Il principio di evidenza pubblica a tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica: i casi più recenti

1. Premessa

La Pubblica Amministrazione, come può desumersi dal comma 1-bis dell’art 1, L. 241/1990^[1], è titolare di una generale potestas contrahendi^[2]. Con la norma de qua il legislatore codifica come principio generale dell’attività amministrativa la tesi, da tempo sostenuta in dottrina e in giurisprudenza^[3], favorevole al riconoscimento in capo all’Amministrazione della facoltà di agire secondo schemi privatistici.

L’autonomia contrattuale della P.A., tuttavia, presenta delle peculiarità estranee alla libertà negoziale dei soggetti privati^[4]. L’attività amministrativa, quale ne sia la forma di estrinsecazione, è ancorata dalla legge al perseguimento dell’interesse pubblico; ovvero, è “attività funzionalizzata”^[5]. Pertanto, se si riconosce all’Amministrazione la facoltà di curare l’interesse pubblico instaurando rapporti privatistici - in alternativa all’esercizio unilaterale del potere -, deve altresì affermarsi la soggezione di questa forma di autonomia privata all’inderogabile principio di legalità, bussola dell’agere amministrativo, che la indirizza verso il perseguimento del fine istituzionale^[6].

In altri termini, l’agire secondo le norme del diritto privato non comporta l’abbandono della “funzione pubblica” – ossia dell’agire perseguendo gli scopi indicati dalla legge – in quanto è imprescindibile la conformità del negozio all’interesse pubblico. Sicché, si è correttamente parlato di “attività amministrativa di diritto privato”^[7].

Nell’apparente antinomia tra il delineato vincolo di scopo e la libertà contrattuale^[8] si staglia il principio di “evidenza pubblica”, attraverso il quale la formazione della volontà negoziale della P.A. e la sua scelta in merito alla controparte contrattuale si “procedimentalizzano”^[9]. In questa prospettiva, l’evidenza pubblica assurge a criterio di collegamento tra l’autonomia negoziale e la funzione amministrativa alla cui realizzazione il contratto è strumentale.

Subordinare la manifestazione della volontà negoziale della P.A. ad una sequenza procedimentale risponde ad una esigenza chiara. Tale procedura, nel prevedere la necessaria adozione di una serie di atti amministrativi – che vanno dalla delibera a contrarre, fino alla stipula e ai controlli – consente di far emergere le “ragioni di pubblico interesse” che giustificano l’intenzione di contrarre, la scelta del contraente e la formazione del consenso dell’amministrazione, anche al fine di favorirne l’eventuale sindacato, e impedisce alla libertà negoziale di allontanarsi dal fine istituzionale che la legge le ha attribuito^[10].

Alla luce di questa premessa di carattere generale, dunque, si è in grado di affermare che il principio di evidenza pubblica contiene l’autonomia contrattuale della P.A. all’interno del perimetro finalistico tratteggiato dal legislatore. Resta, tuttavia, da fornire una definizione esaustiva del principio in questione. A tal fine, occorre individuare l’interesse specifico che il legislatore intende soddisfare attraverso la previsione del procedimento ad evidenza pubblica.

2. L’evoluzione del principio di evidenza pubblica: dalla matrice contabilistica a quella proconcorrenziale

In origine, l’intera disciplina dei contratti della pubblica amministrazione era contenuta nel “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello stato” (Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440). Lungi dall’essere una mera casualità, l’inserimento della disciplina del procedimento ad evidenza pubblica tra le norme sulla contabilità dello Stato rispondeva all’esigenza di garantire una gestione corretta ed efficiente del denaro pubblico^[11].

Il legislatore, infatti, si preoccupava di evitare uno spreco di risorse pubbliche – dovuto alla conclusione di un contratto antieconomico per la P.A. – imponendo all’amministrazione di avviare una gara pubblica che, sulla base del criterio del “miglior offerente”, le avrebbe permesso di scegliere il contraente che le offrisse le "migliori condizioni economiche possibili". In quest’ottica, il principio di evidenza pubblica aveva come fine precipuo la tutela dell’interesse finanziario dell’Amministrazione, laddove l’interesse dei contraenti alla corretta valutazione delle proprie offerte era soltanto indirettamente tutelato, venendo in rilievo se ed in quanto coincidente con una lesione dell’interesse della P.A. alla conclusione del contratto alle migliori condizioni^[12].

Ebbene, l’istituto dell’evidenza pubblica ha cambiato radicalmente la propria fisionomia con l’avvento del diritto comunitario, e l’originaria matrice “contabilistica” ha ceduto il passo alla matrice “concorrenziale”^[13].

Come evidenziato dalla Corte di Giustizia dell’UE^[14], il Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE) volge alla creazione di un “mercato unico europeo” che, sulla base dei principi della libertà di stabilimento, della libera circolazione di capitali e dei servizi e della non discriminazione, consenta agli operatori economici di esercitare liberamente la loro iniziativa economica sull’intero territorio europeo^[15]. Pertanto, alterare il gioco della concorrenza significherebbe rendere le richiamate libertà comunitarie meramente “virtuali”^[16].

In questo contesto soccorrono le direttive europee^[17], le quali, specificando e attuando i principi contenuti nel TFUE, fissano le regole comuni che gli Stati membri devono seguire per garantire la concorrenza nei vari settori del mercato, con lo scopo di favorire la parcondicio tra gli operatori economici^[18]. In quest’ottica, le prescrizioni contenute nelle direttive hanno una forte portata programmatica. Esse, infatti, valorizzano il ruolo fondamentale dei contratti pubblici all’interno della c.d. “strategia Europa 2020”, essendo considerati come uno degli strumenti necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva del mercato unico^[19].

La stessa Corte di giustizia dell’UE ha precisato che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici ha come fine «di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche»^[20]. Da queste esigenze discende l’obbligo di osservare il principio di “parità di trattamento” degli offerenti, nonché l’obbligo di “pubblicità” al fine di garantire il rispetto del “divieto di discriminazione” in base alla nazionalità^[21].

Alla luce della normativa comunitaria, appare evidente il mutamento del profilo funzionale del principio di evidenza pubblica. Sorta come principio che, attraverso la tutela dell’interesse dell’amministrazione alla conclusione del contratto alle migliori condizioni, salvaguardava le esigenze di bilancio dello Stato, l’evidenza pubblica diviene il mezzo principale per garantire la “concorrenza nel mercato” (concorrenza in senso oggettivo), essendo quest’ultima logicamente connessa e prodromica all’esercizio delle libertà economiche riconosciute ai singoli operatori economici (concorrenza in senso soggettivo)^[22].

In definitiva, può affermarsi che il principio di evidenza pubblica “proconcorrenziale” subordina la scelta del contraente ad una procedura competitiva, caratterizzata dalla pubblicità e dalla valutazione comparativa delle offerte, volta alla salvaguardia della concorrenza in funzione del libero esercizio dell’iniziativa economica degli operatori^[23].

3. Le implicazioni del recepimento della “evidenza pubblica proconcorrenziale”

In Italia, il processo di recepimento della disciplina comunitaria sull’evidenza pubblica è stato tortuoso, tanto che si è parlato di “legislazione recalcitrante”^[24]. Le misure nazionali di esecuzione delle direttive, spesso adottate in ritardo rispetto alle scadenze, hanno richiesto continui correttivi, ciò comportando il sovrapporsi di regimi transitori e il determinarsi di un’incertezza giuridica generatrice di contenziosi giudiziari.

Numerose, infatti, sono state le procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea per la mancata conformità dell’ordinamento italiano alle direttive europee e per la non corretta applicazione dei principi comunitari da parte delle singole amministrazioni^[25]. Si trattava, in altri termini, di un impianto normativo che comprometteva il diritto degli operatori economici di agire in un contesto concorrenziale.

Al fine di superare l’inadeguatezza della disciplina italiana, è stata emanata la Legge delega n. 11/2016 che, conformemente alle direttive europee che disciplinano il settore degli appalti e delle concessioni^[26], riflette la “logica proconcorrenziale” del principio di evidenza pubblica.

Essa, infatti, ha indicato i criteri per l’adozione di un teso normativo unico capace di fornire una disciplina organica del sistema dei contratti pubblici, assicurando al contempo un più elevato livello di certezza del diritto e una semplificazione dei procedimenti. Ciò ha portato alla nascita del “nuovo” Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50)^[27], costituente un grande passo avanti verso l’apertura dell’ordinamento italiano al recepimento dell’evidenza pubblica proconcorrenziale.

Il Codice in analisi, nel prevedere che l’affidamento dei “contratti pubblici”^[28] (quali appalti e concessioni di servizi, forniture, lavori e opere) avvenga all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, ne modula il rigore e il formalismo in funzione del livello di rischio di distorsione della concorrenza.

Invero, le direttive europee ricercano un punto di sintesi tra la salvaguardia della concorrenza e le esigenze di semplificazione dei procedimenti amministrativi, sicché la serie minuta di regole formali e procedurali che caratterizzavano la disciplina precedente^[29], è stata sostituita da un insieme coerente di regole che favorisce un approccio meno formalistico e più aperto a momenti di confronto tra l’amministrazione committente e le imprese, come testimoniato dall’art 64, D. Lgs. n. 50/2016 (“Dialogo competitivo”)^[30].

Nell’ottica comunitaria, infatti, un qualche margine di discrezionalità dell’amministrazione non è visto con scetticismo; al contrario, esso le consente di invitare alla contrattazione le imprese ritenute più affidabili e le permette, in sede di gara, di effettuare un bilanciamento tra i vari interessi che vengono in rilievo nell’affidamento del contratto^[31].

Nondimeno, il principio di evidenza pubblica proconcorrenziale ha avuto importanti implicazioni sull’ambito di applicazione (soggettivo e oggettivo) dell’obbligo di gara, e ha rimodulato i rapporti tra vizi dell’aggiudicazione e sorte del successivo contratto concluso tra stazione appaltante e illegittimo aggiudicatario. Nei paragrafi che seguono, dunque, si cercherà di analizzare gli elementi appena richiamati, al fine di meglio delineare l’attuale portata del principio di evidenza pubblica.

3.1. Ampliamento dell’ambito soggettivo dell’obbligo di gara

L’illustrata ratio comunitaria posta alla base dell’obbligo dell’evidenza pubblica ha permesso di estenderne l’ambito di applicazione oltre i limiti legati alla veste formale del soggetto committente.

Infatti, se con la gara pubblica vogliono crearsi artificialmente le condizioni di concorrenza nei confronti di soggetti che naturalmente potrebbero determinarsi alla stipula secondo logiche di segno diverso^[32], saranno tenuti ad espletarla tutti i soggetti operanti senza il peso del “rischio d’impresa”^[33].

Volendo specificare, il soggetto committente che esercita l’attività senza assumerne le alee sfavorevoli – come il rischio d’insolvenza che porta al fallimento – sarà più facilmente influenzabile nel suo agire da ragioni extraeconomiche (politiche, affaristiche). L’ordinamento, dunque, al fine di scongiurare una scelta del contraente fondata su criteri non concorrenziali, impone a quel soggetto il rispetto dell’obbligo di gara^[34].

Viceversa, nel caso di un soggetto committente che operi in un contesto concorrenziale con rischio d’impresa – non essendo le sue perdite ripianate da altri soggetti (come accade per le amministrazioni, le cui perdite sono ripianate mediante “aiuti di Stato”)^[35] – il pericolo che la scelta dei propri fornitori sia dettata da ragioni extraeconomiche si riduce notevolmente. In questa ipotesi, dunque, l’introduzione di procedure di affidamento non sarà necessaria^[36].

Questo spiega l’imposizione dell’obbligo di gara ai c.d. “organismi di diritto pubblico”, figura di matrice comunitaria^[37].

Come descritto dall’art. 3, comma 1, lett. d), D. Lgs n. 50/2016^[38], l’organismo di diritto pubblico è tale in presenza di tre requisiti: il possesso della personalità giuridica; la sottoposizione all’influenza dominante da parte di una pubblica amministrazione; il perseguimento di esigenze di interesse generale (requisito teleologico-positivo) non aventi carattere industriale e commerciale (requisito teleologico-negativo).

Con riferimento al requisito della personalità giuridica, si richiede che il soggetto sia titolare di soggettività giuridica, essendo sufficiente la mera presenza di un centro di imputazione di situazioni giuridiche. Pertanto, è ammissibile anche la personalità giuridica di diritto privato. Invero, come osservato dalla giurisprudenza, l’organismo può avere sostanza di diritto pubblico pur rivestendo una forma di diritto privato (ad es. societaria), in quanto, più che la veste formale, rileva la «effettiva realtà interna dell’organismo e la sua preordinazione al soddisfacimento di interessi di carattere generale»^[39].

Il requisito della “influenza pubblica dominante”, invece, si configura nell’ipotesi di finanziamento pubblico maggioritario, o di controllo pubblico della gestione, oppure di nomina della maggioranza dei membri dell’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza da parte di soggetti pubblici^[40]. I suddetti indici rappresentano espressioni diverse dell’influenza pubblica, per cui non si richiede che esistano cumulativamente, essendo sufficiente anche solo uno di essi per determinare la sussistenza del requisito^[41].

Il terzo requisito, teleologico, richiede che il fine perseguito dall’organismo abbia una duplice caratteristica: da una parte, e in positivo, l’attività deve volgere al soddisfacimento di bisogni di interesse generale; dall’altra parte, e in negativo, l’attività non deve avere carattere industriale o commerciale. Quest’ultima caratteristica ha creato diversi dubbi interpretativi, essendo enucleabile solo dagli elementi indiziari del caso concreto. Come affermato dalla Corte di giustizia dell’UE, il fatto che l’organismo operi in un contesto concorrenziale e con rischio d’impresa, lascia presumere che l’attività abbia carattere industriale/commerciale; tuttavia, viene rimesso al giudice nazionale la rilevazione di circostanze concrete per cui “appare verosimile” che l’attività svolta soddisfi un bisogno di interesse generale privo di carattere industriale^[42].

Nel caso dell’organismo di diritto pubblico, dunque, si tratta di un soggetto che, in ragione della sua funzione e del suo collegamento strutturale con la pubblica amministrazione, può essere condizionato nella politica degli acquisti da “ragioni extraeconomiche”, e ciò determina l’imposizione dell’obbligo di procedere ad evidenza pubblica nella scelta del contraente^[43].

Da precisare che, all’esito di un dibattito giurisprudenziale sviluppatosi sia a livello comunitario che nazionale, la garanzia dell’evidenza pubblica è richiesta limitatamente ai casi in cui l’organismo di diritto pubblico concluda un contratto strumentale al soddisfacimento di interessi generali, laddove la stessa garanzia risulterà superflua nel caso in cui l’organismo svolga in parte qua attività privata^[44].

In particolare, nel caso Mannesman, il giudice comunitario aveva optato per la tesi secondo cui, accertata la natura di organismo di diritto pubblico dell’ente, deve sempre ritenersi necessario il rispetto dell’obbligo di gara, non solo per le attività volte al soddisfacimento di interessi di carattere generale, ma anche per eventuali attività propriamente commerciali o industriali gravate da rischio d’impresa (cd. “teoria del contagio”)^[45].

Questa tesi è stata superata dal giudice nazionale che, facendo riferimento alla nozione funzionale sottesa all’organismo di diritto pubblico, ha accettato l’idea che possa esistere un organismo di diritto pubblico in parte qua: solo in relazione all’attività di interesse generale. Pertanto, il rispetto del principio di evidenza pubblica è imposto limitatamente alla conclusione di contratti collegati all’attività di interesse generale^[46].

3.1.1. L’impresa pubblica operante nei “settori speciali”

Il diritto comunitario, inoltre, ha avuto un impatto significativo in merito alla questione dell’obbligo di gara gravante sulle imprese pubbliche.

Per “impresa pubblica” si intende un soggetto giuridico che svolge un’attività economica volta alla produzione e allo scambio di beni o servizi per il mercato generale^[47]; la “pubblicità” dell’impresa, qualità condivisa con l’organismo di diritto pubblico, è determinata dall’influenza dominante esercitata su di essa dalla Pubblica amministrazione^[48]. Tuttavia, a differenza dell’organismo di diritto pubblico, l’impresa de qua si distingue per essere sprovvista del “requisito teleologico”, nel senso che non opera per il soddisfacimento di interessi generali o comunque, se svolge un’attività di interesse generale, lo fa assumendosi il “rischio d’impresa”^[49].

Se l’elemento caratterizzante l’impresa pubblica è l’agire assumendosi i rischi economici dell’attività, allora, le esigenze di tutela della concorrenza si riducono notevolmente^[50]. Di regola, infatti, operando in un contesto concorrenziale che la orienta all’apertura al mercato dei fornitori, l’impresa pubblica è sottratta all’obbligo di osservanza della procedura ad evidenza pubblica^[51].

Ebbene, ciò avviene per l’appunto “di regola”. Infatti, nel caso in cui l’impresa pubblica svolga un’attività inerente ai c.d. “settori speciali” ex art. 114, D. Lgs. n. 50/2016 (gas, energia termica, trasporti, acqua, servizi postali), dovrà necessariamente seguire la procedura ad evidenza pubblica nella scelta del contraente^[52].

L’assoggettamento dell’impresa al principio di evidenza pubblica nei settori speciali si giustifica per due ordini di motivi: per essere i settori de quibus collegati a particolari interessi pubblici^[53]; perché trattasi di settori in cui l’impresa pubblica gode di un forte potere di mercato a causa dell’attuale – o comunque recente – situazione di monopolio in cui versa(va)no^[54].

Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio al principio di evidenza pubblica non può essere desunta, aprioristicamente, sulla base del solo criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che il contratto sia affidato da un’impresa di regola operante nel settore speciale, essendo necessario che l’oggetto dello specifico contratto che l’impresa intende stipulare sia “effettivamente riferibile” ai settori speciali^[55].

Si è così affermato che, al fine di stabilire la sussistenza dell’obbligo di gara in capo all’impresa pubblica operante nel settore speciale, occorre verificare l’esistenza di un nesso funzionale tra contratto e attività, in forza del quale il contratto risulta strumentale all’esercizio della “attività speciale” dell’impresa^[56].

3.1.2. (Segue) Il “caso” di Poste Italiane S.p.A.: la sentenza della Corte di giustizia dell’UE del 28 ottobre 2020

Sull’ultimo punto, rilevante è la sentenza del 28 ottobre 2020 della Corte di giustizia dell’UE, con la quale si è imposto a Poste Italiane S.p.A. di procedere ad evidenza pubblica per la conclusione di un contratto di vigilanza degli uffici^[57]. La questione, come emerge dall’Ordinanza di rinvio pregiudiziale del TAR Lazio, presentava diversi profili critici, attinenti sia alla natura giuridica di Poste Italiane sia alla disciplina applicabile nel caso di specie^[58].

In via preliminare, il giudice comunitario ha affermato la natura di “impresa pubblica” di Poste Italiane S.p.A. ai sensi dell’art. 4, par. 2, direttiva 2014/25/UE^[59], a ciò conseguendo la sua configurabilità come “ente aggiudicatore” sottoposto ad evidenza pubblica per i contratti inerenti ai già richiamati settori speciali^[60].

Tuttavia, non rientrando il servizio di vigilanza – oggetto del contratto di specie – in maniera “diretta” tra i settori speciali^[61], è sorta la necessità di accertare la sussistenza di un nesso funzionale tra il contratto e l’esercizio del servizio postale (settore speciale), tale da giustificare l’imposizione dell’obbligo di gara in capo a Poste Italiane. A tale riguardo, la Corte di giustizia dell’UE ha rilevato non essere sufficiente che i servizi oggetto del contratto di guardiania contribuiscano positivamente alle attività dell’ente aggiudicatore (Poste Italiane) e che ne accrescano la redditività.

Invero, per verificare la sussistenza del nesso funzionale tra contratto e settore speciale – da cui scaturisce l’obbligo di procedere ad evidenza pubblica – si deve accertare che il servizio dedotto in contratto serva “effettivamente” all’esercizio dell’attività inerente al settore speciale, nel senso cioè, di consentirne la realizzazione in maniera adeguata tenuto conto delle sue “normali condizioni di esercizio”^[62].

Sulla base di queste premesse, la Corte di giustizia ha statuito che, nell’insuperabile difficoltà di ipotizzare che Poste Italiane S.p.A. possa fornire servizi postali adeguati in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi dei suoi uffici, si sostanzia il nesso funzionale tra contratto e settore speciale tale da obbligarla all’affidamento del servizio di vigilanza tramite procedura ad evidenza pubblica^[63].

In questo modo, il giudice europeo ha abbracciato un’accezione ampia di “contratto inerente al settore speciale” sottoposto ad evidenza pubblica, includendovi tutte le prestazioni che, anche indirettamente, appaiono strumentali allo svolgimento della “attività speciale”.

3.2. Estensione dell’ambito oggettivo dell’obbligo di gara

Il mutamento di ratio del principio di evidenza pubblica ad opera del diritto comunitario ha determinato un’espansione anche del suo ambito di applicazione oggettivo.

Nell’ottica della già analizzata “matrice contabilistica” del principio de quo, volta ad evitare uno spreco di risorse pubbliche, l’obbligo di gara trovava il suo terreno fertile nei soli “contratti passivi”, ovvero nei contratti per i quali l’amministrazione versa un corrispettivo in cambio di una prestazione^[64].

Con l’affermarsi della “matrice proconcorrenziale” il centro di interessi tutelato dall’evidenza pubblica non è rappresentato più dall’Amministrazione, ma dai soggetti operanti nel mercato. Pertanto, non rileva più l’onerosità del contratto, ma la “occasione di guadagno” per gli operatori economici che dalla sua conclusione deriva. 

Come è stato evidenziato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, adeguandosi alle pronunce della Corte di giustizia^[65], se lo scopo della normativa comunitaria è evitare che i soggetti pubblici alterino il gioco della concorrenza distribuendo opportunità economiche sul mercato senza seguire criteri di competitività ed efficienza, risulta evidente che l’obbligo della gara – tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione –, venga in rilievo quante volte la P.A. conferisca ai soggetti operanti sul mercato una “opportunità di guadagno” e, quindi, la possibilità di un’iniziativa economica che possa determinare un “vantaggio competitivo”^[66].

Su tali basi, si è esteso l’obbligo di procedere ad evidenza pubblica anche ai “contratti gratuiti” stipulati tra P.A. e operatore economico, nei quali il secondo offre una prestazione all’amministrazione senza percepire alcun corrispettivo^[67]. Potrebbe sembrare una conclusione avventata. In realtà, prendendo in prestito alcune nozioni civilistiche, il contratto va interpretato facendo riferimento ai “concreti interessi” che le parti intendano realizzare con la sua conclusione (c.d. causa in concreto)^[68]. Sulla base di questa premessa, si è in grado di affermare che il contratto gratuito non è privo di utilità economica per chi sopporta il sacrificio.

Esso, al contrario, è sorretto da un interesse economico e concreto che si esprime non più in una prestazione dell’altro contraente, ma in una “utilità indiretta”^[69]. In altre parole, l’operatore economico che si impegna ad eseguire una prestazione a favore dell’Amministrazione senza ricevere alcun corrispettivo, potrà comunque conseguire un “vantaggio economico indiretto” dall’esecuzione del contratto (in termini di pubblicità, notorietà, benemerenza). Sicché, è proprio nel suddetto vantaggio economico indiretto che si sostanzia il concreto interesse dell’operatore a concludere il contratto con la P.A.^[70].

Risulta evidente, allora, che non può eludersi l’obbligo di procedere ad evidenza pubblica mediante la conclusione di un contratto privo di corrispettivo, dato che, anche in questo caso, la P.A. sta offrendo un’occasione di guadagno agli operatori economici, seppur in via indiretta^[71].

3.2.1. (Segue) L’attuale questione delle concessioni demaniali marittime

Così delineato, l’obbligo di gara ha avuto importanti ripercussioni sul settore delle concessioni demaniali marittime^[72], costituente un punto nevralgico all’interno dell’ordinamento italiano^[73]. Invero, come è stato evidenziato unanimemente dalla giurisprudenza, l’impianto normativo nazionale in materia si pone in netto contrasto con i già richiamati principi comunitari posti a tutela della concorrenza^[74].

La questione sorge dalla prassi legislativa italiana di adottare regimi di “proroga automatica” delle concessioni in scadenza (da ultimo, il D.L. n. 34/2020 ha confermato la proroga al 31 dicembre 2033)^[75] al di fuori dell’espletamento di una qualsiasi gara ad evidenza pubblica, e a favore del concessionario uscente.

La ratio sottesa alla scelta del legislatore italiano può rinvenirsi nella volontà di salvaguardare gli investimenti fatti dai titolari delle concessioni per l’esercizio dell’attività. In altre parole, il legislatore si preoccupa di dare modo ai concessionari di far fruttare i propri investimenti e, a tal fine, prolunga in via automatica la durata delle concessioni.

Ebbene, il “regime delle proroghe” si pone in aperto contrasto con la normativa proconcorrenziale contenuta nella Direttiva 2006/123/EC (cd. “Bolkestein”). L’obiettivo della direttiva de qua, come enunciato all’art. 1, è «agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi»^[76].

Tuttavia, sarebbe riduttivo circoscriverne l’ambito di applicazione al solo settore dei servizi, proponendosi la Direttiva come “direttiva-quadro” che pone regole generali nell’ottica di una semplificazione delle procedure amministrative (“liberalizzazione”)^[77], in modo da garantire agli imprenditori un accesso libero e concorrenziale al mercato unico europeo^[78].

A tal fine, la Direttiva Bolkestein prevede un “regime generale di autorizzazione” che, imperniato sui principi di concorrenza e trasparenza sanciti nel TFUE, determina un ripensamento della tradizionale distinzione tra autorizzazioni e concessioni, riconducendo ad unità i molteplici atti che realizzano forme di controllo ex ante sulle attività dei soggetti privati^[79].

Nello specifico, il regime generale di autorizzazione include «qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi all’amministrazione allo scopo di ottenere una decisione formale relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio» (art. 4, n. 6). Inoltre, come precisa il considerando n. 39, esso comprende «tutte le procedure per il rilascio di autorizzazioni, licenze, approvazioni o concessioni». Appare evidente che l’intento del legislatore comunitario è ovviare a classificazioni di istituti ad opera delle normative nazionali che avrebbero l’effetto di eludere i principi proconcorrenziali^[80].

Quanto detto ha permesso di estendere l’ambito di applicazione della direttiva de qua alle concessioni demaniali marittime.

Infatti, il soggetto privato può svolgere l’attività sul bene demaniale marittimo se, ed in quanto, ha preventivamente ottenuto il rilascio della concessione da parte della Pubblica Amministrazione. In particolare, la normativa comunitaria esige che, qualora le richieste di concessione siano più d’una ed il numero di titoli concessori rilasciabili sia limitato per “scarsità delle risorse”, la scelta del concessionario da parte della P.A. debba avvenire all’esito di una procedura ad evidenza pubblica^[81].

Ciò al fine di evitare che l’amministrazione concedente distribuisca una “occasione di guadagno” – rappresentata dalla possibilità di svolgere un’attività lucrativa sul bene demaniale marittimo – al di fuori dei criteri concorrenziali, inibendo la possibilità degli altri operatori economici interessati di concorrere per l’ottenimento della concessione in scadenza^[82].

 Alla luce di quanto detto, appare evidente che la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, attribuendo un vantaggio economico a favore del concessionario uscente a fronte di una compressione pressoché totale dell’iniziativa economica degli altri operatori, si ponga in conflitto con le esigenze di tutela della concorrenza poste alla base della normativa comunitaria^[83].

Né, come ribadito dalla Corte di Giustizia nella nota sentenza del 14 luglio 2016, la proroga automatica può essere giustificata facendo riferimento ai “motivi imperativi di interesse generale” contemplati dalla stessa Direttiva Bolkestein^[84]. La clausola appena citata, infatti, va interpretata nel senso di consentire all’amministrazione concedente di tener conto, in sede di selezione pubblica dei candidati, degli effettivi investimenti del concessionario uscente che potrebbero giustificare un rinnovo della concessione. In altri termini, la gara pubblica costituisce il nucleo ineliminabile della tutela della concorrenza, e l’interesse (secondario) del concessionario uscente – legato agli investimenti effettuati – può venire in rilievo solo nell’ambito della stessa gara ad evidenza pubblica, che rappresenta la sede più opportuna per effettuare il bilanciamento dei molteplici interessi coinvolti^[85].

Il perdurante contrasto tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario ha generato una serie di interventi correttivi da parte della giurisprudenza nazionale che, sulla base del principio di primazia del diritto comunitario, ribadiscono l’imprescindibilità della gara ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario^[86].

Tuttavia, la soluzione definitiva del problema non può ricercarsi nell’interpretazione giurisprudenziale, la quale interviene nel momento patologico delle relazioni giuridiche; laddove è la legge che, attraverso una regolamentazione organica, dovrebbe garantire la certezza delle situazioni giuridiche, anche nell’ottica di evitare la propagazione di contenziosi giudiziari. Invece, come evidenziato dalla Commissione europea nella recente “lettera di costituzione in mora” per l’Italia (3 dicembre 2020), l’inadeguatezza della legislazione italiana «cre^[a] incertezza giuridica per i servizi turistici balneari, scoraggi^[a] gli investimenti in un settore fondamentale per l’economia italiana e già duramente colpito dalla pandemia di coronavirus, causando nel contempo una perdita di reddito potenzialmente significativa per le autorità locali italiane (…)»^[87].

4. Il rapporto tra vizi della procedura di aggiudicazione e sorte del contratto

Come accennato in precedenza, il recepimento del principio di evidenza pubblica proconcorrenziale ha inciso significativamente anche sui rapporti tra annullamento della procedura di aggiudicazione e sorte del contratto.

Si tratta di un tema complesso che vede contrapporsi molteplici interessi e tutti meritevoli di considerazione. Invero, da un lato vi è l’interesse alla stabilità del contratto cui aspirano sia l’amministrazione aggiudicatrice sia l’impresa aggiudicataria. La prima, perché ha interesse a che il contratto sia eseguito per ricevere la prestazione; la seconda, in quanto nutre un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto stesso. Dall’altro lato, invece, vi sono le esigenze di tutela della concorrenza (frustrate dall’aggiudicazione illegittima) cui si ricollega l’interesse dell’impresa illegittimamente pretermessa a subentrare nel contratto. Motivo per cui, il rapporto tra annullamento della procedura e sorte del contratto è stato diversamente ricostruito nel tempo a seconda dell’interesse che, tra quelli citati, voleva farsi prevalere in sede di tutela^[88].

Originariamente, si riteneva che i vizi dell’aggiudicazione determinassero la mera annullabilità del contratto, ovvero una forma di invalidità a legittimazione relativa. Invero, l’unico soggetto legittimato a proporre l’azione di annullamento del contratto, dinanzi al giudice ordinario, era l’amministrazione aggiudicatrice, equiparandosi il vizio dell’aggiudicazione ad un vizio del consenso dell’amministrazione^[89].

Come osservato da attenta dottrina, questa tesi poggiava sulla convinzione che il principio di evidenza pubblica operasse nell’interesse esclusivo dell’amministrazione pubblica, ovvero a tutela solo di uno dei contraenti^[90]. Su tali basi, si riteneva che “la parte nel cui interesse” era previsto l’annullamento (ex art. 1441 c.c.)^[91], e dunque l’unica che potesse domandarlo, fosse l’amministrazione aggiudicatrice.

Tuttavia, questa soluzione si è rivelata incompatibile con la nuova matrice proconcorrenziale dell’evidenza pubblica. Infatti, il regime tradizionale era orientato tutto a favore dell’interesse dell’amministrazione, sacrificando l’interesse dei partecipanti alla gara a che la scelta dell’amministrazione seguisse i criteri concorrenziali. Altresì, si impediva all’aggiudicatario illegittimamente “pretermesso” di aggredire il contratto al fine di subentrarvi, riconoscendogli solo la possibilità di ricorrere dinanzi al giudice ordinario per attivare una tutela risarcitoria.

In questo contesto, si sono susseguite una serie di tesi che, seppure con presupposti differenti, si ponevano l’obiettivo di assicurare al contraente “pretermesso” una tutela in forma specifica^[92].

Una prima tesi, attribuendo all’aggiudicazione il valore di accettazione dell’offerta proposta dall’aggiudicatario, ricollegava al suo annullamento la “nullità strutturale” del contratto, per “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c.”, ossia dell’accordo delle parti^[93]. Al contrario, la tesi che negava all’aggiudicazione della P.A. il valore negoziale di accettazione dell’offerta, prospettava la nullità del contratto ma in termini diversi, ovvero come “nullità virtuale” derivante dalla violazione di norme imperative. In questo senso, la disciplina della evidenza pubblica veniva intesa come disciplina vincolante sia l’amministrazione sia gli aspiranti aggiudicatari, e alla cui violazione conseguiva la patologia della nullità^[94].

La tesi più in voga in giurisprudenza, invece, era quella che, valorizzando la sussistenza di un nesso di stretta presupposizione tra aggiudicazione e contratto, stabiliva la “caducazione automatica” del contratto sulla base del principio simul stabunt simul cadent^[95].

Questa tesi mirava a concentrare la giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, ovviando alla previsione del gravoso doppio binario giudiziario che ancora caratterizzava la tesi della nullità. Infatti, ricollegando all’annullamento dell’aggiudicazione l’effetto automatico di caducazione del contratto, era più agevole giustificare l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di accertare (e non costituire) l’avvenuta caducazione del contratto in conseguenza della sua decisione di annullamento^[96].

Tuttavia, la tesi della caducazione automatica non fu esente da critiche. Come sostenuto in dottrina, infatti, essa non permetteva una graduazione né dei vizi dell’aggiudicazione né dello stato di esecuzione del contratto, rischiando di produrre un effetto caducante abnorme^[97].

Pertanto, venne prospettata una quarta tesi: la “inefficacia relativa” del contratto. Questa tesi mirava a sopperire l’assenza di una disciplina specifica attraverso un’interpretazione integratrice del contratto fatta alla luce del diritto civile. Su tali basi, si applicavano in via analogica le regole dedicate alla sorte dei contratti delle persone giuridiche private in caso di annullamento degli atti deliberativi interni (art. 23 c.c.)^[98].

L’annullamento della deliberazione di aggiudicazione, dunque, lasciava «salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione», il contratto era salvo e l’inefficacia non gli era opponibile se il terzo (rectius: l’aggiudicatario) lo avesse stipulato in buona fede^[99].

Il dibattito delineato, generatore di diverse tesi meritevoli di attenzione ma poco risolutive, ha subito un arresto con il recepimento della “direttiva ricorsi” (Direttiva 2007/66/CE)^[100], i cui contenuti sono stati trasferiti nel codice del processo amministrativo (artt. 120-125 c.p.a.). La direttiva, infatti, ridisegna la regolamentazione in materia, con importanti implicazioni sia sul piano processuale (risolvendo una volta per tutte la questione della giurisdizione in ordine alla sorte del contratto) sia sul piano sostanziale (in merito alla questione degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto)^[101].

4.1. La concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo

Prima del recepimento della “direttiva ricorsi”, e in assenza di una disciplina specifica, era controversia l’individuazione del giudice competente a decidere sulle sorti del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.

Le Sezioni unite della Cassazione, in un primo momento, hanno optato per il “doppio binario processuale”: l’impugnazione dell’aggiudicazione viziata doveva avvenire dinanzi al giudice amministrativo, che ne poteva disporre l’annullamento; la successiva controversia relativa agli effetti che il contratto subiva a causa di detto annullamento, invece, apparteneva alla giurisdizione del giudice ordinario^[102].

Questa tesi poggiava sull’ idea che vi fosse una differenza sostanziale tra le due situazioni dedotte in giudizio. Si affermava che, fino all’adozione dell’atto di aggiudicazione, i soggetti privati sono titolari di una posizione di “interesse legittimo” da ricollegarsi al potere pubblico dell’amministrazione aggiudicatrice.

Pertanto, i vizi prodottisi nelle more del procedimento, e derivanti da un esercizio illegittimo del suddetto potere, appartengono alla cognizione del giudice amministrativo. Al contrario, con la conclusione del contratto si instaura un rapporto giuridico di natura privatistica fonte di posizioni di “diritto soggettivo”. Dunque, le pretese strettamente conseguenziali all’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto riguardanti la validità di un rapporto negoziale, devono devolversi al giudice ordinario^[103].

Questa impostazione ha sollevato diversi dubbi circa la sua compatibilità con il principio della “effettività della tutela”. Invero, la netta scissione tra il momento pubblicistico (procedimentale) e il momento privatistico (contrattuale) prospettata dalla Corte di Cassazione costringeva il ricorrente ad adire due giurisdizioni diverse per la stessa vicenda.

Al fine di attenuare gli effetti di tale orientamento, il Consiglio di Stato ha fatto perno sulle potenzialità del giudizio di ottemperanza della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione. In questo modo, si riconosceva al giudice dell’ottemperanza la possibilità di effettuare una valutazione incidenter tantum circa la nullità o inefficacia dello contratto, al fine di dare esecuzione al giudicato di annullamento. In quest’ottica, il giudice dell’esecuzione amministrativa non decideva sulle sorti del contratto, che restavano nella cognizione del giudice ordinario, ma effettuava un apprezzamento incidentale in linea con la funzione del giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice si sostituisce all’Amministrazione rimasta inerte^[104].

In questo contesto, in via risolutiva, interviene il diritto comunitario con misure volte a salvaguardare la “effettività della tutela”, la “concentrazione processuale” e la “ragionevole durata del processo”. Invero, la già richiamata “direttiva ricorsi” stabilisce la necessità di concentrare la tutela dinanzi ad un unico organo giurisdizionale (giudice amministrativo), stante la stretta connessione tra la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e quella di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, entrambe volte alla realizzazione di una tutela in forma specifica per il ricorrente^[105].

E’ sorta così l’esigenza di attuare i principi comunitari estendendo la cognizione del giudice amministrativo alle sorti del contratto^[106].

A tal fine, l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del c.p.a. prevede espressamente la “giurisdizione esclusiva” del giudice amministrativo in merito alle controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie», precisando che essa si estende «alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative».

La previsione de quo individua un tipico caso di “compresenza” di posizioni giuridiche di interesse legittimo (legate al corretto svolgimento della procedura di aggiudicazione) e di diritto soggettivo (legate alla stabilità del contratto), entrambe devolute ad un unico organo giurisdizionale^[107].

Il legislatore nazionale, dunque, superando l’orientamento prima richiamato che vedeva nella differenza delle due situazioni giuridiche un ostacolo alla trattazione unitaria delle rispettive controversie, offre la possibilità al ricorrente di proporre nello stesso giudizio sia la domanda di annullamento di aggiudicazione sia la subordinata domanda di inefficacia del contratto. In questo modo, vengono soddisfate le esigenze di concentrazione processuale richieste dal diritto comunitario per una tutela piena ed effettiva.

4.2. La “inefficacia” del contratto

L’incidenza della “direttiva ricorsi”, come anticipato, è stata altrettanto rilevante nel campo degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto stipulato tra amministrazione aggiudicatrice e illegittimo aggiudicatario. La normativa comunitaria si preoccupa di apprestare al ricorrente una “tutela in forma specifica” che gli consenta di conseguire la “utilità finale” (rectius: bene della vita), ovvero il subentro nel rapporto contrattuale.

A tal fine, l’art. 2-quinquies della direttiva ricorsi individua i casi tassativi in cui l’accertamento del vizio dell’aggiudicazione deve comportare un’automatica “privazione di effetti” del contratto successivamente stipulato. In un’ottica “proconcorrenziale”, infatti, «la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere»^[108].

Negli altri casi non rientranti nell’articolo citato, invece, la tutela della parte interessata è rimessa al legislatore interno, il quale è libero di prevedere anche una tutela limitata al solo risarcimento per equivalente.

Il termine utilizzato dalla direttiva ricorsi (“privazione di effetti”) è intenzionalmente generico, in quanto destinato ad incidere su una molteplicità di ordinamenti ispirati a principi e istituti anche molto differenti fra loro. Il legislatore italiano, in accoglimento di un’osservazione prestata dal Consiglio di Stato in sede consultiva^[109], ha effettuato una scelta conforme all’esegesi sviluppata attorno alla questione della sorte del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione, traducendo il portato comunitario nella “dichiarazione di inefficacia” del contratto.

Si tratta di una patologia, quella dell’inefficacia del contratto in seguito ad annullamento della procedura, dalla connotazione peculiare. Infatti, nel diritto civile, l’inefficacia contrattuale non è dotata di autonoma disciplina (salvo casi specifici come nel caso di azione revocatoria ex. art. 1353 c.c.), ma esiste come “categoria di derivazione”, nel senso di costituire la naturale conseguenza di una caratteristica insita o accertata del contratto stesso (es. nullità, annullabilità). Nell’ambito dei contratti pubblici, invece, l’inefficacia assurge a vizio autonomo del contratto, trovando la propria disciplina negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo.

In particolare, la disciplina codicistica delinea i poteri cognitori del giudice amministrativo, inserendoli nell’ambito di un giudizio a “oggetto necessario”, ovvero di un giudizio unico in cui la pronuncia di annullamento funge da presupposto necessario per la successiva dichiarazione di inefficacia del contratto^[110]; e modulandoli a seconda della “gravità” del vizio dell’aggiudicazione.

L’art. 121 c.p.a. individua i casi di “violazioni gravi” della procedura di aggiudicazione che, in ossequio al dettato comunitario, conducono ad una automatica inefficacia del contratto concluso.  Si tratta dei casi di: aggiudicazione avvenuta senza previa (e prescritta dal codice o dal diritto comunitario) pubblicazione del bando o dell’avviso; aggiudicazione avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità prescritta dalla legge; contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio trentacinque giorni intercorrente tra l’atto di aggiudicazione e la conclusione del contratto (c.d. standstill period sostanziale) oppure la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva (c.d. standstill period processuale).

Le prime violazioni compromettono in radice la possibilità di competizione concorrenziale degli operatori, trattandosi di ipotesi in cui l’amministrazione aggiudica il contratto al di fuori dell’espletamento effettivo di una “gara pubblica”; perciò, il legislatore non richiede alcun ulteriore condizione per considerare il contratto stipulato privo di effetti.

Diversamente, la mera violazione dello standstill period non è sufficiente per dichiarare l’inefficacia del contratto, dovendosi “aggiungere” ad una preventiva violazione (non grave) della procedura espletata assieme alla quale influisce negativamente sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento^[111].

Inoltre, nell’ipotesi di violazione dello standstill “sostanziale”, si richiede altresì che «tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto»^[112].

Ciò implica che la dichiarazione di inefficacia del contratto non possa intervenire nell’ipotesi di un contratto stipulato prima dei 35 giorni ma dopo la proposizione del ricorso, non essendovi un pregiudizio del diritto di impugnazione del ricorrente, ma solo una violazione dello standstill “processuale”.

Nei casi descritti dall’art. 121 c.p.a. il giudice ha un potere di apprezzamento limitato, in quanto la regola generale gli impone di dichiarare l’inefficacia del contratto una volta accertata la sussistenza di una “violazione grave”^[113]. Tuttavia, lo stesso articolo, al comma 2, riserva al giudice una valutazione circa l’esistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, che gli permette di mantenere in vita gli effetti del contratto, pur in presenza di gravi vizi della procedura^[114].

L’art. 122 c.p.a., invece, disciplina le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione in caso di “violazioni ordinarie” della procedura, ovvero di violazioni non comprese tra quelle tassativamente indicate dall’articolo precedente.

In queste ipotesi, il giudice è titolare di un potere cognitivo più ampio. Infatti, come la lettera dell’art. 122 c.p.a. suggerisce («può dichiarare»), la dichiarazione d’inefficacia del contratto è solo eventuale, essendo subordinata ad un giudizio discrezionale del giudice dell’annullamento. Più in particolare, rilevata una violazione non grave dell’aggiudicazione, il giudice effettuerà un giudizio complesso che tiene conto degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nello stesso. In questo caso, dunque, la prospettiva è rovesciata: mentre per le “violazioni gravi” la regola è l’inefficacia del contratto, salva la possibilità del giudice di salvarlo in ragione di interessi generali, qui l’inefficacia medesima non è la conseguenza ordinaria della violazione, essendo soltanto eventuale^[115].

Quanto appena rilevato permette di attribuire maggior significato alla disposizione, già analizzata, che ricollega alla violazione dello standstill period “sostanziale” (nei termini prima descritti) l’inefficacia automatica del contratto. Volendo specificare, il legislatore nazionale esclude che l’amministrazione possa concludere validamente il contratto successivamente ad un’aggiudicazione viziata da una “violazione ordinaria” e prima che il termine dilatorio sia spirato.

Prevedere il contrario, infatti, esporrebbe il ricorrente alla “valutazione discrezionale” del giudice prevista dall’art 122 c.p.a. – stante la violazione non grave della procedura – con una inevitabile compressione della “tutela in forma specifica” che proprio la previsione del termine dilatorio mira a garantire. Invero, il termine di 35 giorni previsto dall’art. 11, comma 10, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (standstill period “sostanziale”), nel garantire al soggetto illegittimamente pretermesso la possibilità di “aggredire” la procedura viziata prima della conclusione del contratto, risponde all’esigenza di consentire al ricorrente stesso un conseguimento più agevole dell’utilità finale (aggiudicazione); laddove un’impugnazione dell’aggiudicazione effettuata a contratto concluso renderebbe più difficoltoso l’ottenimento del “bene della vita” perseguito (subentro nel contratto); ciò per la sussistenza di un vincolo contrattuale che, per il suo stato avanzato di esecuzione, potrebbe scoraggiare il giudice dal dichiararne l’inefficacia.

All’esito dell’analisi normativa degli artt. 121 e 122 c.p.a., sia consentito di rilevare la pregevole portata delle due disposizioni, da intendere quali regole che predispongono i rimedi funzionali ad una tutela effettiva del ricorrente pregiudicato dalla procedura competitiva viziata (o addirittura assente), con ciò ristabilendo il necessario rispetto del principio di evidenza pubblica, necessario per la salvaguardia della concorrenza.

5. Considerazioni finali

Il principio di evidenza pubblica si inserisce nell’alveo della più ampia categoria della “tutela della concorrenza”, la quale abbraccia una molteplicità di istituti che hanno come scopo precipuo quello di salvaguardare e favorire il mercato concorrenziale. La stessa giurisprudenza costituzionale concepisce la tutela della concorrenza come una materia di rilievo costituzionale dal carattere “trasversale”, avendo una “estensione incerta” e, al tempo stesso, una “funzione esercitabile su più oggetti”^[116].

In questa prospettiva va letta la riforma del Titolo V della Costituzione che, all’art. 117, comma 1, lett. e), ha incluso la “tutela della concorrenza” tra le materie di legislazione esclusiva dello Stato. Come affermato dalla Corte Costituzionale, si tratta di una “clausola generale di competenza” – essendo una competenza costruita finalisticamente, in funzione, cioè, dello scopo e non dell’oggetto^[117] – che, in nome della necessità di garantire il rispetto della concorrenza e della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), consente al legislatore statale di permeare diversi spazi riservati alla competenza legislativa regionale. Fermo restando che, pena l’illegittimità costituzionale, potranno essere adottate con legge statale solo le disposizioni strettamente funzionali al mantenimento o alla crescita della concorrenza nei vari settori economici, molti dei quali affidati, per la disciplina degli altri profili, alla potestà legislativa regionale^[118].

La delineata trasversalità della “tutela della concorrenza” si traduce in una trasversalità degli strumenti utilizzati per garantirla. Un esempio plastico di questo fenomeno è, per l’appunto, la “evidenza pubblica proconcorrenziale”. Facendo il suo ingresso nell’ordinamento italiano attraverso lo stesso art. 117 (che subordina la competenza legislativa nazionale al rispetto degli obblighi comunitari), il principio di evidenza pubblica di matrice europea è divenuto uno strumento indispensabile per garantire la difesa e lo sviluppo della concorrenza e, come visto in precedenza, il suo spettro di azione si estende oltre le qualifiche formali del soggetto aggiudicatore, nonché al di là della natura giuridica dell’atto^[119].

All'esito delle riflessioni da ultimo effettuate, si valorizza la necessità di un rapporto simbiotico tra ordinamento interno e ordinamento comunitario in materia di “concorrenza”, all’interno del quale la “pressione” del diritto comunitario, lungi dal configurare come un "peso" per il legislatore interno, è da cogliere nella sua forza propulsiva di “spinta” verso il raggiungimento di interessi che, come evidenziato, lo stesso ordinamento italiano dota di rilevanza costituzionale.