Le potenzialità dello strumento della mediazione obbligatoria per la ricerca di nuovi equilibri nei rapporti medico-paziente

ENG The aim of this article is to demonstrate the effectiveness of alternative dispute resolution methods in resolving medical controversies, with particular reference to the institution of compulsory mediation. In a diachronic perspective, the origins and developments of the doctor-patient relationship are briefly illustrated, then the phenomenon of defensive medicine is summarised. Moreover, the legal regime of civil liability for health institutions is described, in reference to nosocomial infections, including Covid-19, as well as the legal solutions adopted in different legal systems.

1. Cenni sulle origini e lo sviluppo dell'alleanza terapeutica medico-paziente

Il rapporto di cura ha attraversato, nel corso della Storia, svariate dinamiche e subìto numerosi cambiamenti. Il medico ippocratico, come emerge dalla lettura del testo classico del noto Giuramento (IV sec. a.C. circa), dopo una lunga iniziazione, fatta di studi e conoscenze acquisite sul campo, professava, forte di un’integerrima responsabilità morale e religiosa più che giuridica, di essere pronto a destinare il resto dell’esistenza ad alleviare le sofferenze dei pazienti.

La professione medica era intesa come un’autentica missione, ad un’unica richiesta: l’ottenimento di una totale dedizione del malato a seguire le prescrizioni impartite, poiché la capacità di diagnosi e il discernimento dei vantaggi e svantaggi della terapia erano appannaggio esclusivo del patrimonio di scienza privata dell’esperto. Questo approccio consentiva al medico, sostanzialmente, di esercitare la professione in un regime di relativa irresponsabilità¹. Sulla medesima linea di pensiero si poneva Aristotele, secondo cui il rapporto tra medico e paziente non è altro che un’amicizia tra diseguali². Tale connaturato squilibrio, nel pensiero aristotelico, è tendenzialmente insuperabile, in quanto il potere del medico si contrappone alla necessaria dipendenza passiva del malato. Un possibile riequilibrio è dato dall’assunzione responsabile del medico di tutti i doveri di cura nei confronti del paziente³.

Sul solco della tradizione ippocratica, il rapporto di cura si è evoluto (o è degenerato) verso un approccio sempre più paternalistico. Nel tentativo di ripristinare uno schema naturale turbato dalla malattia, il medico aveva l’obbligo di provvedere alla cura del paziente e quest’ultimo doveva considerare utile e vantaggiosa ogni scelta terapeutica che gli veniva proposta ed attuata in modo considerato competente⁴. In altre parole, il cd. paternalismo sanitario ha realizzato una sorta di regressione infantile del malato, al quale non si riconosce alcuna soggettività ed autonomia. Tale condizione è acuita sfruttando linguaggi criptici e tecnicismi, enfatizzando l’asimmetria informativa che sbilancia l’equilibrio tra i due protagonisti della relazione terapeutica (in questo caso, parla di paternalismo “forte”)⁵. Emblematico, al riguardo, è il comportamento dei sanitari descritto da L. Tolstoj nel romanzo La morte di Ivan Il’ic (1886). Ivan è affetto da una malattia estremamente grave e chiama al suo capezzale vari medici che finiscono per adottare una condotta che potrebbe rientrare a pieno titolo nella nozione de quo, in quanto trattano il malato come un bambino: prescrivono la terapia e benevolmente spiegano che, seguendola, vi è possibilità di guarigione ma non rendono edotto il paziente del suo effettivo stato di salute né gli comunicano la prognosi infausta⁶.

Una migliore presa di coscienza dei propri diritti, supportata dalla “scoperta” della libertà morale e del suo precipitato pratico più rilevante – il cd. consenso informato – cui sommare la crisi dei rapporti di autorità e una maggiore accessibilità e fruibilità del sapere clinico, al giorno d’oggi facilmente attingibili attraverso la consultazione on-line anche da parte di non addetti ai lavori, ha sancito il definitivo tramonto del paternalismo ed ha instillato nei pazienti/utenti il convincimento di non poter essere esautorati dall’assunzione di decisioni che incidono direttamente su beni personalissimi. Lo squilibrio paternalistico viene rimodulato e pienamente controbilanciato attraverso l’agire contrattuale, ponendo l’accento sull’autonomia e sulla completezza informativa, anche se il costo da pagare è il cedimento ad un’esecuzione talvolta pedissequa dei desideri dell’utente, con il rischio conseguente di snaturare il significato profondo dell’impegno alla cura, da intendersi, soprattutto, come capacità di essere solidale e sentirsi coinvolto nella richiesta d’aiuto da parte di un individuo che soffre.

Questa nuova tendenza alla pariteticità del rapporto medico/paziente, almeno per quel che riguarda l’analisi costi-benefici che discendono dalle diverse opzioni terapeutiche, ha dato vita ad una medicina cd. contrattualizzata, mutuata dalla tradizione anglosassone, dove la fonte del rapporto tra assistente ed assistito risiede in un contratto mediante il quale le parti raggiungono un’intesa sui contenuti e sulle modalità di svolgimento di una determinata prestazione professionale⁷. Il ricorso al paradigma contrattuale nasconderebbe in sé una doppia sfiducia, un conflitto tra medico e paziente, sospettosi l’uno dell’altro, congelato fallacemente dal raggiungimento di un accordo. Il modello contrattuale si fonda su basi legalistiche ed individualistiche, che propongono una visione consumeristica del diritto alla salute, dove la guarigione o il miglioramento della patologia assumono i caratteri di beni di scambio, in una sorta di mercato delle prestazioni sanitarie⁸.

In questo contesto, l’istituto della mediazione obbligatoria (art. 5, co. 1bis, d.lgs. n. 28/2010 e art. 8, l. 28/2017) si atteggia come uno strumento efficace non solo per ripristinare e rafforzare l’alleanza terapeutica medico-paziente (fortemente logorata dal fenomeno della c.d. “medicina difensiva⁹”) ma anche per fornire una risposta celere e concreta, grazie ad un’elevata specializzazione dei soggetti preposti, alla crescente domanda di giustizia in materia di responsabilità medica e sanitaria, rispetto alla quale la Magistratura non sembra aver ancora trovato un punto di equilibrio (fenomeno della giurisprudenza “pietistica” o “compassionevole”, del tutto sbilanciata a favore del paziente e a tutto svantaggio della classe medica che ne esce penalizzata¹⁰), contribuendo ad un flood of litigation che, di fatto, grava su un sistema giudiziario già ingolfato, qual è quello italiano.

2. Sulla nozione di medicina difensiva

La letteratura statunitense fornisce la definizione più diffusa ed esaustiva di “medicina difensiva”, che «si verifica quando i medici ordinano test, procedure e visite, oppure evitano pazienti o procedure ad alto rischio, principalmente (ma non necessariamente) per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice. Quando i medici prescrivono extra test o procedure per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice, essi praticano una medicina difensiva positiva. Quando essi evitano certi pazienti o procedure, essi praticano una medicina difensiva negativa»¹¹. Secondo alcuni, tale definizione sarebbe fuorviante, giacché recherebbe in sé il giudizio apoditticamente negativo dell’operato del medico mentre sarebbe più esatto ed esauriente parlare di “medicina dell’osservanza giurisprudenziale”, consistente nella condotta del sanitario diretta ad operare scelte terapeutiche condizionate dall’osservanza giurisprudenziale più che dai propri convincimenti scientifici¹².

Da uno studio condotto a livello nazionale, viene in rilievo che circa il 50% dei professionisti interpellati ha dichiarato di prescrivere farmaci o ricoveri per ragioni di medicina difensiva, così come il 70% circa degli stessi ha ammesso di aver prescritto visite specialistiche o esami di laboratorio per le stessa ragione, per arrivare quasi al 76% di coloro che hanno fatto ricorso ad esami strumentali che potevano evitarsi: il tutto con la conseguenza che la somma spesa “inutilmente” dallo Stato ammonta a circa 13 miliardi di euro.

L’ex ministro della salute Beatrice Lorenzin ha dichiarato che la medicina difensiva incide sulla spesa sanitaria in misura pari al 10,5 % del totale e corrisponde allo 0,75% del P.I.L. Inoltre, nel 2015, sono stati pubblicati i risultati di una ricerca elaborata dall’Agenzia nazionale per i servizi Sanitari Regionali (AGENAS), che ha sperimentato un nuovo modello per la valutazione della diffusione della medicina difensiva e del relativo impatto economico, coinvolgendo nella rilevazione quattro regioni diversamente dislocate nel territorio italiano. La ricerca ha analizzato il fenomeno in tutte le sue sfaccettature, sia sociali che economiche ed il suo impatto sul Servizio Sanitario Nazionale. In tale contesto, il 58% dei medici partecipanti ha dichiarato di aver esercitato attività di medicina difensiva nell’ultimo anno e il 93% dell’intero campione intervistato ritiene che tale fenomeno è destinato ad aumentare; quanto all’impatto economico, esso è stato quantificato in una cifra pari a 10 miliardi di euro, cioè al 10,5% del Fondo Sanitario Regionale¹³.

La portata del fenomeno della “medicina difensiva” ha dato luogo ad altre conseguenze negative allarmanti, sul piano non solo giuridico ma anche sociale: si pensi alla lievitazione dei premi assicurativi, all’abbandono del settore della responsabilità medica da parte delle compagnie assicurative ed alla fuga all’estero dei medici italiani; lo scontro tra autorevoli categorie di professionisti, medici da una parte e avvocati dall’altra, in cui i primi accusano i secondi di voler trarre profitto della situazione, intentando cause perlopiù pretestuose.

Nel quadro qui delineato, il ricorso agli strumenti di ADR¹⁴ (Alternative Dispute Resolutions) ed in particolare alla mediazione obbligatoria, è funzionale a tutelare efficacemente gli interessi delle parti in conflitto, senza ingenerare malcontento tra le stesse (logica del win/win), garantendo altresì le esigenze di bilancio dello Stato, la serenità in ambito lavorativo dei medici ed, in generale, di tutto il personale sanitario e – soprattutto – la piena tutela della salute, quale fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività (art. 32 Cost.)¹⁵.

Infatti, giova sottolineare che nell’ambito della gestione e risoluzione dei conflitti, lo strumento della mediazione è considerato un fenomeno slegato dal mondo giudiziario. Mediare (dal latino “essere a metà”) significa ricercare, con l’aiuto di un soggetto neutrale, il modo di soddisfare le proprie esigenze contemperando, allo stesso tempo, anche quelle dell’altra parte (c.f.r. art. 1, d.lgs. n. 28/2010). E’ una giustizia della-e-per la coesistenza ma non ha nulla a che vedere con il processo, sia dal punto di vista del logos (ontologia) che della tekne (fenomenologia del tecnicismo e del metodo). Studiare l’istituto della mediazione come strumento ancillare (“minore” od anche solo “diverso”) rispetto al processo civile potrebbe risultare fuorviante e riduttivo, giacché le radici di tale fenomeno presentano un carattere autonomo e meta-giudiziale (non para-giudiziale), abbracciando trasversalmente branche del sapere quali l’antropologia, l’etologia umana, le teorie sociologico-evolutive, fino a colorarsi di forti connotazioni di tipo culturale e politico¹⁶.

3. La responsabilità civile della struttura sanitaria nell’ambito delle cc.dd. infezioni nosocomiali da COVID-19

Gli studi condotti in Italia, prima dell’emergenza Covid-19, hanno stimato che circa il 5-8% dei pazienti ricoverati contrae un’infezione ospedaliera¹⁷. Ogni anno, quindi, si verificavano in Italia 450-700 mila infezioni in pazienti ricoverati in ospedale (soprattutto infezioni urinarie, seguite da infezioni della ferita chirurgica, polmoniti e sepsi). Di queste, si riteneva che circa il 30% fossero potenzialmente prevenibili (135-210 mila) e che fossero direttamente causa del decesso nell’1% dei casi (1350-2100 decessi prevenibili in un anno)¹⁸. Pertanto, il graduale progresso in campo medico-scientifico ha prodotto, in ambito ospedaliero, sia esso pubblico o privato, l’esigenza per la struttura sanitaria di allestire e di osservare specifiche procedure di controllo, atte ad assicurare la sterilità e l’igiene dei locali, nonché l’efficienza delle attrezzature utilizzate.

A livello europeo, il Consiglio dell’Unione Europea, ha emanato, il 9 giugno 2009, la Raccomandazione 2009/C 151/01, sulla sicurezza dei pazienti, comprese la prevenzione e il controllo delle infezioni associate all’assistenza sanitaria, nella quale si legge che “la prevenzione e il controllo delle infezioni associate all’assistenza sanitaria dovrebbero fare parte delle priorità strategiche a lungo termine delle istituzioni sanitarie. Tutti i livelli gerarchici e tutte le funzioni dovrebbero cooperare per modificare i comportamenti e l’organizzazione in base a un approccio improntato sui risultati, definendo responsabilità a tutti i livelli, organizzando strutture di sostegno e risorse tecniche locali e creando procedure di valutazione”. A livello nazionale e regionale, in Italia sono in vigore, già da tempo, misure di buone pratiche cliniche in tema di prevenzione delle I.C.A.¹⁹ Inoltre, la legge n. 24/2017 (Legge Gelli-Bianco) dedica il suo primo articolo al tema della prevenzione del risk management. Tuttavia, l’articolo finale di tale testo normativo (art. 18) contiene la clausola di invarianza finanziaria, sicché la disposizione iniziale potrebbe rimanere lettera morta, in assenza di congrui impegni di spesa²⁰.

Pertanto, costituisce obbligo della struttura sanitaria, nell’ambito della propria responsabilità, garantire al paziente la sussistenza ed il buon funzionamento delle apparecchiature impiegate, nonché adeguate condizioni igieniche nell’intero ambiente ospedaliero. La tendenza a ricondurre in ambito contrattuale la responsabilità del presidio sanitario (c.d. contratto di spedalità) si era già sviluppata a partire dagli anni Settanta, quando la giurisprudenza di legittimità, conseguentemente alla istituzione del Sistema Sanitario Nazionale, riteneva di poter configurare in capo all’ente di cura una responsabilità contrattuale autonoma rispetto all’attività del medico ivi strutturato, riconducibile nell’alveo aquiliano²¹.

Alla luce della tragica emergenza sanitaria globale ancora in atto ed alla carenza di strumenti normativi ad hoc, l’istituto della responsabilità civile della struttura sanitaria nell’ambito delle cc.dd. “infezioni nosocomiali” ²² da COVID-19, al fine di valutare l’applicabilità, in un eventuale giudizio di responsabilità a carico della struttura sanitaria, del principio di precauzione²³ ovvero considerare l’infezione da Coronavirus una causa di “forza maggiore” (cfr. art. 1467 c.c. “avvenimenti straordinari e imprevedibili”; art. 1256 c.c. in materia di estinzione dell’obbligazione quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa “impossibile”²⁴) garantendo, di fatto, alla struttura sanitaria una sorta di “immunità”.

Nella letteratura medica, le infezioni ospedaliere sono considerate come delle complicanze (“anomalie del processo di cura”), cioè eventi dannosi astrattamente prevedibili ma difficilmente evitabili²⁵. In ambito giuridico, invece, come osservato dalla Giurisprudenza²⁶, non sussiste una soluzione simile e le uniche ipotesi configurabili sono due: o il peggioramento è prevedibile ed evitabile, ed in tal caso porterà all’insorgenza di responsabilità, ovvero è imprevedibile ed inevitabile, ed in tal caso ricorrono gli estremi della causa non imputabile, ai sensi dell’art. 1218 c.c. Anche al fine della prova liberatoria, pertanto, assume valore decisivo la dimostrazione di aver tenuto un comportamento conforme a leges artis, mediante strumenti organizzativi idonei a prevenire le infezioni ospedaliere, ed il rispetto di tutte le norme, regolamenti, ordini o discipline²⁷.

Con precipuo riferimento al Coronavirus, occorre riflettere sulla prevedibilità ed evitabilità di tale infezione in ambito ospedaliero. La risposta appare incerta e sicuramente dipenderà dalla valutazione delle circostanze del caso concreto. Ai fini dell'individuazione di eventuali profili di responsabilità della struttura ospedaliera nell'ambito della pandemia da COVID-19, occorrerà sicuramente sindacarne le modalità di organizzazione, gravando su di essa precipui oneri diretti a garantire il massimo livello di sicurezza per l'utenza, anche in termini di prevedibilità e prevenibilità del contagio.

Il pieno rispetto delle normative di rango legislativo che, del caso, stabiliscano le dotazioni delle strutture sanitarie non varrà da esimente se, in relazione proprio a quelle condizioni di partenza seppur non ottimali, le condotte degli operatori siano valutate comunque inadeguate. Infatti, è necessario che siano osservate anche le regole comuni di diligenza e prudenza, anche ulteriori e diverse rispetto a quelle concernenti l'organizzazione minima o i requisiti di sicurezza²⁸ che formano precipuo oggetto di obbligazione contrattuale nel contratto cd. di spedalità. Non sussistendo una legge scientifica di copertura della malattia da COVID-19, ciò riverberandosi necessariamente sugli aspetti della colpa, è necessario esaminare le posizioni di garanzia dei presunti responsabili in base all'esito delle indagini svolte attraverso molteplici strumenti diagnostici e tanatologici. Ulteriori profili di responsabilità possono insorgere anche per aver disatteso o realizzato con significativo ed ingiustificato ritardo le misure precauzionali generalmente contemplate dalle guidelines in tema di infezioni nosocomiali. Sotto il profilo causale, varrà da esimente di responsabilità della struttura ospedaliera la prova circa l'inevitabilità dell'esito letale in relazione alla gravità delle condizioni in cui versava il paziente, le quali avrebbero dovuto essere talmente disperate che nessun intervento avrebbe potuto evitarne la degenerazione sino al decesso.

Al contrario, sussiste la responsabilità civile della struttura sanitaria in ipotesi di peggioramento irreversibile ed irrimediabile delle condizioni di salute del paziente a causa di negligenze o imprudenze definitivamente accertate, sia pure in termini probabilistici. Sotto il profilo civilistico, è sufficiente la possibilità di un mero differimento dell'esito letale, sussistendo anche in tal caso un'incidenza causale diretta. Spetta alla struttura sanitaria dimostrare mediante una valutazione prognostica che, nonostante l'inesatto adempimento, la morte sarebbe giunta egualmente²⁹. I soggetti cui sono ascrivibili i relativi profili di responsabilità sono gli enti di gestione, in particolare le Regioni, i Direttori generali o amministrativi delle strutture sanitarie pubbliche o private, comprese le strutture per anziani, oltre ai singoli operatori sanitari.

4. La mediazione quale efficace strumento di gestione del conflitto medico-sanitario

L’espletamento della procedura di mediazione è condizione di procedibilità per il giudizio civile in materia di risarcimento del danno derivante dalla responsabilità medica e sanitaria³⁰. L’originario testo dell’art. 5, comma 1, d.lgs 28/2010 aveva assoggettato le controversie in materia di “responsabilità medica” alla condizione di procedibilità costituita dal previo esperimento del procedimento di mediazione. Anche a causa delle ambiguità di tale locuzione, la riforma del 2013³¹ (d.l. 69/2013, conv. con modif. in legge 98/2013) ha esteso l’ambito di applicazione del “filtro” alle controversie in materia di “responsabilità sanitaria” (v. il nuovo comma 1bis dell’art. 5 d.lgs 28 cit.), che, come sottolinea la relazione di accompagnamento al decreto legislativo, presentano non diversamente dalle prime profili di particolare delicatezza e comunque un alto tasso di conflittualità che suggerisce di tentare la via compositiva stragiudiziale³².

In linea generale, il procedimento di mediazione si caratterizza per l’assenza di forme vincolanti e per la libertà che viene lasciata alle parti di individuare autonomamente la soluzione della lite che soddisfi al meglio le loro esigenze e i loro interessi, anche non economici. Pertanto, data la peculiare complessità del settore della responsabilità medica, occorre che il mediatore sia posto in condizione di districarsi nella molteplicità delle discipline e delle specializzazioni, al fine di individuare la tecnica migliore su cui imperniare l’attività conciliativa.

Negli Stati Uniti, a partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, si è assistito ad un progressivo sviluppo delle pratiche conciliatorie applicate alle controversie tra medico e paziente, in conseguenza del crescente ricorso alla tutela risarcitoria. La ribalta degli strumenti di ADR in questo ambito è da ricercare in una marcata e crescente sfiducia nei confronti del sistema giudiziale statunitense, definito in maniera colorita dall’American Medical Association come “una lotteria processuale”, in cui pochi pazienti ed i loro avvocati ricevono cospicui risarcimenti ed il resto della società ne paga il prezzo. Inoltre, il timore degli esercenti professioni sanitarie di venire coinvolti in un giudizio per malpractice ha esasperato comportamenti riconducibili al fenomeno della “medicina difensiva”.

La dottrina nordamericana³³ ha intuito i vantaggi che possono derivare dall’utilizzo della procedura di mediazione per risolvere le controversie in tema di responsabilità medica, anzitutto con riferimento alla possibilità che il conflitto sia sottoposto all’esame di un soggetto esperto del settore, di modo che egli possa dialogare fin da subito con le parti conoscendo la materia e le sue specificità.

Da un punto di vista comparatistico, ciascuno Stato federale ha legiferato per dotarsi di metodi ADR in subiecta materia, conseguendo rilutati differenti a seconda dello strumento utilizzato. Senza alcuna pretesa di esaustività, è d’uopo riportare che alcuni Stati (Michigan, Massachussetts e Wisconsin) hanno introdotto il cd. “Screening Panel”, cioè una commissione composta da avvocati e medici legali che ha il compito di esaminare il caso prima del processo, al fine di valutarne la fondatezza ed epurare la vertenza dalle denunce che appaiono manifestamente infondate. A ben guardare, siffatto sistema si avvicina maggiormente ad un arbitrato che ad una mediazione, poiché si focalizza esclusivamente sugli aspetti tecnico-giuridici della questione e si risolve sempre in un procedimento avente natura aggiudicativa, in cui vi è un vincitore ed un perdente, secondo lo schema cd. di win/lose³⁴. Il procedimento si conclude con una decisione adottata dalla commissione che individua i diritti e le responsabilità delle parti, quantificando anche l’importo dell’eventuale risarcimento. Tale pronuncia non è vincolante e non preclude l’accesso alla giustizia ordinaria, ma è indubbio che influenzi lo svolgimento del successivo processo³⁵.

Altri Stati, come la Pennsylvania, hanno introdotto un sistema denominato “Intermediation”. In questo caso, il procedimento è obbligatorio (compulsory) ma il risultato non è vincolante per le parti. Il ruolo dello “intermediatore” è quello di chiarificare i punti di forza e le posizioni di ciascuna parte e, basandosi sulla propria esperienza professionale, anche extra-giuridica, indicare in modo realistico le possibili soluzioni del conflitto. In questa procedura sono rinvenibili i canoni della mediazione cd. facilitativa, giacché l’intermediator ha lo scopo di facilitare la comunicazione tra le parti, al fine di aiutarle ed assisterle nella ricerca, di loro sponte, di un accordo amichevole. Rispetto alla mediazione classica, l’intermediazione ha inizio a processo già avviato (dopo la fase di discovery/istruttoria) e si svolge comunque nelle aule di tribunale, di modo che il giudice possa sempre intervenire per risolvere questioni di carattere “procedurale”. Inoltre, l’intermediatore deve redigere un resoconto circa lo svolgimento del procedimento, che potrà essere utilizzato dal giudice qualora le parti decidano di proseguire il giudizio³⁶.

Un ulteriore schema utilizzato è quello della cd. “apology based mediation”, cioè la mediazione fondata sulle scuse del medico e/o della struttura. Nel 2005, lo Stato dell’Illinois ha introdotto un programma denominato “Sorry works!” (Scusarsi funziona!) per le proprie strutture sanitarie. In base a tale programma, personale appositamente formato in ciascun ospedale esamina immediatamente ogni evento negativo derivante da un intervento medico e se tale evenienza è riconducibile ad un errore medico, i dottori e lo staff dell’ospedale si attivano per scusarsi con il paziente ed i suoi familiari, fornendo loro tutte le informazioni del caso e per individuare i possibili rimedi, anche in termini economici³⁷.

Di particolare interesse è il programma di mediazione adottato dall’ospedale di Chicago “Rush-Presbyterian St. Luke’s Medical Center” che, dal 1995, rappresenta un esempio virtuoso di gestione stragiudiziale del contenzioso sanitario. Trattasi di un procedimento di mediazione in cui sono presenti due co-mediatori, che ricoprono la qualifica di legali ed esperti della materia, l’uno che usualmente difende i pazienti e l’altro che, in genere, difende i medici e/o le strutture sanitarie. Entrambi i co-mediatori sono scelti dal paziente medesimo, qualora decida di sottoporre a mediazione la controversia per malpractice³⁸.

A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, anche in Francia sono stati proposti numerosi progetti di legge, redatti da parlamentari di tutti gli schieramenti, dal Mediatore della Repubblica e da associazioni di categoria (vittime, medici o assicuratori), in cui il costante richiamo ai concetti di informazione, conciliazione e mediazione testimoniano la volontà di risolvere i conflitti medico-paziente in via non contenziosa e stragiudiziale. In particolare, il decreto n. 81-582 del maggio 1981 rappresentava il documento di maggiore rilevanza in materia di Mediatori o Conciliatori medici. Dagli artt. 1 e 2 si evince che queste figure svolgevano una importante funzione informativa dei pazienti e si occupavano di facilitare la regolazione amichevole delle questioni relative alla responsabilità del medico per un suo atto professionale. Si trattava di magistrati onorari dotati notevole libertà d’indagine, potendo accedere a tutta la documentazione ospedaliera e richiedere incontri con le parti. Inoltre, essi erano vincolati al segreto professionale e non esercitavano alcun potere coercitivo³⁹.

In seguito, la normativa introdotta nel Codice di Sanità Pubblica francese del 2005 ha previsto l’istituzione, a livello ospedaliero, di un mediatore medico e di un mediatore non medico. Ai sensi dell’articolo R. 1112-92, co. 2, del Codice il “mediatore medico è competente a conoscere denunce o reclami che mettono esclusivamente in causa l’organizzazione delle cure e il funzionamento sanitario del servizi, mentre il mediatore non medico è competente per conoscere le questioni estranee alle precedenti”. A chiusura del sistema, l’ordinamento giuridico francese aveva, poi, già previsto dal 2002, a livello regionale, l’istituzione di Commissioni di conciliazione ed indennizzo per gli incidenti medici, le affezioni iatrogene e infezioni nosocomiali (CRCI). Questi organismi, di natura amministrativa ma presieduti da un magistrato, svolgono ancora oggi due funzioni essenziali, cioè quella di favorire la risoluzione dei conflitti tramite la conciliazione e quella di permettere l’indennizzo di chi sia stato vittima di incidente medico che abbia provocato un danno superiore ad una certa soglia, anche indipendentemente dalla valutazione della culpa del singolo professionista o della struttura⁴⁰.

Come già accettato supra (v. par. 2), la mediazione consente alle parti di dare rilievo anche ad aspetti non strettamente giuridici, quali esigenze e sentimenti che nelle aule di un tribunale non troverebbero spazio⁴¹. Mentre in sede di contenzioso giudiziario vengono in rilievo esclusivamente gli aspetti tecnici della questione ed è quindi pressoché impossibile soddisfare le esigenze emotive del paziente, la mediazione, per sua stessa natura, consente al medico di rispondere direttamente e liberamente alle domande ed alle perplessità del paziente⁴², ponendo le basi per un effettivo risanamento dell’alleanza terapeutica.

Un ulteriore vantaggio risiede nel maggior grado di confidenzialità che caratterizza il procedimento di mediazione. È noto che non appena viene denunciato un errore medico gli assicuratori ed i legali consigliano ai possibili responsabili di non discutere della questione con il paziente, per evitare ammissioni o riconoscimenti di colpa che potrebbero essere utilizzati dal paziente in sede giudiziale. Nella mediazione non si pone questo problema, giacché uno dei pilastri del procedimento è proprio la confidenzialità⁴³, che consente alle parti di comunicare liberamente, senza temere che quanto dichiarato possa essere sfruttato a proprio favore dall’altra parte nell’eventuale, successivo giudizio. In questa maniera, verrebbe favorito un dialogo aperto e costruttivo, che porrebbe il medico in condizione di scusarsi e di esprimere le proprie opinioni al paziente, senza temere di pregiudicare la sua posizione dinanzi all’autorità giudiziaria⁴⁴. La riattivazione dei canali comunicativi attraverso un confronto con il paziente, garantito dalla confidenzialità, rappresenta un fattore decisivo per consentire alle parti di trovare un accordo e, quindi, di risolvere amichevolmente la controversia⁴⁵, salvaguardando il rapporto di cura e la fiducia reciproca.

Infine, l’esperienza nordamericana ha dimostrato l’efficacia deterrente dello strumento della mediazione, ossia la capacità di ridurre il rischio di reiterazione del medesimo errore in futuro. La convinzione per cui la possibilità di essere chiamati a rispondere dei propri errori davanti al giudice dovrebbe indurre i medici a comportamenti virtuosi e ad evitare, quindi, il ripetersi di tali errori ha ceduto il passo alla dimostrazione⁴⁶ per cui invece, è proprio l’esistenza di un contenzioso giudiziario a creare situazioni di stress tali da aumentare il rischio di futuri errori da parte dei medici coinvolti nel procedimento. L’abbandono della logica avversariale ha fatto sì che molte mediazioni si siano concluse positivamente con l’impegno del medico a frequentare corsi di aggiornamento o a modificare procedure risultate errate⁴⁷.

Un quadro analogo è riscontrabile anche in Italia. L’incremento delle richieste di risarcimento, con la logica conseguenza dell’esplosione delle cause civili e del costo dei risarcimenti, purtroppo ha fatto seguito anche ad un aumento esorbitante del numero dei sinistri denunciati alle imprese di assicurazione e si è registrato un allungamento dei tempi necessari per arrivare alla definizione della querelle a causa dei frequenti contenziosi giudiziari e del periodo necessariamente esteso per avere una valutazione completa e definitiva dell’eventuale lesione fisica subita. La mediazione è uno strumento con cui le organizzazioni sanitarie tentano di reagire alla crisi del rapporto tra cittadini ed esercenti le professioni sanitarie, sviluppatasi a causa della reciproca diffidenza. Le strade percorribili per attivare la procedura di mediazione sono l’art. 5, comma 1bis, d.lgs. n. 28/2010 e l’art. 8 della l. n. 24/2017.

Inoltre, la pandemia da Coronavirus ha posto un nuovo interrogativo concernente potenziali profili di responsabilità civile a carico delle strutture sanitarie per le infezioni da COVID-19 contratte presso le strutture medesime. Questo tema implica una riflessione sulla cd. responsabilità organizzativa della struttura sanitaria e sul danno nosocomiale, a distanza di tre anni dall’entrata in vigore della legge Gelli (Legge 8 marzo 2017, n. 24), che ha posto al centro del sistema della responsabilità medica i profili della prevenzione e del c.d. risk management⁴⁸.

A tal proposito, occorre ricordare che in sede di conversione del Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. “Cura Italia”) non è stata introdotta alcuna limitazione di responsabilità degli operatori sanitari, neppure con riferimento alla responsabilità delle strutture sanitarie e socio sanitarie pubbliche e private ed alle figure professionali-tecniche amministrative del Servizio sanitario, atteso che l’unico emendamento presentato a tale riguardo è stato, in seguito, ritirato (cfr. emendamento A.S. 1766 a firma Marcucci). Al contrario, svariati Stati federali degli Stati Uniti (tra cui New York, New Jersey e Michigan) si sono dotati di precipui strumenti normativi che forniscono agli operatori sanitari e agli ospedali “l’immunità dalla responsabilità civile per qualsiasi infortunio o morte che si ritiene siano stati sostenuti a causa di atti o omissioni commessi in buona fede” durante la pandemia. Lo U.S. Department of Health and Human Services ha dichiarato, in data 4 febbraio 2020, che le contromisure mediche per fronteggiare l’emergenza sanitaria da COVID-19 saranno immuni da responsabilità in base alla legge federale e statale.

L’immunità copre l’uso e la prescrizione di farmaci e dispositivi. Allo stesso modo, per lo stato di New York, il Governatore Andrew Cuomo ha emesso un ordine esecutivo che è stato codificato in Emergency o Disaster Treatment Protection Act (EDTPA). Tale legge garantisce l’immunità qualificata a ospedali, case di cura, amministratori e operatori sanitari da responsabilità civile e penale derivante da atti e omissioni per tutta la durata dell’emergenza. L’immunità non si applica in ipotesi di negligenza grave e di cattiva condotta imprudente. La negligenza grave è definita come “indifferenza imprudente verso i diritti degli altri” (“reckless indifference to the rights of others”)⁴⁹. Ciò è diverso dalla legge federale che nega l’immunità solo in situazioni di “cattiva condotta intenzionale”, che richiede la prova della consapevolezza cosciente dell’errore. Analoga richiesta di norme che prevedano immunità da responsabilità per colpa medica degli operatori sanitari è stata richiesta nel Regno Unito dalla Medical Defence Union⁵⁰.

La legge 26 novembre 2021, n. 206 di riforma del processo civile, recependo gli obbiettivi fissati dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e lungo le direttrici programmatiche individuate dalla Ministra Marta Cartabia, intende valorizzare i percorsi stragiudiziali complementari alla giurisdizione. Il ricorso allo strumento della mediazione obbligatoria non sopprime né preclude il libero accesso alla giustizia pubblica, ma è foriero di innumerevoli opportunità per le parti in termini di libertà di determinare la sorte della vertenza attraverso il dialogo pacifico, costruttivo ed assistito da adeguate competenze, soprattutto nel contesto del conflitto medico-sanitario. Intervenire sulla complementarietà e sulla coesistenza delle due strade, significa, dunque, non solo ampliare la risposta del servizio giustizia a beneficio degli interessati e della comunità, ma anche ridisegnare nuovi e più proficui equilibri del patto di cura.