1. Cosa prevede il Ddl Zan?

Il disegno di legge Zan, dal nome del suo primo firmatario, è rubricato “Misure di prevenzione e contrasto della discriminazione e della violenza per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sulla disabilità” e prevede, all’art. 2, la modifica dell’art. 604 bis c.p., aggiungendo alle condotte di discriminazione e all'istigazione di tali condotte, i motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orienta­mento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità.

Inoltre, all’art. 3 si prevede anche la modifica dell’art. 604 ter c.p., introducendo così l’aggravante dei motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orienta­mento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità.

Il disegno di legge non introduce, quindi, una nuova fattispecie autonoma o una nuova aggravante, ma modifica solamente la legge Mancino che, a seguito del principio della riserva di Codice penale introdotto dal d.lgs. n. 21/2018, è stata trasferita agli artt. 604 bis e 604 ter c.p.

In particolare, il ddl Zan estende alla commissione di atti di discriminazione (o alla loro istigazione) anche i motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sulla disabilità, non andando a incidere sulle condotte di propaganda e istigazione alla violenza. E lo stesso avviene con l’aggravante prevista all’art. 604 ter c.p. a cui vengono aggiunti i motivi citati.

Oggetto di dibattito è soprattutto l’art. 4 del ddl Zan che prevede espressamente che “ai fini della presente legge, sono fatte salve la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee o alla li­bertà delle scelte, purché non idonee a de­ terminare il concreto pericolo del compi­mento di atti discriminatori o violenti”.

Tale norma si limita a sancire espressamente un principio già espresso dalla dottrina e dalla giurisprudenza^[1] secondo cui l’istigazione, la propaganda e l’apologia non configurano propriamente delle forme di manifestazione di pensiero, ma delle condotte volte a influenzare o a determinare il pensiero altrui e per tale motivo meritevoli di pena se animate da motivi per esempio fondati sulla discriminazione razziale etnica e religiosa.

Infatti, appare infondata la critica che con l’approvazione del Ddl Zan non si potrebbe più esprimere liberamente la propria opinione contraria alle adozioni omosessuali, poiché l’interpretazione costituzionalmente orientata porta a concludere che oggetto di sanzione penale potranno essere gli atti concreti di discriminazione, ossia condotte materiali dirette a persone determinate, e non le semplici manifestazioni del pensiero, generiche e indeterminate.

2. Le critiche della dottrina

Tuttavia, parte della dottrina^[2] propone la soppressione dell’art. 4 citato, sostenendo che la dicitura creerebbe confusione e potrebbe comportare un’interpretazione più ristretta di altre fattispecie.

Inoltre, autorevole dottrina^[3] è alquanto critica sul ddl Zan ritenendo, infatti, che lo strumento del diritto penale non sia adatto alla finalità seppure meritevoli che si propone la legge in esame, poiché l’omofobia dovrebbe essere affrontata culturalmente attraverso l’educazione e non mediante strumenti repressivi, essendo il diritto penale l’extrema ratio in base al principio di sussidiarietà. Pertanto, proprio secondo il principio di sussidiarietà si dovrebbe ricorrere al diritto penale solamente quando le sanzioni extrapenali sarebbero inefficaci.

Più precisamente, secondo la dottrina citata, non si potrebbe equiparare la discriminazione fondata su motivi razziali a quella per motivi fondati sull’orientamento di genere o sull’identità di genere, poiché le motivazioni culturali sottese a tali scelte sarebbero sostanzialmente differenti.

Tuttavia, la soluzione adottata dal ddl Zan è simile a quella di altri paesi europei, come la Spagna, che prevede proprio il movente omofobico come circostanza aggravante comune. Invero, sono moltissimi i paesi che hanno optato per introdurre una fattispecie autonoma di reato, oppure una circostanza aggravante^[4] per contrastare i crimini di odio fondati sull’orientamento sessuale.

A livello internazionale appare quindi molto diffusa la convinzione che il diritto penale sia opportuno per contrastare l’odio fondato sull’orientamento sessuale, essendo insufficiente il solo un approccio culturale fondato sull’educazione al rispetto delle diversità.

Peraltro, oggetto di critica è anche l’art. 7 del DDL, che istituisce la giornata nazionale contro l’omofobia, la lesbofobia, la bifobia e la tran­sfobia, con il fine di promuovere la cultura del rispetto e dell’inclusione e contrastare i pregiudizi, le discriminazioni e le violenze motivati dall’orientamento sessuale e dall’identità di genere.

3. Conclusioni

A parere di chi scrive, benché le critiche sulla non necessarietà del diritto penale come strumento di contrasto appaiano certamente fondate e autorevoli, difettano di una visione transnazionale, essendo lo strumento penale già adottato in altri paesi europei per contrastare i crimini d’odio.

Il timore di una possibile "istituzionalizzazione" dell’ideologia gender appare infondato, dal momento che le definizioni fornite dal ddl Zan sarebbero utili a orientare l’interprete sui motivi che possono spingere a commettere atti di discriminazione, ma non a delimitare o a imporre un determinato pensiero.

Infine, la proposta di inserire unicamente come motivi l’omofobia e la transfobia appare riduttiva e poco efficace, poiché il concetto di orientamento sessuale e di identità di genere sono concetti neutri che vanno a ricomprendere molteplici situazioni diversificate che verrebbero escluse dall’ambito di protezione della norma se si optasse per inserire unicamente come motivi l'omofobia e la transfobia. Invero, riportando la definizione utilizzata dal Ddl Zan per identità di genere, con essa si intende “l’i­dentificazione percepita e manifestata di sé in relazione al genere, anche se non corri­spondente al sesso, indipendentemente dal­l’aver concluso un percorso di transizione”.