Sommario: 1. L’impianto sportivo comunale. Definizione e natura del bene; 2. La qualificazione della gestione dell’impianto sportivo comunale; 3. La gestione dell’impianto sportivo comunale. La valutazione della rilevanza economica del servizio; 4. Analisi dei possibili modelli gestionali.
1. L’impianto sportivo comunale. Definizione e natura del bene
L’esatta perimetrazione della definizione di impianto sportivo è stata oggetto di vari interventi normativi, in ragione dell’importanza che questa assume anche ai fini gestionali del bene.
Tra i più significativi contributi, si segnala il decreto ministeriale 18 marzo 1996[1], dal quale emerge una nozione ampia, non circoscritta ai soli edifici in senso stretto, ma ricomprendente le aree funzionali all’attività sportiva, così come quelle di servizio.
Infatti, l’art. 2[2] del summenzionato decreto definisce l’impianto sportivo come l’«insieme di uno o più spazi di attività sportiva dello stesso tipo o di tipo diverso, che hanno in comune i relativi spazi e servizi accessori, preposto allo svolgimento di manifestazioni sportive», comprendendo a tal fine «lo spazio o gli spazi di attività sportiva», «la zona spettatori», gli «eventuali spazi e servizi accessori», nonché «eventuali spazi e servizi di supporto».
Vanno dunque ricompresi anche spazi complementari per attività commerciali o ricreative, non indispensabili per lo svolgimento dell’attività sportiva, ma rilevanti per la gestione del bene e il benessere dell’utenza[3].
Un recente intervento normativo - il decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 38[4] - ha riproposto tale impostazione, qualificandolo come «la struttura, all'aperto o al chiuso, preposta allo svolgimento di manifestazioni sportive, comprensiva di uno o più spazi di attività sportiva dello stesso tipo o di tipo diverso, nonché di eventuali zone spettatori, servizi accessori e di supporto».
Anche l’individuazione della natura giuridica del bene ha generato notevole interesse. Sul punto, la giurisprudenza[5] è ormai consolidata nel qualificare l’impianto sportivo comunale quale bene patrimoniale indisponibile ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, del codice civile.
In particolare, secondo l’ultimo capoverso della disposizione citata, rientrano in tale categoria anche «gli altri beni destinati a un pubblico servizio»: l’impianto sportivo è infatti destinato al soddisfacimento dell’interesse collettivo allo svolgimento delle attività sportive[6].
Anche in dottrina è condivisa suddetta qualificazione. Secondo alcuni[7] troverebbe conferma nella legislazione urbanistica, essendo gli impianti sportivi opere di urbanizzazione secondaria, nelle quali è implicita la necessaria destinazione al soddisfacimento di interessi generali e, conseguentemente, la destinazione a un pubblico servizio.
La vocazione naturale del bene ad essere impiegato in favore della collettività, per attività di interesse generale, comporta, inoltre, che su di esso insista un vincolo funzionale - coerentemente col regime di cui all’art. 828 c.c. - non potendo esser sottratto alla sua destinazione[8].
2. La qualificazione della gestione dell’impianto sportivo comunale
Le osservazioni svolte nel paragrafo precedente permettono di giungere a ulteriori considerazioni circa la natura - e il relativo regime giuridico - delle molteplici attività con cui l’ente locale (o il terzo affidatario) gestisce l’impianto.
Oggi è ampiamente condivisa, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, la qualificazione della gestione degli impianti sportivi come servizio pubblico locale.
Secondo alcuni commentatori[9] sarebbe giustificabile in quanto mira a «consentire e favorire lo svolgimento di attività sportive», risultando «funzionale all’erogazione di prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale»[10].
Ancor più puntuale è l’analisi svolta dal giudice amministrativo, secondo il quale «si tratta di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume un ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.)»11].
Una lettura del tutto coerente con il dato normativo: basti pensare al comma 24 dell’art. 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289[12], secondo cui l'uso degli impianti sportivi deve essere «aperto a tutti i cittadini».
Va, inoltre, rilevato come la stessa giurisprudenza abbia ulteriormente precisato che la gestione di un impianto sportivo rientri, a pieno titolo, nell’area dei servizi alla persona, o dei servizi sociali, in quanto è indubbia e universalmente riconosciuta l’importanza della pratica sportiva ai fini dell’aggregazione sociale, della prevenzione delle malattie e della formazione giovanile[13].
Funzione sociale confermata anche dallo Statuto del CONI, secondo il quale la diffusione della pratica sportiva è finalizzata a garantire l’integrazione sociale e culturale degli individui e delle comunità residenti sul territorio[14].
La qualificazione come servizio pubblico locale non risente della circostanza per cui tale attività sia erogata in subordine o meno al pagamento di un corrispettivo. Va pertanto considerata tale anche la gestione svolta gratuitamente o con contribuzione pubblica, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento di finalità sociali[15].
3. La gestione dell’impianto sportivo comunale. La valutazione della rilevanza economica del servizio
La configurazione della gestione degli impianti sportivi quale servizio pubblico locale porta con sé una serie di rilevanti implicazioni, specialmente per quanto riguarda le modalità di organizzazione ed espletamento di tale complesso di attività.
Per poter comprendere e valutare compiutamente le differenti strade gestionali di cui l’ente dispone, risulta essenziale una preliminare indagine circa la sussistenza o meno della rilevanza economica del servizio in questione. Impostazione che trova origine e aderenza con quanto sancito a livello euro-unitario, dove è posta la distinzione tra servizio di interesse economico generale e non di interesse economico generale. In più occasioni, la Consulta ha riconosciuto la corrispondenza tra servizio pubblico locale a rilevanza economica e servizio di interesse economico generale[16].
Ai fini della definizione della rilevanza economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d'impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all'impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione[17].
Centrale, ai fini della comprensione di tale distinguo, risulta il criterio della remuneratività, essendo a rilevanza economica solo quei servizi che ne siano dotati.
Secondo quanto ricostruito dalla giurisprudenza[18], sia nazionale che euro-unitaria, tale canone deve essere inteso «in termini di reddittività, anche solo potenziale, cioè di possibilità di coprire i costi di gestione attraverso il conseguimento di un corrispettivo economico nel mercato»19].
Pertanto, il servizio ha rilevanza economica «quando il gestore ha la possibilità potenziale di coprire tutti i costi», mentre è privo di suddetta rilevanza «quando è strutturalmente antieconomico, perché potenzialmente non remunerativo», perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire quella prestazione.
In molteplici occasioni[20], è stato precisato che, con riferimento alla gestione degli impianti sportivi, la remuneratività debba essere valutata caso per caso[21], essendo connotata da un «carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura economica»22], né tantomeno limitarsi a considerare la sola tipologia o caratteristica merceologica del servizio[23].
Anche in questo caso, la magistratura[24] ha fornito degli utili riferimenti per poter effettuare tale valutazione su un piano concreto e puntuale, in primis da parte dell’ente locale interessato[25], identificando una serie di indici[26].
Tra questi rientrano: a) «la scelta organizzativa stabilita dall’ente per soddisfare gli interessi della collettività». Risulteranno privi di rilevanza quei servizi resi con logica meramente erogativa e che non richiedono un’organizzazione imprenditoriale secondo i canoni civilistici, in ragione del fatto che l’ente ben possa decidere di erogare il servizio con o senza copertura dei costi[27]; b) «le caratteristiche dell’impianto», soprattutto in considerazione delle dimensioni e, conseguentemente, della quantità e qualità di attività sportive e non che vi si possono effettuare[28]; c) «le specifiche modalità della gestione e relativi oneri di manutenzione»; d) «il regime tariffario (libero ed imposto)», per il quale è stato puntualizzato che, di per sé, l’applicazione di tariffe concordate con il comune non costituisce elemento sufficiente per escludere la redditività[29]; e) «la praticabilità di attività accessorie». Ulteriore elemento di attenzione, già desumibile in sede definitoria, concerne la redditività, da intendersi in termini di mera e astratta potenzialità di produrre un utile di gestione da parte dell’impianto: da ciò discende che l’irrisorietà dell’utile di gestione che il servizio produce, per come in concreto organizzato, non è decisiva ai fini della esclusione della rilevanza economica[30]. Recentemente, inoltre, il Consiglio di Stato ha rimarcato la sussistenza di un evidente indice di remuneratività qualora il gestore, al quale sia riconosciuta la possibilità di percepire tutte le entrate del servizio, copra tutti i costi con i suddetti ricavi[31].
Tra gli altri possibili indicatori da considerare rientrano: il bacino e la numerosità d’utenza attesi, la propensione al consumo dei servizi sportivi che caratterizza il territorio di riferimento, la tipologia impiantistica oggetto di gestione (impianto monovalente/ polivalente), la tipologia della disciplina sportiva praticata (agonistica o attività sportiva di base), la presenza di servizi aggiuntivi che consentano di incrementare l’autofinanziamento (es. wellness, fitness, ristorazione, vendita di prodotti sportivi, corsi di avviamento allo sport o per il benessere fisico, ecc.), la presenza o meno sul mercato di riferimento di potenziali imprese sponsor coinvolgibili. Spesso anche l'ente locale incide sulla potenziale rilevanza economica degli impianti con l'introduzione di vincoli che comprimono, di fatto, la capacità di autofinanziamento del soggetto gestore, quali il rispetto del sistema tariffario dei servizi rivolti all’utenza, i vincoli sociali di utilizzo, il numero di giornate di uso riservato degli impianti a titolo gratuito per iniziative del comune o di soggetti patrocinati.
4. Analisi dei possibili modelli gestionali
L’ente locale dispone di due soluzioni alternative per la gestione dei propri impianti sportivi: una forma diretta e una forma indiretta.
Nel primo caso, è il comune, avvalendosi della propria struttura organizzativa e delle proprie risorse umane, strumentali e finanziarie, a gestire il bene. Soluzione, questa, la cui legittimità è confermata dal giudice amministrativo[32] secondo cui, da un lato, nessuna norma obbliga i comuni ad affidare all’esterno determinati servizi, ove preferiscano amministrarli in via diretta, e dall’altro lato, non sussiste per gli stessi la necessità di rintracciare un’esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio appartenente al novero di quelli per cui esso è istituito. L’ammissibilità di tale modello è stata inoltre sancita dalla Corte costituzionale[33] ed è pure rinvenibile nell’art. 90, comma 25, della legge n. 289/2002, laddove il legislatore riconosce una gestione indiretta «nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi».
Secondo una lucida analisi[34], il modello diretto si sostanzia nell’affidamento della gestione da parte dell’amministrazione comunale ai propri uffici, comprendendo anche i casi dove siano affidati a ditte specializzate i servizi connessi al funzionamento dell’impianto (es. manutenzioni, pulizie).
Questa strada comporta il farsi carico di esigenze complesse, sia nel campo organizzativo (attività ed eventi da organizzare secondo logiche manageriali senza disporre di adeguate professionalità), sia in quello della ricerca delle risorse necessarie all’autofinanziamento delle spese gestionali (sponsorizzazioni, vendita di prodotti di merchandising, corsi formativi, eventi).
Ed è proprio in ragione di tali complessità che la gestione diretta si adatta a situazioni residuali, legate a impianti di modeste dimensioni, con oneri organizzativi ed economici limitati. Residualità[35] desumibile anche dal fatto che tale opzione sarà ragionevolmente percorribile solo dopo aver verificato che nel mercato locale di riferimento non esistano altri soggetti in grado di assicurare il servizio con lo stesso grado di qualità richiesto, e a condizioni maggiormente vantaggiose in termini di efficacia, efficienza ed economicità.
Può dunque affermarsi che l’ente locale ben possa intraprendere la strada della gestione diretta qualora ritenga, in considerazione delle connotazioni economiche, sociali e ambientali del contesto territoriale di riferimento, non possibile un proficuo ricorso al mercato.
Le considerazioni sin qui svolte portano a desumere come la gestione indiretta sia la scelta più frequentemente adottata dai comuni. In ragione di ciò e del fatto che trattasi di un servizio pubblico locale peculiare, il modello gestionale in parola è stato oggetto di specifica attenzione da parte del legislatore statale.
Di riferimento è stata la legge 27 dicembre 2002, n. 289 e, più precisamente, il comma 25 dell’art. 90 secondo cui «nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento».
Un modello gestionale, dunque, che accorda una preferenza (e non una riserva) di carattere soggettivo ai gestori[36] - seppur nell’ambito di una preventiva individuazione dei criteri selettivi - escludendo però possa essere estesa a riferimenti territoriali[37].
La completa definizione di tale sistema è stata rimessa al legislatore regionale che, seppur con differenti profili, ha regolato le possibili modalità di affidamento degli impianti, prevedendo anche ipotesi di individuazione diretta del gestore[38].
Secondo autorevole posizione[39], a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la previsione di cui all’art. 90, comma 25, deve ritenersi superata e non più applicabile poiché dettata in un differente contesto normativo. Ed è proprio la disciplina del d.lgs. n. 50/2016 (così come la distinzione tra impianti sportivi con o senza rilevanza economica) a rappresentare la base su cui Anac e giurisprudenza[40] individuano i tre possibili modelli alternativi in cui si sostanzia attualmente la gestione indiretta.
Qualora l’ente locale ne accerti la rilevanza economica, dovrà necessariamente optare per l’affidamento dell’impianto mediante concessione di servizi, ex artt. 164 ss. del d.lgs. n. 50/2016.
Sul punto giova ricordare come sia consolidato l’orientamento per cui l’affidamento di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici, destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento di attività sportive, «non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi»[41].
Rapporto che si caratterizza per il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione del servizio, ossia di quel rischio reale e non puramente nominale per cui, in condizioni operative normali, non è garantito all’operatore il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti, soggiacendo l’equilibrio del piano economico-finanziario alle fluttuazioni del mercato[42]. Ai sensi del comma secondo dell’art. 164, l’iter di aggiudicazione della concessione del servizio è soggetto alla disciplina riguardante gli appalti.
Fondamentale, ai fini della procedura, risulta la quantificazione del valore della concessione, da intendersi quale stima del fatturato complessivo generato dalla gestione dell’impianto per tutta la durata del contratto[43]: operazione da compiersi da parte dell’ente attraverso la redazione di un piano economico-finanziario e da intendersi quale sviluppo delle preliminari valutazioni che hanno condotto all’accertamento della rilevanza economica del servizio.
Giova ricordare che la soluzione concessoria debba necessariamente essere integrata con le prescrizioni del Testo unico sull'ordinamento degli enti locali e, più precisamente, con i differenti modelli prescritti dall'art. 113 (affidamento in house, a società a capitale misto, al mercato privato).
Nel caso in cui l’impianto sportivo non sia remunerativo, sempre secondo la recente ricostruzione giurisprudenziale, si prospettano per l’ente locale due possibilità. In primo luogo, il modello della «concessione strumentale del bene pubblico ovvero della relativa gestione»44], tipicamente riconducile alle ipotesi di «uso associativo (…) di impianti di ridotte dimensioni, per i quali non è ipotizzabile l’uso diffuso di una tariffa»45]. In questa ipotesi risulta molto chiara la prescrizione dettata dall’art. 164, comma terzo, del d.lgs. n. 50/2016[46] per cui l’affidamento dell’impianto, in quanto non economico, è svincolato dall’applicazione della disciplina del Codice stesso e, più precisamente, relativa alle concessioni di servizi.
Tale assegnazione, essendo finalizzata alla stipula di un c.d. contratto escluso, dovrà avvenire, in ossequio a quanto disposto dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, attraverso una procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei princìpi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.
Altra strada gestionale per l’ente, sempre nel caso di assenza di rilevanza economica, è il ricorso all’appalto di servizi. Una soluzione peculiare e nettamente differente dal modello precedente (ispirato a una logica concessoria), riconducibile alle ipotesi in cui «l’attività non sia resa in favore della collettività indifferenziata, ma direttamente a favore dell’ente locale ed in assenza di rischio operativo»47].
In particolare, si tratterà di un appalto riconducibile alla materia dei servizi sociali, di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, da aggiudicare secondo la disciplina ex artt. 140 ss. dello stesso decreto[48].
Occorre infine rilevare che il quadro normativo sopra delineato è stato recentemente novellato dal decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 38[49], il quale, all’art. 6[50], ha previsto che gli affidamenti della gestione degli impianti sportivi, che l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente, siano «disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e della normativa euro-unitaria vigente». Con questo intervento legislativo, inoltre, è stato espressamente abrogato l’art. 90, comma 25, della legge n. 289/2002[51].
Tuttavia, tale nuova disciplina non è ancora applicabile poiché il decreto legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito con modificazioni dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, ne ha disposto la proroga dell’entrata in vigore alla data del 1 gennaio 2023[52].
Nelle more della vigenza della novella, che espressamente richiama il Codice dei contratti pubblici come fonte regolatrice delle procedure di affidamento della gestione degli impianti sportivi, la giurisprudenza ha identificato i tre descritti modelli di gestione indiretta a cui gli enti devono attenersi, segnalando altresì la necessità che questi continuino a conformarsi alla disciplina prevista dall’art. 90, comma 25, della legge n. 289/2002 - e dalle leggi regionali - essendone stata differita l’abrogazione[53].