Un'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme in “materia di rettificazione di attribuzione del sesso” - legge 14 aprile 1982, n. 164 - obbliga la Corte di Cassazione ad approdare ad una conclusione diversa da quella sostenuta sin dal momento dell’entrata in vigore della legge su citata.

Con sentenza n. 15138 del 20 luglio 2015 i Giudici Supremi accolgono il ricorso e decidono nel merito la domanda volta ad ottenere la rettificazione dei dati anagrafici nei registri dello stato civile, senza previamente sottoporsi all’intervento chirurgico di soppressione dell’organo genitale maschile, eludendo, così, uno step ritenuto fino a quel momento condizione necessaria per poter ritenere completato il percorso di adeguamento dei caratteri sessuali primari, titolo per la rettificazione.

Normativa di riferimento

Le norme in materia di rettificazione del sesso sono contenute nella legge n. 164 del 1982, così come modificata dal d.lgs. n. 150/2011. La normativa in questione fu introdotta nel nostro ordinamento perché spinti, i legislatori del tempo, ad offrire una via di fuga a quanti fossero affetti dal fenomeno del transessualismo, tra l’altro assai raro. Il cambiamento del sesso, infatti, avrebbe aiutato loro a vincere l’ostilità di una società tradizionalista e incapace di comprendere realtà sessuali “diverse”. Avrebbe, inoltre, confermato la necessità di sessualità eterologhe all’interno della famiglia, quante volte il cambiamento del sesso avrebbe messo fine al matrimonio.

Non bisogna, inoltre, trascurare il dato per cui tale legge si era resa necessaria dal punto di vista penalistico al fine di consentire un intervento chirurgico che, diversamente, avrebbe costituito fattispecie di reato per il medico.

In particolare, la sentenza in questione ha avuto ad oggetto l’interpretazione dell’art. 1, come modificato, stabilisce che “La rettificazione si fa in forza di sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell'atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali” e dell’art. 3, abrogato ma trasfuso senza variazioni nel quarto comma dell’art. 31 del d.lgs 150/2011 stabilisce che “ Quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico, il tribunale lo autorizza”.

Il mutamento dell’assetto societario ha reso necessarie modifiche successive della legge in questione la quale si è mostrata bisognosa, inoltre, di continue interpretazioni in grado di rispondere all’evolversi del fenomeno del transessualismo.

Breve dinamica del processo

Rispettando l’iter classico, il ricorrente X, nel 1999, chiedeva al Tribunale di Piacenza l’autorizzazione per sottoporsi all’intervento medico chirurgico per la modificazione definitiva dei propri caratteri sessuali primari (organi genitali) per ottenere la rettificazione dei dati anagrafici. Il Tribunale gli concedeva l’autorizzazione.

Circa 10 anni dopo, lo stesso ricorrente avanzava richiesta di rettificazione dei dati anagrafici senza previa sottoposizione all’intervento medico chirurgico, sottolineando come tale intervento avrebbe avuto complicanze di natura sanitaria ed, in particolare, evidenziando come la ratio della norma andava individuata nella predisposizione di un  rimedio offerto dal legislatore al transessuale, affinchè potesse porre fine ad una situazione di contrasto tra il suo sentire psichico e le sue condizioni anatomiche. Il Tribunale respingeva la domanda e riteneva condizione necessaria la sottoposizione al trattamento medico chirurgico.

Seguendo la linea delle precedenti argomentazioni, il soccombente proponeva reclamo avverso la Corte d’Appello.

Nel giudizio fu disposta CTU sulle condizioni psicosessuali del reclamante e questa dava come esito il raggiungimento di” una consolidata modifica dei caratteri sessuali secondari e il raggiungimento, sul piano psichico, del convincimento di appartenere al genere sessuale femminile”.
Inoltre veniva in rilievo come “la somministrazione di ormoni femminilizzanti avessero determinato un quasi azzeramento dell’attività testicolare”. I consulenti concludevano affermando che le “caratteristiche femminili dovevano ritenersi integrate con l’identità psicofisica, e che tale integrazione doveva  ritenersi per lo più irreversibile se non attraverso complessi interventi farmacologici e chirurgici”.
La Corte d’Appello fornendo un’interpretazione letterale e storico sistematica dell’art. 1 della legge n.164 riteneva non sufficiente la modifica dei soli caratteri sessuali secondari (seni, tono di voce, volto, ecc) ritenendo, invece, necessaria la modifica anche di quelli primari, avendo il legislatore fatto genericamente riferimento alla “modificazione dei caratteri sessuali”, lasciando così intendere la necessità della modifica di entrembi.
Non piene furono, poi, ritenute le conclusioni alle quali erano approdati i consulenti tecnici i quali delineavano un “quasi azzeramento” dell’attività testicolare e un’integrazione “per lo più” irreversibile.
La Corte territoriale evidenziava, inoltre, come un’interpretazione restrittiva della norma, volta a ritenere necessario l’ intervento chirurgico di soppressione, non fosse in contrasto con il diritto alla salute (Art. 32 Cost.), quante volte l’intervento “viene vissuto come una liberazione” dal transessuale e quante volte il legislatore non impone l’intervento chirurgico in ogni caso ma soltanto al fine di ottenere la modifica dei dati anagrafici, nulla impedendo al transessuale di vivere la sua condizione senza procedere all’intervento ma mantenendo i dati anagrafici originari.

Queste, in linea di massima, le argomentazioni con le quali la Corte d’Appello ha respinto il reclamo. Il soccombente proponeva ricorso in Cassazione .

Le argomentazioni della Cassazione

Sono circa 30 le pagine nelle quali la Corte di Cassazione, con sentenza n. 15138 del 20 luglio 2015, illustra le argomentazioni che la conducono ad accogliere il ricorso e a cassare la sentenza impugnata, decidendo la domanda nel merito.

La Suprema Corte premette all’analisi delle singole censure un’argomentazione di ordine generale con la quale ammonisce le interpretazioni letterali delle norme che non tengano conto dell’evoluzione scientifica e, nel caso di specie, della conoscenza del fenomeno del transessualismo e che finiscono per tradire la ratio delle norme stesse.

I giudici della Corte procedono evidenziando come le conclusioni, in ordine all’interpretazione degli art. 1 e 3 della legge n. 164, cui era giunta la Corte d’Appello, non sono le uniche plausibili: già la Corte Costituzionale con sentenza n. 161 del 1985, richiamandosi all’art.2 della Cost., riteneva “espressione dei doveri di solidarietà sociale rispettare le persone transessuali nel loro desiderio di vivere armoniosamente il loro essere in relazione con gli altri, anche attraverso la modificazione degli atti anagrafici”.

L’interpretazione restrittiva, inoltre, fornita dalla Corte d’Appello, laddove ha desunto dalle norme di cui all’art. 1 e 3 la necessità della modifica dei caratteri primari non viene accolta dai Giudici di Cassazione perché “restringe in maniera ingiustificata le ipotesi di godimento dei diritti fondamentali della persona”, nel cui alveo il diritto all’identità di genere viene ricondotto.

Pertanto, la mancata specificazione del legislatore, a parere della Corte, rende necessaria un’interpretazione estensiva che vede sufficiente la modifica dei caratteri secondari, che richiede comunque interventi incisivi. Tale interpretazione è coerente anche con la previsione di cui all’art. 3, per la quale si procede all’intervento chirurgico “quando risulti necessario”.

La problematica viene, inoltre, inquadrata prendendo a riferimento l’ipotesi opposta a quella di specie e cioè il passaggio dal sesso femminile a quello maschile. In questi casi, infatti, non sempre si procede all’intervento chirurgico (falloplastica) a seguito delle frequenti ipotesi di rigetto che compromettono la salute del paziente. Per tali casi la giurisprudenza di merito ha ritenuto sufficiente l’asportazione dell’utero e la riduzione del seno (caratteri secondari).

Ulteriore censura riguardava le argomentazioni svolte dalla Corte d’Appello in merito a quanto emerso dalle CTU. La Corte, infatti, non aveva in alcun modo tenuto conto dei risultati delle consulenze e descriveva l’intervento chirurgico come una liberazione per il transessuale, “senza tenere in alcun conto il contrario avviso”.
Il “quasi azzeramento delle funzioni sessuali maschili” fu ritenuto ostativo al cambio dei dati anagrafici perché per il ricorrente non poteva essere esclusa in maniera assoluta la possibilità di procreare.
La Cassazione ha però evidenziato come, in questo modo, il giudice di secondo grado introduceva un’ulteriore condizione, la previa sterilità, non prevista espressamente dalla legge.

In merito al contrasto dell’art. 3 con gli artt. 2 e 3 della Costituzione, la Corte evidenzia il ruolo cardine dell’identità di genere (introdotta attraverso la direttiva 95/2011), in quanto costitutiva dell’identità personale, compromessa da un intervento restrittivo dello Stato che condurrebbe ad un bivio: sottoporsi ad un intervento chirurgico potenzialmente dannoso per la salute, ovvero preservare il proprio diritto alla salute rinunciando al godimento dei del diritto all’identità personale.

La Corte conclude affermando, inoltre, come non sia utile procedere a processi tesi a generalizzare la particolare condizione dei transessuali in quanto il percorso di mutamento dell'identità di genere è estremamente individuale e personale e non necessariamente si conclude con il mutamento degli organi genitali. Il soggetto sceglie il percorso da seguire.
Pertanto, in presenza dell'accertamento di un percorso terapeutico del richiedente, come nel caso di specie risulta dalle conclusioni delle CTU, volto ad accertare tanto dal punto di vista fisico che psichico una scelta di genere del ricorrente,è condizione necessaria e sufficiente per procedere alla rettificazione dei dati anagrafici.

L'interesse pubblico, inoltre, che viene individuato in quello alla corretta definizione dei generi "non richiede il sacrificio del diritto alla conservazione della propria integrità psicofisica sotto lo specifico profilo dell'obbligo dell'intervento chirurgico".

Uno sguardo agli altri paesi europei

La Corte di Cassazione ha anche preso a riferimento la normativa degli ordinamenti europei “caratterizzati da una cultura giuridica e da una sensibilità costituzionale analoga alla nostra”.

In particolare, in Germania l’ordinamento distingueva l’ipotesi del cambio del nome ( “kleine losung” - piccola soluzione), per la quale la legge riteneva sufficiente il trattamento ormonale, dalla effettiva rettificazione del sesso (“grosse losung” – grande soluzione) per la quale, invece, richiedeva l’incapacità di procreare ed un intervento chirurgico che avvicinasse il più possibile le caratteristiche sessuali della persona a quelle dell’altro sesso. Tuttavia, nel 2008, per tale seconda ipotesi, la Corte tedesca ha ritenuto “impretendibili” tali condizioni.

Anche in Austria il Tribunale amministrativo Federale ha stabilito che un intervento chirurgico così invasivo “non può considerarsi necessario per un chiaro avvicinamento all’apparenza esteriore dell’altro sesso”.

Infine si fa richiamo ad una pronuncia della Corte Edu del 10 marzo 2015, con la quale ha stabilito che, laddove sia necessario un intervento chirurgico a tal fine, la preventiva incapacità di procreare non può porsi come condizione al cambiamento del sesso, ostandovi il diritto alla vita privata e familiare e il diritto alla salute.

Conclusioni

Si tratta di una pronuncia che porta con se l'evoluzione della società e dei fenomeni che diventano sempre poco più rari.
I diritti fondamentali dell'uomo, l'eguaglianza sostanziale, il diritto alla salute dominano lo scenario rendendo i giudici responsabili di un bilanciamento tra principi per nulla scontato.
La stessa Corte sottolinea nelle righe finali della sentenza la assoluta novità della questione e le opinioni non univoche della dottrina e della giurisprudenza, frutto di ottiche conservative ed evolutive insieme.