La penalità di mora e l´ ammissibilità di una sua revisione nel giudizio per chiarimenti

ENG The Council of State, emphasizing the principle of fairness and causality in asset transfers, affirmed the re-determination in melius of the late payment penalties applied by the administrative judge during compliance.

1. Giudizio di ottemperanza: natura e funzione                                                         

 Il giudizio di ottemperanza è disciplinato dal Libro IV, Titolo I del Codice del processo amministrativo entrato in vigore con l’approvazione del d.lgs. n. 104/2010. L’ottemperanza è un rimedio tipico del giudizio amministrativo ed è finalizzato a dare esecuzione alle sentenze e agli altri provvedimenti emessi dal giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità^[1].

Presenta dei profili di affinità con il giudizio civile di esecuzione con il quale il giudice ordinario dà esecuzione coattiva al giudicato civile. Al di là di questo profilo di analogia, tuttavia, il primo presenta numerose differenze rispetto al secondo.

Ed invero, i poteri del giudice ordinario in sede di esecuzione risultano particolarmente contenuti perché egli deve limitarsi ad eseguire il giudicato ed è privo di poteri di cognizione sul merito del provvedimento giurisdizionale già divenuto definitivo.

A contrario, al giudice amministrativo in sede di ottemperanza sono riconosciuti sia poteri di esecuzione sia poteri di cognizione estesi al merito del provvedimento amministrativo.

Il giudice dell’ottemperanza, quindi, risulta titolare di una giurisdizione che è più ampia di quella riconosciuta al giudice amministrativo in sede di legittimità.

In sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 114 comma 4, lett. a) e d) c.p.a., il giudice amministrativo può prescrivere le modalità di attuazione del giudicato anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo, qualora l’amministrazione non si attivi per dare esecuzione al giudicato che la obbliga a provvedere in modo conforme.

Per vero, una delle principali peculiarità appartenenti al giudicato amministrativo è questa sua naturale inclinazione alla c.d. “formazione progressiva”.

Questa è dovuta alla fisiologica impossibilità per il giudicato di legittimità di coprire il dedotto e il deducibile a fronte di attività amministrative connotate da profili di discrezionalità. Ne consegue che il giudicato di legittimità copre di intangibilità le sole questioni trattate in giudizio, mentre le questioni che non sono entrate nel thema decidendum, ma che risultano connesse alle prime, sono conoscibili dal giudice dell’ottemperanza con potere di statuizione incidenter tantum.

Per vero, il giudice che decide sulla legittimità del provvedimento amministrativo non indica la regola del caso concreto, contrariamente a ciò che si verifica nel giudizio di cognizione civile.

Al giudice amministrativo viene, infatti, precluso nell’ambito del giudizio di legittimità di interferire con i poteri amministrativi in riferimento ai quali residuino spazi di discrezionalità ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.

Giova ricordare a riguardo che il giudicato di legittimità può produrre effetti demolitori, ripristinatori e conformativi, effetti peraltro vincolanti per la pubblica amministrazione in riferimento alle questioni che hanno costituito oggetto del thema decidendum.

Sicchè, ciò che viene precluso al giudice amministrativo in questa sede è di dire alla pubblica amministrazione come esercitare nuovamente i suoi poteri quando residuano margini di discrezionalità in capo a quest’ultima. A questo proposito, il legislatore ha previsto il completamento dei poteri del giudice di legittimità in una fase successiva, ed eventuale, del processo amministrativo quella del processo di ottemperanza. La scelta normativa contempera due opposte esigenze, da un lato quella di garantire il principio di separazione dei poteri dello Stato evitando indebite commistioni tra potere giudiziario e potere amministrativo; dall’altro, però, questa esigenza non può limitare il potere giurisdizionale che, in quanto strumento ultimo di satisfazione dei diritti e degli interessi giuridici individuali, rischierebbe di andare incontro ad una inaccettabile paralisi a danno della collettività.

Spostando ad un momento successivo il potere del g.a. di sostituirsi all’amministrazione inadempiente, si cerca di assicurare un adeguato bilanciamento tra la necessità di salvaguardare il merito amministrativo da interferenze giurisdizionali indebite, e l’esigenza di tutela della situazione giuridica di cui il privato è titolare.

In sede di ottemperanza, dunque, il giudice amministrativo acquista il potere/dovere di dettare la regola del caso concreto, e qualora la pubblica amministrazione ometta di darvi spontanea esecuzione potrà sostituirsi egli stesso a quest’ultima, in modo diretto o in modo indiretto mediante la nomina di un commissario ad acta.

In questo caso il provvedimento amministrativo che attribuisce al privato il bene della vita, al quale egli aspira, viene emesso o dal giudice dell’ottemperanza o dal commissario all’uopo nominato. Si tratta, come è evidente, di una tutela in forma specifica.

A norma dell’art. 112, comma 2, c.p.a. i provvedimenti che possono costituire oggetto del giudizio di ottemperanza sono le sentenze passate in giudicato del g.a. o del g.o., le sentenze e i provvedimenti esecutivi del g.o., le sentenze e i provvedimenti passati in giudicato per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza ed infine i lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili.

Si badi, però, che quando l’ottemperanza ha ad oggetto provvedimenti o sentenze del g.o. i poteri del giudice amministrativo mutano e sono gli stessi di quelli che ha il giudice ordinario in sede di esecuzione, perché la pretesa sostanziale è il diritto soggettivo. Com’è noto, in presenza di diritti soggettivi il giudice amministrativo è privo di poteri cognitivi e gode solo di poteri di esecuzione. Infatti, le posizioni giuridiche di diritto soggettivo sono naturalmente attratte alla giurisdizione ordinaria in base al disposto normativo ex art. 103 della Costituzione.

1.2. L’azione per chiarimenti nel giudizio di ottemperanza ex art. 112 comma 5 c.p.a.              Un'ulteriore facoltà riconosciute al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 112 comma 5 c.p.a., è quella di fornire chiarimenti su richiesta delle parti che sono destinatarie del giudicato, quando sorgono dei dubbi in merito alla sua attuazione. In questo caso il giudice si limiterà a precisare ed interpretare il contenuto della sentenza, chiarendo qual è la sua corretta modalità di attuazione, per rendere la sua esecuzione più rapida e agevole.

La finalità dunque è la deflazione del contenzioso amministrativo.

Il giudizio per chiarimenti, come è evidente, non ha una funzione sanzionatoria e coercitiva, che è invece quella tipica del giudizio di ottemperanza; esso piuttosto rappresenta uno strumento finalizzato a realizzare quella esigenza di piena e leale collaborazione tra potere giudiziario e potere amministrativo.

L’obiettivo è quello di evitare ulteriori contenziosi mediante la previsione di un canale di comunicazione anticipato e diretto tra il giudice e quelle parti che devono ottemperare il provvedimento giudiziario.

L’utilità dell’azione di ottemperanza in sede di chiarimenti, dunque, si ricollega al fatto che il giudicato amministrativo contiene una regola incompleta, o implicita, che viene plasmata e delineata in modo esatto dal giudice dell’ottemperanza, al quale è affidato il compito di esplicitarne in modo chiaro gli effetti.

Dubbi persistono sul versante della legittimazione ad agire in sede di chiarimenti.

Un certo orientamento^[2] sostiene che la parte legittimata ad esperire l’azione per chiarimenti è solo quella che al giudicato deve dare esecuzione, e quindi la parte soccombente nel giudizio di cognizione, ovvero il commissario ad acta nominato dal giudice dell’ottemperanza, ex art. 114, comma 4, lett. d) o dal giudice della cognizione, ex art. 34, comma 1, lett. e) c.p.a.

2. La penalità di mora

Quanto detto consente di trattarel’istituto della penalità di mora. Tra gli strumenti di cui dispone il giudice amministrativo in sede di ottemperanza vi è quello della penalità di mora ex art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a.

La penalità di mora, cd ‘astreinte’, è uno strumento di coercizione indiretta di carattere pecuniario finalizzato a indurre il soggetto destinatario del provvedimento giudiziario a dare spontanea esecuzione al giudicato.

Si prevede, a tal proposito, che il giudice può, su richiesta di parte, fissare la somma di denaro che il soggetto è tenuto a pagare per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nella esecuzione del giudicato.

Prospettare l’applicazione di una sanzione pecuniaria, con effetto diretto e particolarmente afflittivo, rappresenta un efficace strumento di coartazione della volontà del soggetto che ne stimola l’adempimento autonomo.

La finalità, dunque, è di tipo sanzionatorio e deterrente. Alla stessa non sarebbe cumulabile una funzione di tipo risarcitorio, infatti, lo scopo non è quello di elidere il danno conseguente alla mancata esecuzione della prestazione ma punire il trasgressore che ha disobbedito alla statuizione giudiziaria.

Sul punto occorre svolgere alcune considerazioni di carattere generale al fine di individuare l’origine e le peculiarità dell’istituto.

La penalità di mora è un istituto tipico del diritto civile, e il suo recepimento nel codice di procedura civile ha la finalità di compensare l’impossibilità di dare esecuzione al giudicato quando esso impone al soggetto il compimento di un facere infungibile. Per l’appunto le sentenze civili di condanna possono avere ad oggetto un facere fungibile o un facere infungibile. Se l’oggetto della condanna consiste in un facere fungibile non è strettamente necessaria la collaborazione del soggetto, e l’adempimento della relativa prestazione prescinde dal fatto che egli ponga in essere il comportamento che soddisfa l’interesse del creditore. Si pensi, esemplificativamente, al pagamento di una somma di denaro, oppure alla condanna avente ad oggetto la demolizione di un muro abusivo.

Al contrario, se oggetto della condanna è un facere infungibile il suo adempimento necessita della cooperazione del soggetto, per esempio nel caso in cui l’obbligo imposto dal giudicato consista nella creazione di un’opera d’arte da parte di un soggetto che goda di una certa notorietà.

Orbene, se per l’esecuzione di una condanna ad un facere fungibile non si pongono particolari problemi, stante la possibilità prevista dal codice di procedura civile di procedere con l’esecuzione forzata in forma specifica, medesima via d’azione non è percorribile nel secondo dei due casi presi in esame.

Quando la condanna ha ad oggetto un facere infungibile il soggetto non può essere fisicamente costretto ad eseguire la prestazione, e l’unica forma di tutela che residua in capo al creditore è quella di tipo risarcitorio. Questa è la ragione per la quale il legislatore ha introdotto con l’art. 614 bis c.p.c. lo strumento della penalità di mora: si vuole in questo modo favorire l’esecuzione in forma specifica degli obblighi imposti dal provvedimento giurisdizionale e scoraggiare ingiustificati inadempimenti.

2.1. L’evoluzione della disciplina della penalità di mora nel diritto amministrativo

Proprio la ratio dell’istituto fu, in un primo momento, il motivo per dubitare della sua estendibilità al processo amministrativo; si sosteneva, in particolare, che questo strumento non fosse necessario. Infatti, da più parti, veniva messo in evidenza che il giudizio de quo disponesse già di uno strumento analogo, e per il vero più effettivo ed efficace: il giudizio di ottemperanza.

Mediante il rimedio dell’ottemperanza, infatti, non si configura un problema di ineseguibilità del giudicato perché a fronte dell’inerzia della pubblica amministrazione il giudice si può sostituire e provvedere in modo diretto.

A prescindere dalla fungibilità o meno della prestazione imposta dal provvedimento giurisdizionale, attraverso il rimedio dell’ottemperanza, il giudice amministrativo può in ogni caso riconoscere al ricorrente tutela in forma specifica.

Senonché, questa tesi restrittiva è stata più di recente sconfessata dall’intervento legislativo n 104/2010 che ha inserito all’interno del codice del processo amministrativo l’art. 114, comma 4, lett. e), il quale prevede espressamente lo strumento della penalità di mora.

Nella sua prima formulazione la norma prevedeva l’ammissibilità del rimedio solo in caso di obblighi di facere infungibili, non essendo stata predisposta analoga previsione quando si trattasse di facere fungibili. La norma però non riceveva una interpretazione unanime dalla giurisprudenza, infatti alcuni interpreti estendevano la disciplina contenuta nell’art. 114 c.p.a. anche alle condanne aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro^[3].

Ad oggi, tuttavia, la questione sembra aver trovato un naturale sbocco nella presa di posizione del legislatore, che con la legge n. 208/2015 ha esteso il rimedio anche alle condanne implicanti il pagamento di una prestazione pecuniaria.

3. Modificabilità della penalità di mora da parte del g.a. nel giudizio di ottemperanza per chiarimenti 

Così delineato il quadro normativo, è possibile esaminare ora un’ulteriore questione che ha interrogato la giurisprudenza^[4] in tema di penalità di mora. Ci si è chiesti, invero, se il giudice amministrativo possa rimodulare la statuizione contenuta dalla sentenza concernente la penalità di mora, e quindi applicare in concreto una sanzione pecuniaria quantitativamente diversa da quella stabilita ex ante con il provvedimento che ordina l’esecuzione del giudicato^[5].

Un primo argomento sostenuto da coloro che negano la revisione della statuizione sulla penalità di mora è quello che mira a valorizzare la necessità di assicurare la intangibilità del giudicato. Invero, va dato atto che in tempi recenti la giurisprudenza ha affrontato in più occasioni il problema della intangibilità del giudicato, del carattere assoluto di questa intangibilità e della esigenza di certezza che ne sta alla base.

Il principio di intangibilità del giudicato, infatti, è posto a tutela di beni giuridici di rango primario, quali la certezza del diritto e la stabilità delle situazioni giuridiche soggettive che sono coinvolte. Ciononostante, il nostro ordinamento ammette la bilanciabilità in astratto di beni e valori quand’anche essi rivestano carattere primario, se ciò è necessario per garantire la tutela di beni e valori di pari dignità.

Secondo una parte della dottrina ciò avrebbe un ruolo di rilievo nella risoluzione del problema circa la possibile revisione della penalità di mora. Seguendo questo orientamento, la penalità di mora a certe condizioni, potrebbe essere considerata una pena in senso sostanziale.

Detto più semplicemente, la significativa afflittività dell’astreinte consentirebbe, per altro alla luce della giurisprudenza della Corte Edu, di estendere ad una sanzione formalmente amministrativa le garanzie e i principi previsti in materia penale (principio di legalità e corollario di proporzionalità).

Una pena sproporzionata, infatti, è una pena iniqua e in quanto tale inidonea a svolgere la funzione rieducativa sancita dall’art. 27 co. 3 Cost.

La stessa Corte Costituzionale ha affermato che la funzione rieducativa della pena non può essere sacrificata in nome di altre funzioni, che pure appartengono alla pena, ma che non possono avere un rilievo pari o superiore alla sua funzione principe, ovvero quella rieducativa.

Pertanto, qualora si dovesse ritenere possibile considerare l’astreinte pena in senso sostanziale, vien da sé che, se essa appare manifestamente sproporzionata, se ne deve consentire la rideterminazione anche a costo di sacrificare la intangibilità del giudicato.

A questo punto, però, va detto che esiste un ulteriore orientamento interpretativo, il quale ha cercato di dare una soluzione al problema seguendo un percorso giuridico alternativo.

È vero, infatti, che l’astreinte determina uno spostamento patrimoniale e come ogni spostamento patrimoniale deve avere una causa, in omaggio al principio causalistico. La causa di questo spostamento andrebbe rinvenuto, peraltro, nella ragionevolezza dell’importo stabilito dal giudice.

Quindi, se l’importo è sproporzionato, perché ad esempio eccessivamente elevato rispetto al valore che ha il bene della vita a cui la sentenza mira a dare riconoscimento, allora lo spostamento patrimoniale diventerebbe ingiustificato rimanendo pertanto privo di causa. Si assisterebbe, così, ad un paradosso e cioè un provvedimento giudiziario diverrebbe la copertura giuridica per acconsentire ad arricchimenti ingiustificati senza causa.

Inoltre, è stato messo in evidenza un altro aspetto, l’astreinte non è un elemento appartenente al nucleo del giudicato ma si colloca all’esterno di esso. Seguendo questa impostazione interpretativa si giunge ad affermare che le astreinte non partecipano della natura del giudicato; il giudicato non copre le statuizioni sulla penalità di mora ed esse mantengono rispetto al primo una condizione di autonomia.

Se la penalità di mora non concorre alla formazione del giudicato allora deve considerarsi superato a monte il relativo problema circa la loro modificabilità. Quindi, in un caso di manifesta irragionevolezza e sproporzione, nulla osta affinchè il giudice amministrativo possa modificare il quantum della sanzione pecuniaria riportandola ad equità.

3.1. Efficacia intertemporale del provvedimento giudiziale che modifica la penalità di mora

Per altro verso, una volta ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modificare e ridurre l’astreinte, la giurisprudenza si è interrogata sull’efficacia intertemporale di questa decisione^[6].

Il problema della efficacia intertemporale del provvedimento che modifica la penalità di mora si lega a doppio filo con un altro tema, ampiamente discusso nel diritto amministrativo, quello della gestione delle sopravvenienze. Con il passaggio in giudicato del provvedimento giurisdizionale quanto stabilito non dovrebbe più essere messo in discussione, stante la cristallizzazione della regola adottata dal giudice per il caso concreto; senonché in tempi recenti la giurisprudenza amministrativa si è occupata del problema delle sopravvenienze di fatto e dei loro effetti sul giudicato amministrativo. Il Consiglio di Stato ha a questo proposito affermato che quando si verifica un sopravvenuto mutamento della realtà di fatto o di diritto, che non consente l’integrale ripristino dello status quo ante, il giudice ne deve tenere conto quando precisa le modalità di esecuzione del giudicato^[7].

Quindi, se viene consentito di adattare il giudicato alle sopravvenienze che impediscono un rispristino dello status quo ante, a maggior ragione deve ritenersi possibile, quanto meno in astratto, il ricalcolo in melius della penalità di mora in sede di ottemperanza quando è evidente la sua irragionevolezza.

A questo proposito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7/2019 ha esaltato la funzione dell’istituto dell’astreinte quale strumento “di gestione delle sopravvenienze”; e va da sé che in ragione di ciò al giudice deve essere consentito di revisionarne il contenuto quando si registrano mutamenti che impongono un intervento correttivo. Il giudizio per chiarimenti rappresenta il momento migliore per le parti per ricevere le indicazioni circa le modalità dell’esecuzione del giudicato, e quindi quello più adeguato per gestire le sopravvenienze.

Invero, se la sproporzione è dovuta a motivi sopravvenuti il provvedimento del giudice che modifica la penalità di mora deve poter produrre effetti ex tunc. L’efficacia ex tunc del provvedimento che incide le statuizioni sulle penalità dimora, tuttavia, non rappresenta la regola. Infatti come precisa lo stesso Consiglio di Stato “Dev’essere in primo luogo escluso che la statuizione sull’astreinte possa essere, in via generale e ordinaria, oggetto di un atipico gravame, idoneo a condurre ad un riesame sotto il profilo dell’equità dei contenuti della condanna, nonché ad una conseguente revisione ex tunc della stessa ^[…] A ciò osta, non tanto il “giudicato”, atteso che come sopra visto la statuizione è sicuramente suscettibile di adeguamento rispetto alle sopravvenienze, quanto l’esigenza di certezza e conseguente stabilità e irretrattabilità dell’astreinte, indispensabile perché essa possa svolgere efficacemente la sua funzione compulsoria”.

In seconda battuta, poi, la sentenza prende in esame il problema relativo alla mancata previsione di un tetto massimo cui l’astreinte può pervenire nel caso in cui perduri l’inadempimento. A questo proposito è stato sostenuto che anche in questo caso la revisione della astreinte deve ritenersi consentita nell’ambito del giudizio per chiarimenti.

Infatti, tra i vari elementi che il giudice amministrativo deve indicare quando prevede l’applicazione della penalità di mora ci sarebbe anche quello del limite massimo dell’importo che l’astreinte può raggiungere (soprattutto quando l’astreinte è applicata con la previsione di un aumento progressivo della sanzione pecuniaria al trascorrere del tempo dell’inadempimento).

Se, in mancanza di una previsione in tal senso, fosse precluso al giudice dell’ottemperanza di modificare il provvedimento che applica le penalità di mora si configurerebbe un rischio di ineffettività della tutela.

L’art. 1 c.p.a. stabilisce che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto dell’Unione europea. Sicchè, qualora non fosse consentito al giudice amministrativo di fissare un importo massimo, quando questo non sia stato previsto in precedenza, il risultato sarebbe quello di negare tutela a fronte di un provvedimento irragionevolmente afflittivo e sproporzionato.

In ragione delle considerazioni svolte è indispensabile ritenere che in sede di giudizio per chiarimenti il giudice amministrativo può modificare il provvedimento giudiziale che applica una penalità di mora, quando la sproporzione sia sopravvenuta a causa della mancata fissazione di un importo massimo, che al contrario ne avrebbe garantito la perdurante ragionevolezza ed equità. Per cui, una revisione con effetto ex tunc dei criteri statuiti nella sentenza di ottemperanza per determinare l’astreinte va esclusa, ad eccezione del caso in cui si verifichino sopravvenienze oppure non sia stato fissato un tetto massimo al quantum sanzionatorio.

L’esigenza da garantire è quella di assicurare la certezza e la stabilità dell’astreinte, diversamente opinando, essa non esplicherebbe più una efficace funzione coercitiva. L’effetto deterrente risulterebbe fortemente ammortizzato dalla speranza che può nutrire la parte soccombente di ottenerne in un momento successivo la sua rimodulazione.  

4. Conclusioni

Si osserva, dunque, come l’intervento dell’Adunanza Plenaria ha ampliato lo spettro delle funzioni del giudizio di ottemperanza per chiarimenti, precedentemente relegato a mero momento di interlocuzione tra il giudice e le parti. Oggi, al contrario, si può affermare che esso costituisce uno strumento efficace per ristabilire il quantum delle penalità di mora, quando risulti in modo chiaro che la stessa non è idonea a perseguire gli obiettivi ai quali è preordinata.

A questo proposito emerge in modo più evidente un dato: i principi di proporzionalità ed equità intercettano, in senso trasversale, l’intero ordinamento giuridico e rappresentano un valido parametro di controllo per riscontrare la ragionevolezza delle scelte legislative e giudiziarie; soprattutto quando queste scelte si traducono nella attuazione della funzione punitiva dello Stato. Anche le astreintes, dunque, risultano governate dai principi di proporzionalità ed equità e in quanto tali non possono essere sproporzionate e tanto meno possono generare spostamenti di ricchezza iniqui e privi di causa.