Le modifiche al procedimento amministrativo introdotte dal DL Semplificazioni

Sommario: 1. Normativa emergenziale: breve premessa sul contesto delle modifiche; 2. Principio della collaborazione e delle buona fede; 3. Modifiche in materia di termini dei procedimenti amministrativi; 4. Sostegno e diffusione dell’amministrazione digitale; 5. Modifiche in materia di comunicazione dei motivi ostativi; 6. Modifiche in tema di attività consultiva e silenzio-assenso tra amministrazioni; 7. Autocertificazione; 8. Riemissione di provvedimenti annullati dal giudice; 9. Modifiche in tema di conferenza di servizi; 10. Conclusioni: potenzialità e criticità delle modifiche introdotte.

1. Normativa emergenziale: breve premessa sul contesto delle modifiche.

Il d.l. 76/2020[1] (cd. d.l. Semplificazioni), interviene in un momento storico in cui la prassi applicativa ha fortemente messo in luce le criticità della pubblica amministrazione, con riferimento sia ai rapporti con i privati (cittadini e imprese), sia con riferimento ai rapporti tra amministrazioni diverse per esigenze di coordinamento. 

La legge 241 del 1990[2] sancisce le regole generali dei procedimenti amministrativi che hanno luogo nelle amministrazioni statali e nelle pubbliche amministrazioni in generale. La disciplina contenuta nella l. 241/1990 è stata negli anni oggetto di un’assidua attività di revisione da parte del legislatore finalizzata a adeguare la disciplina alla mutevole realtà e alle molte esigenze.

Riassumendo brevemente i maggiori interventi legislativi susseguitisi, per prima cosa la legge 15/2005[3] ha notevolmente modificato la legge introducendo il capo IV-bis, inerente alla disciplina dell’efficacia e dell’invalidità del provvedimento nonché la disciplina dell’autotutela amministrativa.  Successivamente, durante la XVI legislatura, ulteriori modifiche alla disciplina generale del procedimento sono state introdotte ad opera della l. n. 69/2009[4], nonché ad opera di alcune disposizioni del d.l. 5/2012[5] (cd. Decreto Semplifica Italia) e della l. 190/2012[6] (cd. Legge Anticorruzione), con il preciso intento di rafforzare gli strumenti di tutela dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni e di assicurare maggior celerità nell’adozione del provvedimento amministrativo finale.

Infine, durante la XVII legislatura, è stato adottato un ulteriore nucleo di riforme con l’intento di semplificare l’organizzazione della pubblica amministrazione ed il cui perno è rappresentato principalmente dalla l. 124/2015[7] e pedissequi decreti attuativi. Le riforme appena citate sono intervenute principalmente sulla disciplina della conferenza di servizi, sul regime delle autorizzazioni amministrative, sulla SCIA[8] e sulla disciplina dell’autotutela amministrativa[9].

Infine, il 10 settembre 2020 il parlamento ha concluso l’iter di approvazione della legge di conversione del cd. d.l. Semplificazioni. Il testo – al netto degli emendamenti del senato del 4 settembre, integralmente approvati dalla camera – in parte conferma alcune novità e alcune deroghe contenute nel decreto di luglio e in parte apporta alcune modifiche all’originaria formulazione.

Nella volontà espressa della relazione illustrativa, le modifiche apportate alla l. 241/1990 sono unite dallo scopo di garantire maggiore speditezza all’azione amministrativa, mediante correttivi ad alcuni istituti della legge individuati sulla base delle criticità emerse in maniera evidente durante il periodo emergenziale.

Il d.l. Semplificazioni, con gli artt. 12 ss., interviene – per quanto interessa la presenta trattazione – sulla disciplina del procedimento amministrativo e della conferenza di servizi, il tutto in un’ottica di semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa. In particolare, come distesamente si vedrà nei paragrafi che seguono, il d.l. semplificazioni interviene in tema di: principi generali dell’attività amministrativa, conclusione del procedimento, utilizzo della telematica, comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, conferenza di servizi, attività consultiva ed effetti del silenzio, autocertificazione e riemissione di provvedimenti annullati dal giudice[10].

2. Principio della collaborazione e delle buona fede

Con la lett. 0a) dell’art. 12, comma 1, introdotta in sede di conversione del decreto-legge[11], è stato integrato l’art. 1 della l. 241/1990 (principi generali dell’attività amministrativa), inserendovi il nuovo comma 2-bis. Quest’ultimo comma prevede ora che «i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede».

La novella così introdotta si pone a chiusura dei principi e dei criteri dell’azione amministrativa, quasi a voler dare una ulteriore e necessaria premessa a tutte le norme che seguono.

L’espresso richiamo ai principi della collaborazione e della buona fede vuole fissare in maniera definitiva quanto già più volte in realtà riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa. Secondo quest’ultima, il principio di buona fede deve necessariamente ispirare i rapporti tra amministrazione e amministrati: i consociati sono tenuti, ai sensi dell’art. 2 della costituzione, al rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà e la stessa pubblica amministrazione, a norma dell’art. 97 Cost., deve agire con imparzialità e in ossequio al principio del buon andamento[12].

Viene da chiedersi allora perché si è ritenuto, nel contesto dell’emergenza sanitaria, di dover in qualche modo sistematizzare i suddetti principi, quasi a voler mettere per iscritto qualcosa che già era chiaro ai molti.

Le clausole generali di collaborazione e buona fede, di cui troviamo i principali riferimenti normativi in ambito civilistico (artt. 1175 e 1375 c.c.)[13], integrano gli adempimenti previsti per le obbligazioni contrattuali e consentono di valutare la condotta dei singoli contraenti. La buona fede (bonas fides) può essere declinata in una duplice accezione: buona fede in senso soggettivo, intesa quale situazione psicologica di ignoranza o erronea conoscenza circa una data situazione giuridica o di fatto; buona fede in senso oggettivo, intesa invece quale regola di condotta da tenersi nei rapporti giuridici, ovverosia una regola generale di lealtà nei confronti delle altre parti del rapporto obbligatorio[14].

Il principio di correttezza, parallelamente, si pone nell’ordinamento giuridico quale «limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passiva» e contribuisce dunque alla conformazione (in senso ampliativo o restrittivo) delle stesse posizioni, in modo da assicurare l’ossequio al principio di legalità formale[15].

I principi di collaborazione e buona fede nel nostro ordinamento giuridico – oltre che generali e fondamentali principi del diritto civile in tema di obbligazioni contrattuali - permeano da tempo anche la giurisprudenza tributaria e numerosi fonti legislative riguardanti fisco e contribuenti[16]. In particolare, con un importante decisione della sezione tributaria (cass. civ., sez. trib., 13/02/2009, n. 3559), la cassazione ha chiarito alcuni fondamentali punti in ordine ai principi di collaborazione e buonafede.

In primo luogo, detti principi sono il risultato di un’esplicitazione – operata della l. 27 luglio 2000, n. 212, art. 10, comma 1[17] - dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione pubblica e alla luce di ciò, essi «devono essere annoverati tra i principi immanenti nel diritto e nell’ordinamento tributati già prima dell’entrata in vigore dello statuto dei diritti del contribuente» (prima, cioè, del 1° agosto 2000). Si precisa infine che le regoli generali di comportamento così delineate (collaborazione e buona fede in senso oggettivo) debbono sempre informare lo svolgimento dei reciproci rapporti tra amministrazione finanziaria e contribuenti[18].

I principi di correttezza e buona fede – così delineati in ambito civilistico e tributario – vengono utilizzati quale unitario principio e come espressione di un’endiadi[19]: il principio di correttezza esprime anche quello di buona fede e quest’ultima, viceversa, esprime anche la correttezza delle parti (qualsiasi esse siano).

Alla luce di ciò, la scelta del legislatore di inserire i principi di correttezza e buona fede (come declinati iure privatorum) in chiusura del primo articolo della l. 241/1990 in tema di principi di diritto amministrativo, esprimerebbe allora la volontà di veicolare l’interpretazione dell’intera legge alla luce di ulteriori principi, lontani in parte dal diritto pubblico e capisaldi invece delle discipline privatistiche.

Tale scelta esprime perfettamente il profilo dei rapporti tra cittadini e stato che l’emergenza sanitaria ha fatto emergere con chiarezza e aggressività: problematiche in parte già presenti nell’ordinamento e in parte emerse ex novo. La distanza esistente tra il privato cittadino e la pubblica amministrazione è un aspetto da sempre dibattuto e che ha ispirato moltissime riforme della l. 241/1990 (tentativi più riusciti e meno riusciti) e che hanno in ogni modo provato a rendere effettivo il principio dell’amministrazione trasparente, quale casa di vetro accessibile e comprensibile da chiunque.

3. Modifiche in materia di termini dei procedimenti amministrativi

Con la lett. a) dell’art. 12, comma 1, introdotta in sede di conversione del decreto-legge, sono state apportate alcune integrazioni all’art. 2 della l. 241/1990, il quale disciplina i termini di conclusione del procedimento amministrativo.

Con una prima disposizione viene aggiunto il comma 4-bis[20], il quale dispone che le pubbliche amministrazioni misurino e pubblichino nel proprio sito istituzionale (nella sezione “amministrazione trasparente”), i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti amministrativi di maggiore impatto per i cittadini e per le imprese[21].

In base all’art. 1, comma 9, lett. e)[22], della legge anticorruzione del 2012[23], le pubbliche amministrazioni sono tenute – nell’ambito del piano di prevenzione della corruzione – a definire modalità di monitoraggio del rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti previsti dalla legge o dai regolamenti.

All’interno della medesima legge (all’art. 1, comma 28[24]) si impone alle amministrazioni di provvedere al monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimentali attraverso la celere eliminazione delle anomalie. Inoltre, l’obbligo di pubblicazione di questi dati era stato inserito all’art. 4 del d.lgs. 33/2013 [25](cd. Codice della trasparenza delle pubbliche amministrazioni), articolo poi abrogato dal d.lgs. 97/2016[26] (articolo 43, comma 1, lettera a)).

Infine, si è giunti al d.l. 5/2012[27] (cd. Decreto Semplifica Italia), che ha previsto l’adozione di un programma per la misurazione e la riduzione dei tempi dei procedimenti amministrativi. Detto programma è stato adottato con d.p.c.m. 28 maggio 2014[28] e si integrava con l’agenda per la semplificazione condivisa tra stato, regioni e provincie autonome; a queste ultime era assegnato il compito di individuare gli interventi più rilevanti di riduzione degli oneri e dei tempi da adottare e le misure per assicurare effettività agli interventi già adottati.

Il nuovo comma 4-bis rinvia ad un d.p.c.m. da adottare per definire modalità e criteri di misurazione dei tempi effettivi di conclusione dei procedimenti. Tale d.p.c.m. non è ancora stato adottato e - secondo una specifica inserita nel corso dell’esame al senato[29] – dovrebbe poi stabilire anche le ulteriori misure di pubblicazione dei tempi effettivi di conclusione dei procedimenti.

Alla luce della succitata ricostruzione normativa che ci ha portati alle modifiche apportate dal d.l. 76/2020, è emersa l’esigenza di valutare[30] l’opportunità di procedere ad un coordinamento con la disciplina così ottenuta con le vigenti disposizioni richiamate che hanno introdotto obblighi analoghi o simili, così da evitare incertezze applicative di qualsiasi tipo. Inoltre, andrebbe valutata l’opportunità di meglio specificare i criteri per l’individuazione dei procedimenti che il nuovo comma 4-bis definisce «di maggiore impatto per i cittadini e per le imprese».

Il d.l. 76/2020 ha introdotto un’ulteriore modifica all’art. 2 della l. 241/1990, inserendo un nuovo comma 8-bis[31]. Quest’ultimo stabilisce l’inefficacia di alcuni provvedimenti fuori termine, con l’intento di incentivare il rispetto dei termini procedimentali ed evitando così l’adozione di atti tardivi: questo sistema renderebbe dunque effettivo il meccanismo del silenzio-assenso[32].

Nel tentativo di meglio specificare le previsioni di cui al nuovo comma 8-bis, la suddetta inefficacia è prevista per le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso (comunque denominati) adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli che seguono. innanzitutto, il nuovo comma 8-bis fa rifermento all’art. 14-bis, comma 2, lett. c) della l. 241/1990, relativo alle determinazioni delle amministrazioni coinvolte in sede di conferenza di servizi semplificata che devono essere adottate entro un termine perentorio non superiore a 45 giorni (90 giorni in caso di amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili).[33]

Proseguendo, il comma 8-bis fa riferimento anche all’art. 17-bis, commi 1 e 3[34] della l. 241/1990, il quale fa riferimento invece all’acquisizioni di assensi, concerti o nulla osta di pubbliche amministrazioni o di gestori di beni o servizi pubblici per l’adozione di provvedimenti amministrativi sui quali è prevista la formazione del silenzio-assenso decorso il termine di 30 giorni (90 giorni in caso di amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili)[35].

Ancora, il medesimo comma 8-bis fa riferimento anche all’art. 20, comma 1 della stessa l. 241/1990[36] che stabilisce che nei procedimenti su istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi – fatta salva la disciplina della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) di cui all’art. 19 – se l’amministrazione non comunica all’interessato il provvedimento di diniego nei termini di cui all’art. 2, commi 2 e 3, ovvero se entro 30 giorni dall’istanza non indice conferenza di servizi – allora si formerà il silenzio-assenso.

E', inoltre, disposta l’inefficacia (e pedissequi meccanismi di silenzio-assenso) delle determinazioni adottate successivamente all’ultima riunione di cui all’art. 14-ter, comma 7, relativo ai lavori della conferenza di servizi simultanea, che si concludono non oltre 45 giorni decorrenti dalla prima riunione (o 90 giorni nel caso in cui siano coinvolte amministrazioni proposte alla cura di interessi sensibili).

Il nuovo comma 8-bis prevede peraltro anche una diversa ipotesi, in cui l’inefficacia è prevista per i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di cui all’articolo 19, commi 3 e 6-bis, della l. 241 del 1990[37] in caso di applicazione della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti. quest’ultima previsione in particolare merita le puntualizzazioni che seguono.

La pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 19, comma 3, può intervenire con poteri inibitori, repressivi e conformativi sulle attività avviate sulla base di scia. In particolare, entro 60 giorni dalla segnalazione (30 per la segnalazione edilizia), l’amministrazione può impedire la prosecuzione dell’attività ove accerti la carenza di requisiti e presupposti per l’esercizio della stessa. nel caso in cui sia invece possibile conformare a legge l’attività in questione, l’amministrazione competente invita, con atto motivato, il privato a regolarizzare l’attività tramite prescrizione delle misure necessarie[38].

Il succitato atto motivato dell’amministrazione interrompe il termine di 60 giorni (30 per la segnalazione edilizia), il quale ricomincia a decorrere dalla data in cui il privato comunica di aver adottato le misure richieste.

La disciplina così delineata meriterebbe da parte del legislatore dei chiarimenti con riferimento alla previsione di cui all’art. 19, comma 4, della medesima l. 241/1990[39]. Quest’ultima prevede che, decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti inibitori di cui sopra, l’amministrazione può ugualmente intervenire ai sensi del comma 3, a patto che sussistano i presupposti di cui all’art. 21-nonies dell’annullamento d’ufficio.

Alla luce di ciò, sarebbe necessario che il legislatore – come già evidenziato durante i lavori parlamentari – valutasse nel merito di coordinare la nuova disposizione sull’inefficacia del provvedimento inibitorio tardivo (art. 2, comma 8-bis) con quella che legittima lo stesso in presenza di determinati presupposti (art. 19, comma 4).

Parallelamente all’inefficacia degli atti tardivi in tutti i casi descritti, il comma 8-bis, fa dunque anche salvo – ove ne ricorressero i presupposti – il potere di annullamento d’ufficio di cui all’articolo 21-nonies della l. 241/1990[40]. L’annullamento d’ufficio consiste nella rimozione del provvedimento di primo grado con efficacia ex tunc. i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento (di origine giurisprudenziale ma recepiti dalla l. 241/1990) sono: a) che il provvedimento sia illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies[41]; b) che sussistano ragioni di interesse pubblico attuale della pubblica amministrazione alla rimozione del provvedimento con efficacia ex tunc piuttosto che alla sua conservazione; c) che venga effettuata una ponderazione di tutti gli interessi in gioco da esplicitare nella motivazione[42] e, infine, d) che l’annullamento sia disposto entro un cd. «termine ragionevole».

Quest’ultimo presupposto – espresso dalla giurisprudenza europea e previsto anche in altri ordinamenti – prevede che, se è trascorso un lasso di tempo considerevole dall’emanazione del provvedimento, prevarrà l’interesse a mantenere inalterato lo status quo[43]. Tale previsione è stata modificata dalla l. 124/2015[44], la quale ha introdotto nel contesto del «termine ragionevole» il limite temporale di diciotto mesi entro il quale può intervenire l’annullamento d’ufficio. Prima di tale introduzione, le pubbliche amministrazioni potevano esercitare l’annullamento d’ufficio – e quindi esprimere i propri poteri in autotutela – entro un termine, si ragionevole, ma quantificabile di volta in volta in relazione alla tipologia del provvedimento, agli interessi coinvolti e agli effetti medio tempore prodottisi.

La medesima giurisprudenza escludeva che il decorso del tempo potesse costituire un limite all’esercizio dell’autotutela della pubblica amministrazione[45], ritenendo che al fine di fornire adeguata interpretazione all’espressione normativa del «termine ragionevole», non andasse guardata soltanto la frazione temporale in sé per sé, né fosse dirimente considerare il termine di durata complessivo dell'operatività del provvedimento; piuttosto sembrava necessario guardare agli effetti che medio tempore quel provvedimento avesse prodotto. A seguito delle modifiche apportate dall’art. 6 della l. 214/2015 all’art. 21-nonies, il suddetto limite è divenuto espresso e rigido: «comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti».

4. Sostegno e diffusione dell’amministrazione digitale

Il decreto semplificazioni, oltre a quanto già delineato, si propone di accelerare i processi di trasformazione digitale al fine di raggiungere un progetto di semplificazione della pubblica amministrazione e rendere la modalità telematica, la modalità ordinaria di lavoro delle pubbliche amministrazioni.

Il provvedimento contiene numerosi interventi di portata diversa da cui emerge il preciso intento di rafforzare gli strumenti di digitalizzazione dell’amministrazione.

Innanzitutto, la lettera b) dell’art. 12 del d.l. semplificazioni modifica l’art. 3-bis della l. 241/1990[46], articolo che era stato inserito dalla l. 15/2005 [47]nell’intento di incentivare l’uso di strumenti telematici nei rapporti fra amministrazioni e privati. In questa maniera, il legislatore sembra voler trasformare un incentivo in un obbligo, in modo da trasformare l’utilizzo della telematica in una realtà effettiva.

La lettera c) poi, del medesimo art. 12 d.l. semplificazioni, modifica l’art. 5, comma 3, della l. 241/1990[48], prevedendo l’obbligo di comunicare il domicilio digitale del responsabile del procedimento ai soggetti interessati e controinteressati al provvedimento finale[49].

Infine, la lettera c), del medesimo art. 12 d.l. Semplificazioni, interviene sulle modalità e i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 8 della l. 241/1990[50]. Rispetto alla previgente disciplina, la disposizione introduce due novità di rilievo. Innanzitutto, si prevede l’indicazione del domicilio digitale dell’amministrazione tra i contenuti necessari della comunicazione di avvio del procedimento. Secondariamente, si rende obbligatorio comunicare le diverse modalità telematiche con le quali è possibile prendere visioni degli atti amministrativi e accedere al fascicolo digitale dei cui all’art. 41 del codice dell’amministrazione digitale[51], cd. CAD. Inoltre, tra le modalità attraverso cui si potrà accedere agli atti, la nuova lettera d) richiama il punto di accesso telematico di cui all’art. 64-bis del CAD.

Quest’ultimo è stato introdotto con il d.lgs. 179/2016[52] e rappresenta l’interfaccia universale attraverso la quale i cittadini e le imprese interagiscono con la pubblica amministrazione, la quale deve rendere fruibili tutti i propri servizi in rete in conformità alle modalità operative individuate dall’agid[53].

Tutte le modifiche così introdotte si inseriscono nell’ordinamento giuridico parallelamente a tutte le previsioni già contenute nel summenzionato CAD. L’art. 41, ad esempio, del CAD recava già disposizioni relative alla digitalizzazione del procedimento amministrativo, prevedendo che sia gestito dalle pubbliche amministrazioni «utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione».

A tal fine, si prevede che tutti gli atti, i dati e documenti del procedimento siano contenuti nel fascicolo informatico per le cui modalità di costituzione, identificazione e accessibilità vengono dettate linee guida dall’AgID. proseguendo, l’art. 3-bis del cad sanciva già, in capo alle pubbliche amministrazioni, l’obbligo di dotarsi di un domicilio digitale.

Il provvedimento contiene numerosi interventi di portata diversa ma ciò che più emerge è l’intento di coordinare e rafforzare gli strumenti di gestione, condivisione e utilizzo del patrimonio informatico pubblico con lo specifico scopo di migliorare l’accesso ai servizi pubblici da parte dei cittadini, delle imprese e delle istituzioni. Tali obiettivi, per quanto ambiziosi, si ritiene non siano più rinviabili per due ordini di ragioni che seguono.

Innanzitutto, l’emergenza epidemiologica ha messo in luce le problematiche di digitalizzazione che da tempo caratterizzano il nostro ordinamento e che con l’emergenza sanitaria sono aggressivamente emerse a discapito di tutti gli attori in gioco: dai cittadini, alle imprese, fino alle stesse pubbliche amministrazioni. In secondo luogo, gli interventi si ritiene non siano più rinviabili anche in considerazione delle linee di intervento tracciate dalla strategia per la crescita digitale 2014-2020 che dovrebbe comportare la cd. inclusione digitale di tutti gli attori in gioco[54].

Alla luce di tutto ciò delineato, il d.l. Semplificazioni presenta certamente il merito di voler porre come disciplina ordinaria quella dell’utilizzo degli strumenti telematici per la pubblica amministrazione, ma parallelamente non sono mancate le critiche in ordine al mancato accompagnamento di norme idonee per la sicurezza[55] e in ordine alla sovrapposizione di diverse discipline previgenti in materia di digitalizzazione della pubblica amministrazione.

5. Modifiche in materia di comunicazione dei motivi ostativi

La lettera e) dell’art. 12 del d.l. Semplificazioni, modifica la disciplina relativa alla comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10-bis della l. 241/1990[56].

La lettera in oggetto sostituisce il terzo e il quarto periodo dell’art. 10-bis, modificando la disciplina principalmente sotto tre aspetti.

In primo luogo, vengono modificati gli effetti del preavviso di rigetto in merito ai termini del procedimento: la comunicazione sospende, invece che interrompere – come era previsto nella disciplina previgente – i termini di conclusione del procedimento, i quali ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni (o dalla scadenza del termine per presentarle). Dunque, con questo nuovo regime sospensivo, i termini non vengono azzerati a seguito di comunicazione dei motivi ostativi e dunque nel computo dei termini si dovrà tenere conto di due periodi distinti: il primo che è trascorso dalla data di presentazione dell’istanza a quello della comunicazione dei motivi ostativi; il secondo che invece decorre dalla conclusione della suddetta sospensione.

Fino alle modifiche apportate dal d.l. semplificazioni, invece, la comunicazione del preavviso di rigetto comportava una vera interruzione, con conseguente azzeramento dei termini che decorrevano nuovamente dalla data di presentazione delle osservazioni (o dalla scadenza del termine per presentarle).

In secondo luogo, con riferimento alla motivazione del provvedimento finale, con la novella si specifica che il compito di motivare l’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni dell’istante spetta al responsabile del procedimento o all’autorità competente. In tali ipotesi, la novella specifica inoltre che la motivazione del provvedimento finale di diniego indicherà i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni presentate.

In terzo e ultimo luogo viene aggiunta una disposizione in base alla quale, in luogo di annullamento in giudizio del provvedimento di rigetto dell’istanza, l’amministrazione – nell’esercitare nuovamente il suo potere – non potrà addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. La finalità di quest’ultima previsione – anche in base a quanto si legge dalla relazione illustrativa – è evitare che l’annullamento conseguente al mancato accoglimento delle osservazioni del privato determini «plurime reiterazioni dello stesso esito sfavorevole con motivazioni ogni volta diverse»[57], costringendo il privato a proporre tanti ricorsi quante solo le ragioni del diniego.

Tali modifiche introdotte dal legislatore sembrano voler, in linea con la giurisprudenza amministrativa, porre dei limiti al principio di inesauribilità del pubblico potere in luogo di nuovo esercizio dello stesso: è stato quindi espressamente introdotto un nuovo meccanismo che limita lo jus variandi della pubblica amministrazione.

Le modifiche introdotte dalla lettera e) si devono necessariamente collegare a quelle previste alla lettera i) del medesimo art. 12 del d.l. Semplificazioni, che modifica l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990[58] in materia di annullabilità del provvedimento amministrativo. La novella stabilisce che al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis sul preavviso di rigetto non verrà applicata la norma di cui all’art. 21-octies, comma 2, la quale esclude l’annullabilità in caso di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non sarebbe stato comunque diverso da quello adottato.

L’effetto così ottenuto dalle modifiche è quello di permettere l’annullabilità del provvedimento in ogni caso, con sola eccezione dei provvedimenti affetti da vizi formali.

Con quest’ultima e ulteriore modifica, il legislatore si sovrappone al già aperto dibattito dottrinale e giurisprudenziale in tema di preavviso di rigetto, smentendo i recenti orientamenti giurisprudenziali[59] favorevoli all’estensione della disciplina in tema di avvio del procedimento anche al preavviso di rigetto. Invero, il consiglio di stato ha più volte chiarito di interpretare l’art. 10-bis «non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione».

Se dunque da una parte la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 21-octies, non può inficiare la legittimità e la validità dell’operato dell’amministrazione, dall’altra parte invece la novella riconosce esplicitamente una maggiore tutela a favore degli istanti destinatari di un provvedimento sfavorevole. Volendo semplificarne il contenuto, con le modifiche introdotte, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto costituisce un vizio di legittimità, al contrario della mancata comunicazione di avvio del procedimento la cui assenza può essere sanata.

Alla luce di tutto quanto appena esposto, le modifiche introdotte in tema di comunicazione dei motivi ostativi sembrano andare in controtendenza rispetto a tutto il resto del corpo di modifiche introdotte: i termini di conclusione vengono ampliati invece che ridotti; le cause di annullabilità aumentate invece che diminuite. Dalle modifiche così introdotte emerge maggiormente l’esigenza garantista del legislatore nei confronti del cittadino piuttosto che quella innovatrice in termini di “tempistiche” amministrative.

6. Modifiche in tema attività consultiva e silenzio-assenso tra amministrazioni

In materia di attività consultiva, la lett. f), dell’art. 12 d.l. Semplificazioni, modifica l’art. 16, comma 2, della l. 241/1990[60], con chiare finalità di speditezza del procedimento.

Il nuovo articolo 16 prevede che, in caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parare – quantunque si tratti di un parere obbligatorio, o in assenza di presentazione di esigenze istruttorie da parte dell’organo – l’amministrazione richiedente può procedere comunque.

Tali modifiche in tema di attività consultiva devono essere lette in combinato disposto con la lett. g) dell’art. 12 d.l. Semplificazioni, il quale introduce alcune modifiche all’art. 17-bis della l. 241/1990[61], il quale disciplina in via generale il meccanismo del silenzio-assenso nelle pubbliche amministrazioni.

Il meccanismo del silenzio-assenso – già previsto nei rapporti tra privati e amministrazione dall’art. 20 della l. 241/1990[62] – è stato introdotto anche nei rapporti tra amministrazioni pubbliche dalla l. 124/2015[63] (nell’ambito di ulteriori misure di semplificazione).  Rispetto alla disciplina previgente la novella apporta le modifiche che seguono.

Per prima cosa viene sostituita la rubrica dell’art. 17-bis, che oggi invece reca "effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici” con l’intento di sottolineare l’ampliamento delle fattispecie disciplinate dalla norma.

In secondo luogo, introduce al comma 1 dell’art.17-bis un nuovo secondo paragrafo in base al quale, se per l’adozione di provvedimenti è prevista la proposta di una o più amministrazioni diverse da quella competente a adottare l’atto, questa deve essere trasmessa entro trenta giorni dalla richiesta (ad eccezione delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili).

In terzo luogo, analogamente alla disciplina applicabile per assenso, concerto o nulla osta, il medesimo termine si applicherà qualora l’amministrazione proponente rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale.

Infine, la novella prevede che, qualora la proposta non sia trasmessa nei termini, l’amministrazione competente ha comunque facoltà di procedere: in tale preciso caso, l’inerzia dell’amministrazione proponente comporta che le venga trasmesso lo schema di provvedimento al fine di acquisirne l’assenso.

In via generale, le modifiche introdotte dal d.l. semplificazioni esprimono la volontà di vincolare le amministrazioni, tenute a formulare proposte nell’ambito di procedimenti in competenza ad altre amministrazioni, a provvedervi nel termine di trenta giorni. in caso di mancato rispetto di tale termine, l’amministrazione potrà ugualmente procedere e adottare gli atti.

7. Autocertificazione

La lettera h), dell’art. 12 d.l. semplificazioni, modifica l’art. 18 della l. 241/1990[64] in materia di autocertificazione.

Il fenomeno dell’autocertificazione rappresenta uno degli strumenti più utili del processo di semplificazione amministrativa. nella sua originaria formulazione, la l. 241/1990 prevedeva l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di adottare entro sei mesi (dalla data di entrata in vigore della legge) le necessarie misure organizzative in tema di autocertificazione, richiamando espressamente le disposizioni della l. 15/1968[65].

La lettera h) in esame modifica la disposizione di cui all’art. 18 in più punti. Innanzitutto, rende permanente l’obbligo delle amministrazioni di adottare le misure organizzative in tema di autocertificazione e sostituisce il riferimento alla l. 15/1968 con quello al d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 [66](cd. Testo Unico sulla documentazione amministrativa), il quale con l'art. 77 ha abrogato la suddetta disciplina previgente. Il testo unico sulla documentazione amministrativa[67] è una disposizione a carattere misto concepita con la finalità di coordinare diversi interventi normativi in tema di documentazione amministrativa e redazione e gestione di documenti informatici.

In secondo luogo, la lettera h) in esame aggiunge all’art. 18 una nuova disposizione, il comma 3-bis. A norma di quest’ultimo, nei procedimenti ad istanza di parte – aventi ad oggetto erogazione di qualsivoglia beneficio economico – le dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del summenzionato testo unico sostituiscono qualsivoglia documentazione comprovante i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti[68]. La dichiarazione sostitutiva di certificazione è un documento sottoscritto dall’interessato senza particolari formalità e presentato in sostituzione dei certificati; le dichiarazioni in esso rese possono riferirsi solo a stati, qualità o fatti tassativamente elencati nell’art. 46 del d.p.r. 445/2000[69].

La dichiarazione sostituiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47[70], invece, è un documento sottoscritto dall’interessato concernente stati, qualità o fatti non ricompresi nel suddetto art. 46: in questo caso invece l’atto deve essere sottoscritto con forma autentica.

A tal proposito, appare utile ricordare che il d.l. 34/2020 (cd. Decreto Rilancio)[71] – per quanto interessa la presente trattazione - ha transitoriamente previsto che fino al 31 dicembre 2020 i cittadini e le imprese possono utilizzare le dichiarazioni sostitutive di cui al testo unico suddetto per comprovare il possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti a corredo delle istanze di erogazione dei benefici legate all’emergenza epidemiologica da covid-19.

La nuova disposizione dell’art. 18 della l. 241/1990, parallelamente, sancisce la continuità del rispetto delle leggi in materia di antimafia e misure di prevenzione di cui al d.lgs. 159/2011[72](cd. Codice Antimafia). In tale modo la disposizione esclude che l’uso dell’autocertificazione possa derogare a quanto previsto in materia di controlli antimafia, la quale prevede un sistema di documentazione antimafia volto ad impedire l’accesso a finanziamenti pubblici o la stipulazione di contratti pubblici ad imprese e soggetti a pericolo di infiltrazione mafiosa.

8. Riemissione di provvedimenti annullati dal giudice

Merita un breve cenno la lettera i-bis), dell’art. 12 d.l. 76/2020[73], la quale prevede l’introduzione di un nuovo articolo 21-decies alla l. 241/1990[74].

Quest’ultimo articolo è volto a disciplinare la riemissione di provvedimenti annullati dal giudice per vizi inerenti ad uno o più atti emessi nel corso del procedimento di autorizzazione ovvero di valutazione di impatto ambientale, la cui disciplina è contenuta nel d.lgs. n. 152 del 2006 [75](cd. Codice dell’Ambiente). Si prevede che il proponente possa chiedere all’amministrazione procedente (o all’autorità competente in caso di via) l’attivazione di un procedimento semplificato per la riadozione degli atti annullati nel particolare caso in cui non siano necessarie modifiche al progetto. In particolare, l’amministrazione o l’autorità competente provvederà alle integrazioni necessarie per superare i vizi addebitati all’atto: entro quindici giorni dall’istanza procedente (o l’autorità competente) provvede a trasmettere l’istanza all’amministrazione che ha emesso l’atto che necessita riemissione; entro trenta giorni l’amministrazione provvede alla suddetta riemissione e, infine, entro trenta giorni dal ricevimento dell’atto l’amministrazione riemette la via o l’aia. 

9. Modifiche in tema di conferenza di servizi

Infine, l’art. 13 del d.l. Semplificazioni[76], come modificato in sede di conversione in legge, prevede una procedura di conferenza di servizi straordinaria utilizzabile fino al 31 dicembre 2021; l’introduzione di un termine unico di sessanta giorni per determinazioni di competenza delle amministrazioni e, in ultimo, la previsione di una conferenza simultanea accelerata da svolgersi in un’unica riunione in modalità telematica.

La conferenza di servizi consiste in una o più riunioni dei rappresentanti degli uffici o delle amministrazioni che sono chiamate a confrontarsi o a deliberare.

Ai fini di una più corretta comprensione della novella, appare necessario specificare che la disciplina della conferenza di servizi è stata profondamente modificata nell’ambito della riforma della pubblica amministrazione della cd. Legge Madia[77] con l’obiettivo di ridefinire la disciplina della conferenza di servizi in termine celerità e certezza dei tempi. In attuazione della legge delega, il d.lgs. 127/2016 ha riscritto alla disciplina della conferenza, riformulando gli articoli dal 14 al 14-quinquies della l. 241/1990.

Le modifiche introdotte dall’art. 13 del d.l. 76/2020 alla disciplina della conferenza di servizi sono principalmente tre. Con il comma 1, lett. a), viene stabilito che tutte le amministrazioni coinvolte debbano rilasciare le determinazioni di competenza entro il termine perentorio di sessanta giorni. Rispetto alla disciplina previgente, tale nuova prescrizione comporta un termine unico per tutte le amministrazioni, comprese quelle preposte alla cura di interessi sensibili.

Con il comma 1, lett. b), vengono stabilite alcune importanti semplificazioni: in via temporanea fino al 31 dicembre 2021 l’amministrazione procedente potrà svolgere, entro trenta giorni decorrenti dalla scadenza del termine per il rilascio delle determinazioni di competenza delle singole amministrazioni, una riunione telematica di tutte le amministrazioni coinvolte nella quale prende atto delle singole posizioni e procede senza ritardo alla stesura delle determinazione motivata conclusiva della conferenza di servizi.

Si prevede infine (comma 2 dell’art. 13 d.l. semplificazioni) che, nei casi di cui agli artt. 1 e 2 del medesimo d.l. in esame, dove si renda necessario riconvocare la conferenza di servizi sul livello successivo di progettazione, tutti i termini sono ridotti della metà e gli ulteriori atti di autorizzazione, assenso e parere (comunque denominati) verranno rilasciati in ogni caso nel termine di sessanta giorni dalla richiesta.

Le relazioni tecniche[78], sostengono che le norme così delineate abbiano contenuto meramente ordinamentale in quanto finalizzate a definire una procedura di conferenza di servizi straordinaria rispetto all’ordinario e valida per un periodo determinato (fino al 31 dicembre 2021). Le ulteriori semplificazioni procedimentali apportare – ulteriori e più incisive rispetto al d.lgs. 127/2016 – sono state volute dal legislatore per fronteggiare gli effetti negativi derivanti dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica. Alla luce di ciò, le modifiche così apportate, data la portata straordinaria e transitoria, non determinerebbero nuovi oneri a carico della finanza pubblica.

10. Conclusioni: potenzialità e criticità delle modifiche introdotte

L'esigenza di favorire il rapido conseguimento delle decisioni – emerso violentemente soprattutto a causa dell’emergenza epidemiologica – ha spinto il legislatore ad introdurre le norme sopra delineate, che vanno dalla riduzione dei termini in luogo della complessità e delle tempistiche, fino alla completa eliminazione degli stessi.

Come emerge anche dall’audizione del presidente del consiglio di stato filippo patroni griffi[79], l’analisi delle modifiche apportate dal d.l. 76/2020 fa emergere complicazioni che attengono sia al profilo ordinamentale che a quello organizzativo.

Dal punto di vista ordinamentale emerge un mancato raccordo tra i diversi livelli di produzione normativa nelle materie riformate; dal punto di vista organizzativo – ed è questo ciò che rappresenta la critica più rilevante – si registra una totale assenza di tecnicismi stabili negli apparati di governo, l’assenza di forme stabili di monitoraggio delle semplificazioni adottate e la mancata consultazione delle categorie produttive sulle modifiche da adottare.

Molte perplessità in merito alle modifiche introdotte attengono soprattutto ai tempi e alle risorse impiegati: il d.l. 76/2020 non stabilisce un lasso di tempo nel quale gli apparati amministrativi debbono adattarsi alle modifiche introdotte; inoltre non viene previsto lo stanziamento di fondi di nessun tipo, nemmeno per far fronte alle modifiche in tema di digitalizzazione che, senza dubbio, rappresenteranno un problema in alcune amministrazioni.

In conclusione – e a seguito della rilettura unitaria delle modifiche introdotte in tema di procedimento amministrativo – ciò che emerge è probabilmente il tema più discusso nella storia delle semplificazioni amministrative dell’ordinamento italiano: l’organizzazione.

La vera riforma che andrebbe attuata per raggiungere con efficacia le esigenze di semplificazione e digitalizzazione è quella sull’organizzazione. Tagliare, semplificare i procedimenti, dimezzare i termini e digitalizzare i rapporti con la pubblica amministrazione non può servire se prima non si riconosce in capo ai principi organizzativi la loro fondamentale importanza.

I primi esperimenti, ad esempio, in tema di digitalizzazione della pubblica amministrazione sono l’esempio del gap esistente tra gli effetti desiderati e realtà concreta dell’organizzazione amministrativa. L’incapacità dei sistemi digitali - prima la piattaforma per il bonus mobilità del ministero dell’ambiente e poi l’app. “IO” per il sistema di cash-back - di gestire tecnicamente l’afflusso delle domande, dimostra non tanto il cattivo investimento quanto la errata organizzazione del sistema.

Il problema più grande che si registra all’interno delle pubbliche amministrazioni oggi spesso è la totale assenza di comunicazione tra i vari profili organizzativi: l’incapacità di individuare in ciascun un compito preciso e l’incapacità di gestire e coordinare i ruoli è ciò che probabilmente ha da sempre creato maggiori problemi.

La vera problematica da prendere in considerazione non sarebbe dunque quanto semplificare, ma come semplificare in relazione alla struttura organizzativa delle pubbliche amministrazioni. Non è fondamentale la quantità di risorse che si investono ma il tempo che si impiega a ripensare davvero ad una riforma interna della pubblica amministrazione.