P.A. definendo un congruo termine decorso il quale si procede alla nomina di un commissario ad acta affinché provveda al posto del funzionario rimasto nuovamente inerte.

Il silenzio significativo, invece, non costituisce una forma di inadempienza della P.A., giacchè è a tutti gli effetti equiparato ad un provvedimento amministrativo; la condotta omissiva assume dunque valore provvedimentale, nel senso di rifiuto o di accoglimento

Proprio la forma del silenzio assenso, di cui all’articolo 20 della legge 241 del 1990, ad oggi costituisce la regola generale applicabile ai procedimenti ad istanza di parte ed il suo procedimento di formazione è molto semplice, infatti il privato cittadino che abbia interesse alla formazione di un provvedimento indirizza alla p.a. una domanda nella quale attesta la sussistenza dei requisiti di legge.

La condotta omissiva assume, dunque, valore provvedimentale, nel senso di rifiuto o di accoglimento.

Ai sensi della predetta normativa, quando l’amministrazione non opponga all’istante formale diniego della sua richiesta, quest’ultima si intende tacitamente accettata.

Infatti, secondo il recente orientamento del Consiglio di Stato, l’insussistenza dei requisiti sostanziali non osta all’assenso tacito, la cui rimozione impone esercizio dei poteri di autotutela da parte della p.a. o l’impugnazione da parte del controinteressato^[23].

Dopo la formazione del silenzio il potere amministrativo si è dunque consumato pertanto l’unico spazio l’intervento che residua alla pubblica amministrazione è quello di un atto di annullamento o revoca, la cui adozione è subordinata alla ricorrenza di uno specifico interesse pubblico.

Orbene, operata il linea di massima la distinzione fra le diverse tipologie di silenzio, prima di passare alla disamina dell’istituto del silenzio orizzontale appare opportuno citare gli istituti dell’acquisizione di pareri e valutazioni tecniche, rispettivamente di cui agli artt. 16 e 17 della Legge sul procedimento, sulla cui distinzione con l’istituto di cui all’art 17- bis, si è soffermata anche la sentenza TAR Puglia, sez. II, 07 dicembre 2021, n. 1832, in commento .

Infatti, se l‘art. 17- bis viene definito quale « nuovo “paradigma" destinato ad operare in tutti i rapporti interni tra amministrazioni nei casi in cui il procedimento sia destinato a concludersi con una decisione pluristrutturata »^[24] , gli istituti di cui agli artt. 16 e 17 fanno riferimento ad atti di altre amministrazioni «da acquisire (al di là del nomen iuris) nella fase istruttoria»^[25].

Operata questo generale inquadramento sistematico, il prossimo ed ultimo paragrafo verterà sull’esame dell’istituto del silenzio orizzontale, alla luce dei principi esegetici sulla sua applicabilità espressi dalle pronunce in commento.

3. Il silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e di servizi

Una nuova specifica ipotesi di silenzio assenso introdotta dall’ art. 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124 nel solco della semplificazione e della riduzione dei tempi del procedimento, ha consentito l’estensione del meccanismo provvedimentale tacito anche ai rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra queste e gestori di pubblici servizi.

Tale apertura alle amministrazioni del meccanismo del provvedimento tacito, costituisce un’assoluta novità nel panorama ordinamentale amministrativo italiano, giacché, fino a quel momento, il meccanismo dei silenzi significativi trovava spazio solo nei rapporti fra pubblica amministrazione e privati; segnatamente, come anticipato, origine a livello nazionale dai principi di buon andamento e trasparenza della P.A di ci all’art.97 Cost. e all’art. 2 della L. 241/90, mentre a livello europeo dalla cd. Direttiva Bolkestein (2006/2013/CE), che « fa riferimento al principio di tacita autorizzazione al considerando n. 43 della direttiva medesima»^[26] .

Segnatamente, la norma prevede che qualora l’ente procedente debba acquisire atti di assenso, comunque denominati, da altre Amministrazioni, si intende acquisito tale assenso decorsi inutilmente 30 giorni da quando le stesse ricevono la documentazione relativa allo schema del provvedimento.

Il predetto procedimento può subire un’unica interruzione, qualora vengano dedotte esigenze istruttorie o richiese di modifica ed, in caso di disaccordo tra le amministrazioni coinvolte, la decisione su come modificare lo schema provvedimentale è assunto dal Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri.

Con riferimento al suo ambito oggettivo e quindi ai provvedimenti che possono essere surrogati tramite il meccanismo della formazione tacita, occorre rilevare che l’istituto in esame opera in relazione agli atti amministrativi e normativi ed è applicabile anche in presenza di interessi sensibili ,come peraltro espressamente indicato dall’articolo tre della disposizione normativa in parola, andando a porsi in contrasto con il meccanismo del silenzio assenso verticale di cui all’art 20 della L. 241/90, che, invece, esclude il silenzio assenso in materia ambientale e paesaggistica.^[27]

Invero, l’antinomia fra i due tipi di silenzio assenso è solo apparente, infatti «l’applicabilità dell’articolo 17 bis è limitata ai procedimenti in cui il silenzio assenso a favore dell’amministrazione e non del privato privato»^[28].

In tale caso, alla presenza di interessi ambientali, l'unica differenza con gli altri procedimenti è costituita dall’imposizione di un termine maggiore, ovverosia novanta giorni, salva diversa previsione da parte di  disposizioni di legge o regolamenti.

Proprio la pronuncia del Consiglio di Stato di cui in premessa si occupa del delicato rapporto tra il meccanismo il silenzio assenso e i regimi autorizzatori posti a salvaguardia del patrimonio paesaggistico e ambientale, ma ai fini della presente trattazione occorre solamente evidenziare l’applicabilità dell’istituito in parola alla materia ambientale, evidenziando il disfavore del legislatore nei confronti dell’inerzia amministrativa ed ammettendo la possibilità di un bilanciamento^[29] degli interessi sensibili, ritenuti pur sempre interessi primari, con altri valori e principi di dignità costituzionale, consentendo tale assiologica operazione nel rispetto del principio di proporzionalità-ragionevolezza^[30] di cui all’articolo 2 della Costituzione.

Vi è, dunque, relativamente alla materia ambientale, una sostanziale differenza fra  il silenzio di cui all’articolo 20 della legge 241 del 1990 e quello oggetto del presente elaborato, poiché la prima norma esclude la formazione del provvedimento tacito in materia ambientale e paesaggistica espressamente, mentre nuovo silenzio orizzontale fra amministrazioni lo prevede in maniera esplicita al comma 3.

In ogni caso, le sentenze in esame, sulla scorta di quanto già affermato dal TAR Campania nel novembre 2020^[31], esprimono la regola secondo cui il silenzio orizzontale opera solamente in quella che è la fase pre-decisoria del provvedimento pluristrutturato,« presupponendo la fattispecie comunque espressis verbis uno schema di atto già formato»^[32].

Pertanto, come chiarito meglio nella sentenza  resa dal Consiglio di Stato, l’istituto in esame può applicarsi solamente qualora si tratti di pareri vincolanti, restando, infatti, quelli a carattere consultivo nel campo applicativo degli articoli 16 e 17 della stessa legge.

Ed infatti per provvedimento pluri-strutturato si intende un atto a valenza co-decisoria, ossia un formatosi a seguito ad una decisione dove ove sono intervenuti diverse amministrazioni poste gerarchicamente sullo stesso piano.^[33]

Per tale motivo anche il Tar Puglia al fine di escludere l’applicabilità dell’istituto in parola al caso sottoposto al suo vaglio,  ha affermato che « Nel caso di specie non sussiste alcun "schema di atto" e non v'è alcuna acquisizione di assenso, o di concerto o di intesa su tal embrione di atto, bensì la necessità di acquisire un parere di compatibilità, che al contrario postula un distinto procedimento collegato (e neanche un sub-procedimento), munito di un'apposita istruttoria (con apprezzamento di diversi interessi), questa volta di competenza della Regione, ancor per intero da svolgersi».

Nei medesimi termini si esprime anche il Consiglio di Stato in merito al silenzio orizzontale, affermando che « non riguarda la fase istruttoria del procedimento amministrativo, che rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium », per cui se ne deduce la regola secondo cui l’amministrazione procedente è, comunque, chiamata a compiere una completa istruttoria, all’esito della quale deve produrre lo schema completo di provvedimento da sottoporre al vaglio dell’amministrazione decidente.

Non rileva la natura del provvedimento che sia adottato tacitamente,  giacché come espresso dal Consiglio di Stato « il silenzio assenso “orizzontale” previsto dall’art. 17-bis opera, nei rapporti tra Amministrazioni co-decidenti, quale che sia la natura del provvedimento finale che conclude il procedimento, non potendosi sotto tale profilo accogliere la tesi che, prospettando un parallelismo con l’ambito applicativo dell’art. 20 concernente il silenzio assenso nei rapporti tra privati, circoscrive l’operatività del nuovo istituto agli atti che appartengono alla categoria dell’autorizzazione, ovvero che rimuovono un limite all’esercizio di un preesistente diritto»^[34].

4. Conclusioni

Traendo le somme da quanto superiormente rilevato, in applicazione esegetica dei principi promananti dalle sentenze in esame, si può, dunque, affermare che, l’ambito oggettivo dell’istituto in analisi si estende ad ogni procedimento che si componga di una fase co-decisoria necessaria, ove un’altra amministrazione sia chiamata a rendere concerti assenze o nullaosta comunque denominati.

Con riguardo all’ambito soggettivo invece, il Consiglio di Stato e il Tar, nelle pronunce in esame, rilevano l’applicabilità dell’istituto  in esame anche agli organi politici alle regioni e agli enti locali, sia nell’adozione di atti amministrativi e normativi sia quando siano chiamati a esprimere pareri comunque denominati nell’ambito di procedimenti per l’adozione di atti amministrativi o normativi di competenza di  altre amministrazioni, « rilevando, in buona sostanza, la natura dell’atto da adottare (amministrativo o normativo), non la natura dell’organo (amministrativo o politico) titolare della competenza interna nell’ambito della pubblica Amministrazione che di volta in volta viene in considerazione»^[35].

Appare dunque evidente il motivo per cui il Consiglio di Stato ha escluso nel caso in esame l’applicabilità del silenzio orizzontale all’atto di autorizzazione paesaggistica ed infatti,  secondo il supremo consesso amministrativo, la  norma poteva trovare applicazione solo se la relativa richiesta fosse pervenuta da un’amministrazione e non da un privato, come, invece è stato nel caso concreto; pertanto ha dovuto trovare applicazione l’articolo 20 della legge 241 del 90, che, nello specifico, esclude dalla sua applicabilità gli interessi sensibili quali la tutela ambientale.

In sintesi, il silenzio assenso di cui all’articolo 17 bis legge 241 del 90 non riguarda la fase istruttoria il procedimento, bensì consente la formazione del provvedimento tacito solamente nella fase decisoria e solo se la relativa richiesta proviene da una pubblica amministrazione, non potendosi intendere un sacrificio in danno dell’interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione silente^[36].

In conclusione, delineato l’ambito di applicazione della predetta normativa, è evidente che, nel caso di applicazione dell’istituto in esame, la protezione degli interessi pubblici di cui è portatrice l’amministrazione, il cui atto è stato surrogato con il meccanismo del silenzio, è affidata all’amministrazione che propone lo schema di provvedimento.

Vero è che in tale maniera si assicura la tempestiva adozione della decisione finale in ossequio ai principi di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, ma occorre affidarsi al fatto che gli interessi in rilievo vengano tutelati dall’amministrazione che predispone la struttura del provvedimento.

Pertanto, ci si auspica in questo senso che, nella redazione dello schema provvedimentale l’amministrazione procedente valuti ex ante tutti gli interessi sottesi agli atti di assenso che occorre acquisire, prevedendo la possibile applicazione dell’istituto del silenzio “orizzontale” e prevenendo una mancata tutela degli interessi rilevanti.