L´abuso di autorità dell´insegnante privato, tra violenza sessuale ed atti sessuali con minorenne

Sommario: 1. Introduzione; 2. La vicenda giudiziaria; 3. La fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p.; 3.1 L’autorità come abuso dei poteri; 3.2 Le due principali linee interpretative: l’abuso di autorità come posizione autoritativa di tipo pubblicistico e l’abuso di autorità come potere privato di supremazia; 3.3 La fattispecie di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609-quater c.p.; 3.4 Violenza sessuale e atti sessuali con minorenne: due reati a confronto; 4. La querelle ermeneutica e la rimessione della questione alle Sezioni Unite; 5. La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.27326 del 1 ottobre 2020; 6. Conclusioni.

1. Introduzione

In tema di violenza sessuale con abuso di autorità, appare rilevante l’ordinanza con cui è stata rimessa alle Sezioni Unite la seguente questione di diritto: «se, in tema di violenza sessuale, l’abuso di autorità di cui all’art. 609-bis, comma primo, cod. pen., presupponga nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico o se, invece, si riferisca anche a poteri di supremazia di natura privata di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali».

Il proposito di tale lavoro sarà, dunque, quello di individuare e di circoscrivere il concetto di abuso di autorità il quale integra - alternativamente alla violenza e alla minaccia - la modalità della condotta dell'agente affinché si possa configurare la fattispecie di cui all'art. 609-bis, comma 1, c.p.

La Suprema Corte era stata chiamata a stabilire se la locuzione “abuso di autorità” andasse confinata alle ipotesi di abuso di una formale posizione di potere pubblicistico, oppure se potesse comprendere anche poteri di supremazia di natura privata, come ad esempio quella di un insegnante privato nei confronti dei propri alunni.

Nel caso di specie, essendo le vittime due soggetti minorenni, la quaestio determinante era quella di delimitare i confini applicativi tra il reato di violenza sessuale, disciplinato dall’art. 609-bis c.p., e il reato di atti sessuali con minorenne previsto dall’art. 609-quater c.p.

2. La vicenda giudiziaria

L’ordinanza del 24 gennaio 2020, n. 2888, della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione traeva origine da una vicenda che, in seguito alla ricostruzione operata dagli organi inquirenti, vedeva come imputato un insegnante di inglese, il quale impartiva lezioni private presso la propria abitazione e, all'interno di questa, avrebbe costretto, con abuso di autorità, due alunne di età inferiore ai quattordici anni a subire e compiere su di lui atti sessuali.

Il Giudice per l’Udienza Preliminare del Tribunale di Enna, con sentenza del 22 gennaio 2015, pronunciata nelle forme del rito abbreviato, aveva ritenuto l’insegnante responsabile del reato di cui agli artt. 609-quater, comma 4, c.p. (rubricato “atti sessuali con minorenne”) e 81, comma 2, c.p.

Il giudice di primo grado, ritenendo che, nel caso di specie, le molestie subite dalle due minori non presentassero i caratteri di un grado di violenza elevato, aveva escluso la configurabilità della circostanza aggravante di cui all’art. 609-quater c.p. in riferimento alla condotta tenuta dall’insegnante e aveva qualificato il fatto in termini di lieve entità.

La Corte d’Appello di Caltanissetta, con sentenza del 12 novembre 2018, riqualificava l’originaria imputazione, riconducendola nell’alveo della fattispecie di “violenza sessuale” di cui all’ art. 609-bis c.p., e dell’art. 81 comma 2 c.p., ritenendo applicabile l’aggravante di cui all’art. 609-ter, comma 1 c.p., che, nella previgente formulazione, riguardava fatti compiuti nei confronti di minore degli anni quattordici.

La riforma operata dal giudice di secondo grado, dunque, pur essendo parziale, mutava radicalmente l’imputazione, qualificandola non più come atti sessuali con minorenne, ma come violenza sessuale aggravata.

L’insegnante proponeva impugnazione avverso la sentenza d’Appello, ricorrendo in Cassazione.

Nel ricorso in Cassazione, in particolare, veniva lamentata una erronea applicazione di legge; la linea difensiva dell’insegnante si basava sull’assunto che la corretta qualificazione del fatto fosse quella operata dal giudice di primo grado, ossia quella di atti sessuali con minorenne ex art. 609-quater c.p. e, a sostegno di ciò, deduceva sei motivi di ricorso.

Sinteticamente, si evidenzia come: il primo motivo addotto sosteneva problematiche di diritto intertemporale; il secondo e il terzo erano attinenti a questioni strettamente processuali; il quinto motivo adduceva la mancanza di considerazioni alternative del fatto da parte della Corte d’Appello; mentre il sesto sosteneva come non si fosse tenuto conto delle eventuali circostanze attenuanti.

Con il quarto motivo, invece, la difesa del ricorrente lamentava l’erronea applicazione degli artt. 609-bis e 609-quater c.p., nella parte in cui la Corte d’Appello non aveva fatto proprio l’orientamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale l’abuso di autorità di cui all’art. 609-bis comma 1 c.p. presupporrebbe nell’autore della condotta una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico. A contrario, dunque, la condotta sarebbe sussumibile nell’alveo dell’art. 609-quater c.p. piuttosto che in quello dell’art. 609-bis c.p.

Tale qualificazione, peraltro, è la stessa operata dal Giudice per l’Udienza Preliminare.

La Corte di Cassazione, rilevando un contrasto sul punto, aveva rimesso la questione interpretativa alle Sezioni Unite, essendosi creata una querelle ermeneutica fra due orientamenti: la “tesi pubblicistica” (restrittiva) e la “tesi privatistica” (estensiva).

3. La fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p.

La sentenza in commento offre, attraverso la disamina del caso di specie, uno spaccato dei diversi orientamenti e indirizzi che nel tempo hanno trovato spazio in giurisprudenza riguardo alla nozione di abuso di autorità di cui all’art. 609-bis comma 1 c.p.

Proprio per questo motivo, al fine di dare un quadro quanto più completo, tenendo conto anche del dato normativo, appare opportuno delineare le caratteristiche delle norme succitate.

L’art. 609-bis c.p. è stato inserito dalla L. 15.2.1996, n. 66, recante «norme contro la violenza sessuale», sbocco di un travagliato e sofferto iter parlamentare che ha attraversato varie legislature¹.

L’art. 609-bis c.p. punisce «chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali».

Il primo comma della disposizione normativizza quella che è la cosiddetta “violenza per costrizione”, che si realizza mediante violenza, minaccia o abuso di autorità.

Il secondo comma, invece, prevede la diversa ipotesi della “violenza per induzione”, commessa da chi abusi delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto, o da chi inganni la vittima sostituendosi ad altra persona.

La collocazione della norma all’interno del Capo III, Sezione II, c.p., denota quale sia il bene giuridico tutelato, ovvero quello della libertà personale e sessuale, inteso come interesse di contenuto negativo, consistente nel diritto dell’individuo di essere libero da qualsivoglia condotta di sopraffazione nell’ambito sessuale.

Ai fini della configurabilità del reato di violenza sessuale rientra nell'accezione di atto sessuale «qualsiasi atto che, finalizzato a soddisfare la concupiscenza dell'agente, si risolva nell'intrusione  nella sfera sessuale del soggetto passivo mediante contatto corporeo compromettendone la libertà di autodeterminazione sessuale, occorrendo la contestuale presenza di un requisito soggettivo, consistente nel fine di concupiscenza, ravvisabile anche nel caso in cui l'agente non ottenga il soddisfacimento sessuale, e di un requisito oggettivo consistente nella concreta idoneità della condotta a compromettere la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale e a suscitare o soddisfare la brama sessuale dell'agente»².

Occorre evidenziare come la nozione di “atto sessuale” faccia riferimento al sesso sia dal punto di vista anatomico, che fisiologico e funzionale, avendo riguardo cioè alle zone ritenute erogene secondo la scienza medica e psicologica³.

3.1. L’autorità come abuso dei poteri

La nuova configurazione dell’art. 609-bis, comma 1, c.p., presenta un nuovo aspetto di violenza sessuale che è caratterizzato dalla “costrizione” a commettere atti sessuali mediante abuso di autorità.

Tale modifica è stata apportata con la legge del 15 febbraio 1996, n. 66, che ha introdotto il delitto di violenza sessuale, abrogando i previgenti delitti di violenza carnale (art. 519) ed atti di libidine violenti (art. 521), nonché di congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale (art. 520)⁴.

La scelta di unificare le figure appena richiamate costituisce uno dei punti cardine della riforma, in quanto, mediante essa, si intendeva tutelare ulteriormente il soggetto passivo⁵.

Secondo la normativa del 1930, infatti, nell'ipotesi di atti di libidine violenti, la pena prevista dall'art. 521 c.p. era calcolata in base a quella stabilita nei due articoli a questo precedenti e ridotta di un terzo. Nasceva da qui l'esigenza di verificare - caso per caso - quando ricorresse la ben più grave ipotesi di violenza carnale e quando quella, più mite, di atti di libidine.

La distinzione tra le due figure della vecchia disciplina, inoltre, in ipotesi marginali, poteva anche apparire non del tutto chiara⁶.

L’abuso di autorità nasce da un rimaneggiamento della fattispecie dell’art. 520 del Codice Rocco, rubricato «Congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale».

La stessa norma limitava però la punibilità ai casi in cui il pubblico ufficiale, abusando della sua qualifica pur senza ricorrere alla violenza o alla minaccia, spingeva al compimento della congiunzione carnale soggetti che si trovavano nelle condizioni di arrestato, detenuto o affidato.

La norma prevedeva una clausola di riserva che la rendeva applicabile «fuori dai casi previsti dall’art. 519 c.p.» e cioè quando non fosse applicabile la fattispecie di violenza carnale “comune”, e pertanto, data la mancanza degli estremi della violenza e della minaccia caratterizzanti la condotta costrittiva, prevedeva un trattamento sanzionatorio più mite rispetto alla violenza carnale comune⁷.

Una simile ratio di tutela si traduceva in una struttura della norma particolarmente “rigida”: soggetti attivi potevano essere soltanto i pubblici ufficiali⁸, mentre soggetti passivi dovevano essere arrestati, detenuti o comunque soggetti affidati alla custodia del pubblico ufficiale (ad es. persone sottoposte a misura di sicurezza o di prevenzione affidate alle forze dell’ordine per essere tradotte); in secondo luogo, la norma prevedeva una vera e propria presunzione assoluta di abuso, dal momento che, per la consumazione del delitto, era sufficiente l’accertamento del mero rapporto sessuale fra il pubblico ufficiale e il soggetto sottoposto a restrizione della libertà personale, senza dover necessariamente indagare l’esistenza di uno stato di coazione psicologica in capo al soggetto passivo estrinsecatosi nel consenso (viziato) al rapporto sessuale⁹.

La nuova fattispecie di violenza sessuale mediante abuso di autorità di cui all’art. 609-bis, primo comma, c.p. rappresenta, invece, un’ipotesi – come evidenziato in dottrina – al contempo più ampia e più ristretta del vecchio delitto di cui all’art. 520¹⁰. Questa ampiezza si ravvisa con riferimento tanto ai soggetti attivi, quanto a quelli passivi.

Non è più previsto il riferimento alla qualifica di pubblico ufficiale e, conseguentemente, per la prevalente dottrina, tale autorità potrebbe anche essere quella di un privato cittadino^{11 12} e non necessariamente quella di un pubblico ufficiale, un incaricato di pubblico servizio o esercente un servizio di pubblica utilit๳.

La posizione di potere e supremazia che l’agente può vantare nei confronti della vittima, la quale può a sua volta essere chiunque e non necessariamente un soggetto in vinculis o affidato alla sua custodia, è il punto focale della disposizione codicistica.

Operando tale estensione, vi è il rischio che chiunque rivesta un ruolo, pubblico o privato, possa essere annoverato tra gli autori del reato. In tal senso, ad esempio, anche l'allenatore di una squadra sportiva, il responsabile di un pool aziendale, il datore di lavoro ed altre figure potrebbero rientrare tra i soggetti attivi del reato di cui all'art. 609-bis, comma 1, c.p. D'altro canto è il medesimo panorama normativo della legge n. 66 del 1996 che consente un ampliamento dell'interpretazione del concetto di autorità e ciò trova riscontro nelle previsioni di cui agli artt. 609-ter, comma 1,numeri 4 e 5, e 609-quater, comma 1, numero 2, c.p. Di rilievo, ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie di violenza sessuale, risulta essere, perciò, l'autorità che in concreto consenta la costrizione della vittima mediante l'esercizio dell'abuso da parte del soggetto agente.

Il compimento di atti sessuali «abusivi» potrà ravvisarsi, perciò, anche nell’ipotesi in cui il privato, legato al soggetto passivo da relazioni domestiche, d’ufficio, di prestazione d’opera o di semplice ospitalità, sfrutti la propria posizione di «superiorità» – non necessariamente avallata da situazioni di formale supremazia – come arma per indurre la vittima a cedere¹⁴.

Una interpretazione restrittiva del concetto di abuso di autorità, da circoscrivere all’autorità pubblica, non sarebbe pertanto condivisibile, in quanto, se il legislatore avesse voluto riproporre l’abrogato art. 520 c.p., che non aveva trovato largo consenso applicativo, avrebbe sostenuto la necessità di una qualifica formale del soggetto agente.

La giurisprudenza sembrerebbe però sostenere che l’abuso di autorità, di cui all’art. 609-bis, primo comma, c.p., presupponga nell’agente una posizione autoritativa solo di tipo formale e pubblicistico¹⁵.

Quanto al soggetto passivo, non è più previsto alcun riferimento alla persona arrestata o detenuta, mentre in tale ipotesi ricorre la circostanza aggravante di cui al successivo art. 609ter, 1 comma, n. 4, c.p.¹⁶

Il concetto di abuso¹⁷ si può ricondurre ad un «uso deviato e distorto della posizione di autorit໹⁸.

In tal senso, l’abuso deve essere inteso, prima facie, come un uso distorto della posizione di superiorità che caratterizza i soggetti indicati dalla norma¹⁹.

Tale norma risulta innovativa, in quanto, prima del 1996, gli artt. 520 e 521 c.p. prevedevano unicamente due reati propri di abuso sessuale presunto da parte di pubblici ufficiali nei confronti di persone arrestate o detenute²⁰, puniti con pena notevolmente inferiore rispetto ai reati comuni di atti di libidine e congiunzione carnale caratterizzati da violenza, minaccia ecc.²¹.

L’obiettivo perseguito dalla legge 66/1996 attraverso l'introduzione di tale fattispecie incriminatrice, che emerge fin dai lavori preparatori, si sostanzia nell'offrire una tutela rafforzata, sotto il profilo sessuale, nell'ambito dei rapporti lavorativi e familiari²².

Il delitto di violenza sessuale, dunque, non viene più ritenuto sussistente per presunzione assoluta o fictio iuris, ma è imperniato sull’abuso di autorità, che deve necessariamente emergere in sede giudiziale.

La portata dell’art. 609-bis c.p., nell’attuale formulazione, ha un più ampio raggio di applicazione, che si estende oltre la tutela della libertà sessuale dei soggetti in stato di detenzione²³.

La lettura della norma non è risultata agevole²⁴, tant’è che autorevole dottrina la ritiene di «dubbia utilità, di incerta interpretazione, foriera anch’essa delle ormai croniche difformità giurisprudenziali»²⁵.

A causa dell'eccessiva genericità, difatti, sono sorti dubbi circa la compatibilità del nuovo art. 609-bis c.p. con i principi fondamentali di tassatività e determinatezza, i pilastri della materia penale.

Altra parte della dottrina ne ha affermato la totale inutilità, qualificandola come mera «superfetazione» della violenza sessuale mediante minaccia, in quanto un abuso che costringe non può non estrinsecarsi che con modalità equiparabili alla violenza psichica²⁶.

Inoltre, sono sorti profondi contrasti dottrinali sull’interpretazione del requisito di fattispecie consistente nell’abuso d’autorità²⁷, nonché sulla connessione richiesta tra abuso di autorità e costrizione a compiere o subire atti sessuali.

È opportuno, poi, far presente come parte della dottrina ritenga che la costrizione conseguente all’esercizio dell’abuso di autorità abbia una minore «forza» coattiva della costrizione mediante violenza o minaccia, anche se il medesimo abuso dovrà concretizzarsi in un «qualcosa di diverso, e più serio della mera induzione»²⁸.

3.2. Le due principali linee interpretative: l’abuso di autorità come posizione autoritativa di tipo pubblicistico e l’abuso di autorità come potere privato di supremazia

Quanto al concetto di autorità di cui al comma primo dell’art.  609-bis c.p., in dottrina sono emersi tre orientamenti²⁹.

Secondo alcuni autori³⁰, il concetto di autorità andrebbe interpretato estensivamente, ma operando una distinzione tra la connotazione pubblica o privata della medesima³¹.

Il concetto di autorità in esame risulterebbe comprendere, così, tanto l’autorità pubblica - cioè l’insieme dei poteri riconosciuti ai pubblici ufficiali e agli incaricati di un pubblico servizio - quanto l’autorità privata³².

L’interpretazione estensiva del concetto di autorità - che va oltre la lettera della legge ricomprendendo anche l’autorità privata - è ulteriormente avvalorata dal dato sistematico.

L’art. 61, n. 11, c.p., infatti, quando analizza il concetto di abuso di autorità, si riferisce a rapporti di natura privatistica che vanno dalla potestà genitoriale ai rapporti di tutela o di educazione per finire ai rapporti fra datore di lavoro e lavoratore³³.

Quattro sono gli argomenti addotti da questa dottrina a sostegno della nozione “estensiva” di autorità³⁴.

Il primo argomento attiene alla lettera della norma ed è sostenuto dall’assunto secondo il quale, se il legislatore avesse voluto escludere dalla fattispecie le ipotesi di autorità privata lo avrebbe sancito espressamente, circoscrivendo i possibili soggetti attivi ai soli pubblici ufficiali oppure riferendosi, lato sensu, esclusivamente alla autorità pubblica.

Il secondo si focalizza sulla lettura sistematica della locuzione “abuso di autorità” la quale, pur non trovando definizione normativa, compare nell’art. 61 n. 11 c.p. come circostanza aggravante comune. Quest'ultima trova infatti applicazione proprio nei casi in cui si è in presenza di autorità privata, mentre il commettere il reato abusando di pubblici poteri trova invece copertura tra le aggravanti comuni come previsto dall’art. 61 n. 9 c.p.

Alla luce di ciò, risulterebbe incoerente dare due letture diverse del medesimo concetto.

Il terzo argomento è di natura storica. In sostanza, a fronte dell’abrogata disciplina di cui all’art. 520 c.p. (che faceva riferimento ai soli pubblici ufficiali), la definizione adoperata dal legislatore sembrerebbe voler andare oltre le previgenti preclusioni soggettive, estendendo così la portata della norma ricomprendendovi tutte le ipotesi di abuso di situazioni di supremazia, pubbliche o private che siano.

Il quarto argomento, da ultimo, si impernia sulla ratio della norma stessa. Se l’obiettivo del legislatore fosse quello di difendere la libertà sessuale, sarebbe ingiustificata una distinzione di trattamento fondata sul ruolo pubblicistico dell’agente che sfrutta la propria posizione di preminenza su soggetti vulnerabili.

Tale corrente di pensiero qualifica, perciò, l'abuso di autorità come esercizio illegale di poteri inerenti ad una “posizione di preminenza attribuita dalla legge”³⁵, nella quale rientra sia l’autorità pubblica che quella privata³⁶.

Deve trattarsi, perciò, non di un semplice «abuso della qualità», bensì di «abuso di poteri»³⁷, ossia di un uso distorto dei poteri che l’ordinamento attribuisce ad un determinato soggetto e che sono utilizzati al fine di costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali³⁸.

Da ultimo, alcuni autori³⁹ ritengono che la fattispecie abusiva di cui all’art. 609-bis, comma 1, c.p., possa trovare applicazione solo qualora il soggetto abusante sia un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio⁴⁰. Siffatta interpretazione, circoscrivendo l’ambito soggettivo alla pubblica autorità, finisce con l’essere “restrittiva” dell'ambito di applicazione della fattispecie in esame, dal momento che nega la rilevanza penale - ai sensi dell’art. 609-bis c.p. - di qualsivoglia forma di abuso, sia essa giuridica o di fatto, da parte di una autorità privatistica.

L’art. 609-bis c.p., così come interpretato da questa parte della dottrina, sarebbe d'altronde in linea con il rispetto del principio di tassatività, che impone all’interprete di accogliere, fra le molte possibili, l’unica interpretazione in grado di descrivere con sufficiente precisione il fatto tipico⁴¹.

La giurisprudenza di legittimità, uniformandosi a tale orientamento dottrinale, ha affermato a Sezioni Unite che l’abuso di autorità «presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico»⁴².
Questa giurisprudenza aveva chiaramente aderito alla tesi “restrittiva”, stabilendo infatti che l’abuso di autorità di cui all’art. 609-bis c.p. facesse riferimento alla sola «autorità formale e pubblicistica», non già a quella privatistica: sul punto le Sezioni Unite avevano confermato la condanna per il delitto di cui all’art. 609-quater  c.p. («atti sessuali con minorenne») a carico di un insegnante privato che aveva abusato sessualmente di una allieva minore di sedici anni, negando invece l’applicabilità dell’art. 609-bis c.p. per la mancanza di una posizione di autorità formale e pubblicistica dell’uomo sulla ragazzina⁴³.

Secondo tale impostazione, la fattispecie applicabile sarebbe quella di cui all’art. 609-quater c.p., che punisce gli atti sessuali compiuti con un minore.

La gamma di rapporti indicati in detta norma (parentela, educazione, istruzione.) non sempre hanno forma giuridica, ma comunque differiscono dal rapporto autoritativo di cui all’art. 609-bis c.p.

Questa intrinseca differenza varrebbe ad escludere l’esistenza di un rapporto autoritativo in presenza di un rapporto di educazione e istruzione.

Seguendo la descritta impostazione, le Sezioni Unite, avevano quindi escluso la configurabilità dell’abuso di autorità nell’ipotesi in cui l’agente aveva compiuto atti sessuali con un minore degli anni sedici che gli era stato affidato - nella sua qualità di insegnante privato- per ragioni di educazione e istruzione, ritenendo corretta la decisione del giudice di primo grado che aveva ricondotto il fatto nell’alveo dell’art. 609-quater c.p.⁴⁴.

In tal senso, sarebbe imprescindibile, un rapporto formale autoritativo tra autore e vittima, tale da ingenerare un affidamento del soggetto passivo in ragione del pubblico ufficio ricoperto dall’autore del reato.

È sulla base dell’affidamento della vittima che l’agente pubblico “costringe” il privato al compimento degli atti sessuali.

A sostegno di questa tesi si richiama il dato storico per il quale la fattispecie di cui all’art. 609-bis, comma 1, c.p. altro non sarebbe che un rimaneggiamento dell’abrogato art. 520 c.p., ove si faceva espresso riferimento al “pubblico ufficiale”.

Tale primo più restrittivo orientamento scaturisce, infatti, dalla considerazione che la norma ex art. 609-bis, comma 1 c.p. ha sostituito quella degli abrogati artt. 519 comma 1, 520 e 521 c.p., che punivano rispettivamente la violenza carnale, la congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale e gli atti di libidine violenti.

L’abuso di autorità di cui all’art. 609-bis c.p., secondo la citata sentenza delle Sezioni Unite, coinciderebbe dunque con l’abuso della qualità di pubblico ufficiale di cui all’art. 520 c.p., avendo entrambi come presupposto una qualifica di tipo pubblicistico in capo all’agente.

Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza di legittimità ha ammesso la configurabilità di un abuso di autorità privata.

Questo secondo più recente indirizzo⁴⁵ estende il concetto di “abuso di autorità”, quale modalità di consumazione del reato di cui all’art. 609-bis c.p., ad ogni potere di supremazia, anche di natura privata, di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali.

Non sarebbe richiesta, dunque, la qualificazione di pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio in capo al soggetto agente, ma sarebbe sufficiente un esercizio, da parte di quest’ultimo, di una forma di influenza o suggestione sul soggetto passivo allo scopo di coartarne la volontà o comunque di condizionarne il comportamento.

La portata ampliativa di tale interpretazione risponderebbe d’altronde alla ratio di tutela che il legislatore ha inteso approntare alla vittima che, in ogni caso, finisce per subire una violenza.

L’art. 609-bis c.p. diverrebbe, così, una fattispecie per così dire “omnicomprensiva”, ricomprendendo tra i soggetti attivi ogni persona rivestita di supremazia o autorità, non connotata da particolari qualità pubblicistiche e rivestendo quindi una forma di tutela della vittima a 360 gradi.

In buona sostanza, la coartazione, da chiunque esercitata sul soggetto debole al fine di alterare il suo consenso e di indirizzare le sue decisioni, sarebbe presupposto sufficiente e necessario ai fini dell’applicazione del reato di violenza sessuale, in quanto l’agente esercita una forma di suggestione o di influenza sul soggetto passivo.

Tale assunto fa leva sull’argomento di carattere sistematico e si basa sulla lettura dell’art. 609-bis c.p. in combinato disposto da un lato con l’art. 61, n. 11), c.p., e dall’altro con l’art. 608, c.p.

L’art. 61, n. 11), c.p. difatti, configura come circostanza aggravante comune, la condotta di chi commette un reato mediante “abuso di autorità” ossia strumentalizzando situazioni coinvolgenti rapporti di diritto privato, non facendo alcun riferimento alla necessarietà della qualifica del soggetto agente come pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio.

Tale richiamo è, invece, operato all’interno del n.9) della stessa disposizione.

L’art. 608 c.p. - in linea con quanto sancito all’interno del n.9) dell’art.61 c.p.- ha ad oggetto l’abuso di autorità contro arrestati o detenuti, ed è perciò un reato proprio che, come tale, può essere integrato solo dal pubblico ufficiale⁴⁶.

La locuzione “autorità” dovrà quindi necessariamente riferirsi tanto all’autorità pubblica quanto all’autorità privata, risultando assorbente l’argomento sistematico⁴⁷.

Quanto detto deve però ulteriormente specificarsi: perché possa parlarsi di “autorità” e non di mera soggezione si richiede che il potere dell’agente sulla vittima discenda direttamente dalla legge.

Il concetto di autorità, infatti, esplica i suoi caratteri in una situazione nella quale un soggetto si trova in una posizione di supremazia in quanto è la stessa legge ad attribuirgli il potere di prendere decisioni che incidono sulla sfera giuridica di un soggetto più debole.

D’altronde, solo interpretando il concetto di autorità come potere giuridicamente riconosciuto, si potrebbe determinare nella vittima un senso di costrizione a compiere o subire l’atto sessuale.

La vittima finirebbe per subire il “ricatto sessuale” dell’agente solo perché consapevole della propria condizione di subordinazione rispetto al soggetto rivestito di autorità.

In tal senso sarebbero dotati di tale veste autoritativa, con conseguente esercizio del relativo potere sulla vittima, tra gli altri: il genitore, il tutore, l’insegnante di scuola, il docente universitario, il datore di lavoro.

3.3. La fattispecie di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609-quater c.p.

L’art. 609-quater c.p. è stato introdotto dalla legge n. 66 del 1996 la quale, riformando la materia penale-sessuale, ha riconosciuto come autonoma la fattispecie di atti sessuali con minorenne, prima considerata solo come una circostanza aggravata del reato di violenza sessuale.

Con tale previsione è stata approntata una adeguata tutela alla libertà individuale del minore nel compimento di atti sessuali.

La norma, così come prevista, esclude espressamente le fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p. e consiste in atti sessuali compiuti, senza costrizione, con un minorenne, il cui consenso è però invalidato dalla circostanza che il minore non ha compiuto quattordici anni ovvero non ha compiuto gli anni sedici quando il colpevole sia l’ascendente, l’educatore, l’istruttore, ecc.⁴⁸.

La fattispecie incriminatrice di “atti sessuali con minorenne” - art. 609-quater c.p. - pone fine all'equiparazione tra le ipotesi di aggressione o abuso sessuale e quelle di attività sessuali consensuali con minore di anni quattordici di cui al previgente art. 519 c.p.

Tuttavia, la norma ha fatto salve le soglie di età tutelabili, che corrispondono:

• agli anni quattordici, per la fattispecie incriminatrice ‘generica’, dal momento che il soggetto attivo è indifferenziato;
• agli anni sedici, per la fattispecie ‘qualificata’, in quanto riservata unicamente ad alcune categorie di soggetti legate al minore da particolari rapporti, come istruzione, famiglia, custodia, ecc.

Tale scelta si pone in un’ottica di allineamento con le diverse convenzioni internazionali a tutela dei bambini e adolescenti - che prevedono soglie di età corrispondenti - e con le analoghe scelte incriminatrici operate dai legislatori penali di altri paesi europei.

I rapporti di parentela, educazione, istruzione, cura, vigilanza, convivenza, che vengono attenzionati dalla norma, possono anche non essere rivestiti di una precisa forma giuridica, ma in ogni caso non si identificano con il rapporto autoritativo di cui al comma 1 dell’art. 609-bis c.p.

Ne discende che il reato di atti sessuali con minorenne si differenzia rispetto a quello di violenza sessuale previsto dall'art. 609-bis, comma 1, c.p. perché manca necessariamente la condotta costrittiva.

In tal senso, nulla quaestio nel caso di una coartazione fisica o psichica, in quanto gli ambiti applicativi delle norme appaiono di facile individuazione; a contrario suscita perplessità e, di conseguenza, pratici problemi di interpretazione, la possibilità di applicare tale fattispecie a seconda che si aderisca ad una concezione estensiva o restrittiva della nozione di abuso di autorità⁴⁹.

Tuttavia, le norme presentano delle analogie sotto il profilo sanzionatorio; l´art. 609-quater c.p. effettua un espresso richiamo alla disciplina di cui al delitto di violenza sessuale ex art. 609-bis c.p., nella parte in cui prevede: una identica pena base, da sei a dodici anni di reclusione; lo stesso inasprimento sanzionatorio (pena raddoppiata ex art. 609-ter c.p.) in caso di vittima infradecenne.

La fattispecie di cui all’art. 609-quater c.p. prevede, fuori dai casi di cui all’art. 609-bis c.p., al comma 2, una pena riducibile ad anni tre fino ad anni sei di reclusione.

Tale previsione normativa è stata introdotta dalla l. 38/2006 che, con il nuovo comma 2 dell´art. 609-quater c.p., ha previsto una nuova ipotesi abusiva di atti sessuali con minorenne, intermedia tra l’ipotesi qualificata di cui al nr. 2 del comma primo e la violenza sessuale mediante abuso di autorità.

Il comma 2 dell’art. 609-quater c.p. sanziona infatti, con la pena da anni tre ad anni sei di reclusione, attività sessuali con minori tra i sedici e i diciotto anni realizzate dall’ascendente, dal genitore o dal di lui convivente e dal tutore⁵⁰.

La questione della definizione di abuso, ma soprattutto dell’individuazione degli estremi della costrizione determinata dall’abuso, risulta perciò essere particolarmente seria dopo l’entrata in vigore della legge 38 del 6 febbraio 2006.

L’art. 6 di tale legge ha infatti introdotto nell’art. 609-quater c.p. un nuovo secondo comma, il quale, a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 172/2012, così recita: «fuori dai casi previsti dall’art. 609-bis, l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza, che, con l’abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni sedici, è punito con la reclusione da tre a sei anni»⁵¹.

Estrinsecandosi, dunque, la fattispecie di cui al secondo comma dell’art. 609-quater c.p. sia sotto il profilo soggettivo- dal momento che la condotta è posta in essere da soggetti legati al minore- sia sotto il profilo oggettivo- configurandosi una condotta violenta posta in essere dell’agente- occorrerà indagare, da un lato, se i soggetti attivi richiamati siano anche dotati di autorità sul minore e, dall’altro, se la violenza sia integrata da “costrizione”.

Il giudice dovrà, perciò, accertare se tale abuso abbia determinato uno stato di coazione psichica in capo al minore.

Il fatto rientrerà nella fattispecie di violenza sessuale al verificarsi di tale condotta coattiva della volontà del minore, e l’agente sarà punito con la reclusione da sei a dodici anni; laddove, viceversa, tale coazione – nonostante l’abuso – non risulti accertata, il fatto sarà da ricondurre alla fattispecie di cui all’art. 609quater secondo comma, e l’agente sarà punito con la reclusione da tre a sei anni.

La previsione del comma 2 dell’art. 609-quater c.p. ricomprende, al suo interno, lo stato di soggezione psicologica subita dal minore.

Ciò emerge dall’innalzamento di tutela a sedici anni dell’età della vittima in ragione della sua posizione di dipendenza rispetto al soggetto attivo.

Da ciò discende come mentre la barriera dei quattordici anni segnali l’immaturità, anche sessuale, del soggetto passivo, e quindi è volta a proteggere il regolare sviluppo del fanciullo, «il fondamento della tutela del minore dei sedici anni in relazione a determinate persone è nella soggezione, anche morale, in cui trovasi il minore nei confronti delle accennate persone. La legge considera l’influenza che tali persone possono esercitare su di lui, l’abuso che può farsi della sua inesperienza o ancora del vincolo di sangue. Si ha riguardo, in sostanza, alla relazione di fiducia che stringe il minore ad esse, relazione che può agevolare il consenso o, comunque, impedirne il rifiuto»⁵².

Alla luce di tali considerazioni, appare innegabile la convergenza - almeno teorica - delle disposizioni in discussione; è proprio la condizione di soggezione del minore, nell’ambito di determinati rapporti che risultano essere particolarmente improntati sulla sfera psichica, che fa sì come si possa riuscire a discernere soltanto caso per caso se si è in presenza di un effettivo consenso del minore stesso⁵³, e quindi se si rientri nell’ipotesi dell’art. 609-quater c.p., oppure se, a contrario, il consenso «sia il frutto solo di una coartazione o di una subdola forma di induzione realizzata dall’agente approfittando dello stato inferiorità di bambini di così giovane età»⁵⁴.

Le due disposizioni in esame generano, per la loro simile natura, forti incertezze applicative e potrebbero condurre, a seconda della interpretazione effettuata in sede giudiziale, ad inaccettabili disparità di trattamento fra casi identici.

Si riscontra, infatti, sul punto una notevole difficoltà ad individuare una definizione quanto più condivisibile e puntuale del concetto di «abuso coattivo»⁵⁵.

A ciò si aggiunge l’ulteriore problematica di ricostruire la linea di confine fra l’abuso di autorità e il concetto di «abuso dei poteri non coattivo» che trova la sua dimensione nell’art. 609-quater c.p. e che, di conseguenza, dovrebbe dare vita ad una diversa risposta sanzionatoria⁵⁶.

3.4. Violenza sessuale e atti sessuali con minorenne: due reati a confronto

Dalla disamina condotta sin ora, emerge come sia particolarmente ostico tracciare una linea di confine tra le fattispecie di cui agli artt. 609-bis c.p. - con l’aggravante, nel caso in oggetto, prevista dall’art. 609-ter c.p. - e 609-quater c.p.

Il dato che sembra essere fondamentale per addivenire all’individuazione di un discrimine tra le due fattispecie è racchiuso nella “costrizione” che costituisce il nucleo di disvalore della condotta di cui all’art. 609-bis comma 1 c.p., ulteriormente connotato dalla modalità violenta o abusiva con cui la costrizione viene esercitata.

La costrizione assurge, quindi, a tratto distintivo rispetto alla fattispecie di atti sessuali con minori di cui all’art. 609-quater c.p.

Il configurarsi della condotta costrittiva trova le sue fondamenta, in modo essenziale e ontologico, nel consenso del minore.

Difatti, laddove questo sia prestato, e quindi la condotta risulti manchevole di qualsivoglia forma di violenza, costrittiva o induttiva, sarà operante la fattispecie residuale dell’art. 609-quater c.p.; a contrario, il fatto rientrerebbe nella violenza sessuale⁵⁷.

La norma di cui all’art. 609-quater c.p. riconosce la capacità del minore che abbia compiuto i quattordici anni di poter discernere e assentire riguardo al compimento di atti sessuali.

Se da un lato la legge riconosce, quindi, una maturità sessuale del minore che abbia compiuto i quattordici anni, dall’altro appresta una adeguata forma di tutela nel caso in cui l’atto sessuale sia non l’esteriorizzazione del suo consenso, ma la conseguenza di una condotta violenta o induttiva mediante “approfittamento” ex artt. 609-bis e 609-ter c.p.

Diversa è la reazione dell’ordinamento allorquando l’agente sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo o semplicemente un convivente, il tutore o altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza o di custodia. In tali circostanze, l’autore del reato che abbia compiuto atti sessuali con un infrasedicenne è sanzionato con la pena stabilita dall’art. 609-bis⁵⁸.

L’estensione del concetto di “abuso di autorità”, ex art. 609-bis c.p., che racchiude al suo interno anche l’autorità esercitata dai soggetti legati al minore da un particolare vincolo di tipo “privatistico” cui fa riferimento l’art. 609-quater c.p., non restringe, tuttavia, lo spettro applicativo di quest’ultima norma.

La disposizione dedicata agli atti sessuali con minorenne, difatti, esplica la sua portata nelle ipotesi in cui il particolare rapporto intercorrente tra l’agente e la vittima non sia stato generato da una condotta di “costrizione” del minore all’atto sessuale.

Tuttavia, la presenza della costrizione non equivale automaticamente ad una mancanza di consenso. Difatti, l’art. 609-bis c.p. non comprende solo le ipotesi in cui il consenso da parte del minore manco, ma altresì le ipotesi in cui tale consenso sia viziato dalla condotta costrittiva dell’agente.

Aderire alla interpretazione estensiva del concetto di autorità, non circoscrivendola, dal punto di vista soggettivo, soltanto a chi è titolare di poteri pubblicistici, però, non significa configurare, de plano, una incriminazione a titolo di violenza sessuale per ogni atto sessuale commesso con qualsiasi abuso di potere.

In sede giudiziale dovrà, dunque, accertarsi se l’abuso sia stato strumentale a costringere la vittima a compiere o subire quell’atto sessuale.

La costrizione, così come configurata, si atteggia come un evento psichico ontologicamente compatibile con una interpretazione estensiva del concetto di abuso di autorità.

Tale concezione non esaurisce, d’altronde, la problematica del nesso che deve intercorrere tra l’abuso stesso e la costrizione del soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali.

È infatti l’uso distorto dei poteri connessi all’autorità a determinare un vero e proprio stato di “soggezione”, di “coazione morale costrittiva” in capo alla vittima dal momento che, essendo le posizioni dei soggetti coinvolti -quella del soggetto agente e quella della vittima minore - per loro natura, “squilibrate”, ben può accadere che la vittima maturi la consapevolezza di non avere altra scelta se  non quella di fare ciò che l’agente vuole⁵⁹.

In un’ottica chiarificatrice delle due fattispecie in esame, anche la giurisprudenza di legittimità, ha posto l’accento sulla necessaria pressione coercitiva e strumentalizzazione della posizione del soggetto dotato di autorità⁶⁰, che deve caratterizzare i fatti riconducibili alla fattispecie di violenza sessuale, rispetto a quelli viceversa inquadrabili nella fattispecie di atti sessuali con minorenne, in cui questa coercizione non è riscontrabile.

A tal riguardo, è più che opportuno il richiamo alla sentenza Cassazione Penale n. 29662 del 2014, la quale sostiene che anche i soggetti menzionati nell’art. 609-quater c.p. (l'ascendente, il genitore anche adottivo, ecc.) assumono, nei confronti del minore, una veste indubbiamente autoritativa.

In tali ipotesi «la particolare soggezione in cui si trova la vittima discende dal presentarsi di occasioni frequenti di stretto contatto, dall'instaurarsi nel minore di uno speciale rapporto di fiducia, dal particolare carisma dell'adulto, che svolge quelle funzioni, "mitizzato" dal minore in modo da poter dipendere da questi o, comunque, di accondiscendere alle sue richieste per assecondarlo o per timore di reazioni»⁶¹.

Nell’intento di semplificare il quadro ermeneutico, si ravvisano due orientamenti: da una parte vi sono autori che spingono per l’inclusione della condotta costrittiva determinata da abuso di autorità, tentando di ricavarla da ogni possibile spazio applicativo⁶²; dall’altra vi è, invece, chi sostiene che non si possa configurare una costrizione qualora la stessa non sia la diretta conseguenza di violenza e minaccia.

In questo ultimo caso ne deriverebbe una duplice alternativa: o si afferma la natura pleonastica dell’abuso di autorità -quale modalità costrittiva⁶³- oppure si cerca di rintracciare un ambito di operatività per gli atti sessuali abusivi, facendoli rientrare nell’art. 609-bis, comma 2, c.p.⁶⁴ il quale disciplina gli atti induttivi.

Da ciò discende come siano «non facilmente individuabili casi di ´abusi non violenti´, non costrittivi, ma induttivi, costituenti offesa alla libertà sessuale»⁶⁵.

L’annoso dubbio, che attanaglia tanto la giurisprudenza quanto la dottrina, afferisce al diverso ambito percettivo riguardante la differenza fra la condotta abusiva -normativizzata dal comma 1 dell’art. 609-bis c.p.- e gli atti sessuali con minore infrasedicenne perpetrati dall'ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza, ex art. 609-quater, comma 2, c.p.

Gli atti sessuali posti in essere da parte del genitore -o da una delle altre figure elencate- nei confronti del minore ben potrebbero identificarsi con un abuso di autorità, con la conseguenza che potrebbe ragionevolmente porsi il dubbio della superfluità della fattispecie di cui all’art. 609-quater c.p.

Tale interpretazione, che tende a ritenere ultronea la disposizione succitata, sarebbe peraltro avvalorata dalla previsione della medesima pena di cui all’art. 609-bis c.p. dal momento che è la stessa norma a specificare di trovare applicazione fuori dai casi previsti dalla disciplina afferente alla violenza sessuale.

Ulteriori difficoltà esegetiche sono sorte in merito all’espressione, alquanto generica, di "atti sessuali", che il legislatore ha adoperato ma che non permette la corretta individuazione dei margini dell’illiceità del fatto e pertanto prospetterebbe una violazione del principio di tassatività ex art. 25 Cost.

Il legislatore avrebbe quindi dovuto delineare in maniera specifica l’azione delittuosa, così da poter tracciare una netta linea di confine che segnali ciò che è lecito da ciò che non lo è.

Proprio in ragione di tali considerazioni, alcuni giuristi hanno prospettato l’illegittimità costituzionale della norma in esame.

La sola via perseguibile per riconoscere all’art. 609-quater c.p. un proprio margine di operatività sarebbe quello di circoscrivere gli atti sessuali ai soli casi in cui l’iniziativa provenga dal minore stesso, ancorché questo sia legato da un rapporto affettivo forte e da autentica complicità, non potendosi in tal caso parlare di un abuso di poteri.

Diversamente, qualora il soggetto attivo sia non il minore ma uno dei soggetti menzionati all’interno dell’art. 609-quater c.p., si avrebbe una vera e propria “strumentalizzazione”, con conseguente “abuso”, della posizione e dei poteri che questi ricopre al fine di coartare la volontà del minore, per cui dovrebbe trovare applicazione la fattispecie dell’art. 609-bis c.p.⁶⁶

Sul diverso ambito di operatività dell’art. 609-bis e dell’art. 609-quater c.p., merita di essere attenzionata la sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 47220 del 2012⁶⁷.

In questa pronuncia la Corte ha affermato che l’art.609quater c.p. presuppone un rapporto di fiducia e familiarità fra i due soggetti che sia «idoneo a suggestionare il minore», ma non sia tale da sostanziarsi in un abuso strumentale dei poteri che derivano da quella carica o qualità.

In particolare, la Corte ha sostenuto che il fatto non potesse essere ricondotto alla fattispecie di atti sessuali con minorenne, in quanto, nel caso di specie, mancava il rapporto di affidamento, in quanto l’imputato era sì un insegnante ma di una sezione diversa rispetto a quella frequentata dalle alunne.

Difettando una simile relazione, ed essendosi configurato un vero e proprio abuso di autorità e di poteri e non già una semplice suggestione, il fatto è stato ricondotto nella fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p., e quindi nell’alveo della violenza sessuale con abuso di autorità, con l’aggiunta dell’aggravante prevista ex art. 609-ter c.p.

Tuttavia, la condotta costrittiva non sarebbe l’unica disciplinata nell’art. 609-bis c.p., in quanto la norma provvede a differenziare questa ipotesi di violenza sessuale da quella prevista nel secondo comma della medesima.

Anche la seconda parte della disposizione prevede una condotta abusiva, ma da questa si discosta poiché si estrinseca in una “induzione” e non in una “costrizione” e non ha ad oggetto lo sfruttamento dell’autorità dell’agente.

La condotta richiesta per la configurazione dell’induzione consisterebbe infatti nell’approfittarsi delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa⁶⁸, o nell’ingannare la stessa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona⁶⁹.

L’unico tratto distintivo tra il primo comma e il secondo comma dell’art. 609-bis c.p. è da individuarsi nel fatto che quest’ultimo non si sostanzia in un «abuso coattivo» bensì un «abuso induttivo», poiché manca nel fatto tipico la “costrizione”, ossia la volontà contraria della vittima.

Al di là delle sostanziali differenziazioni presenti già all’interno dell’art. 609-bis c.p., occorre porre in relazione il medesimo con l’art. 609-quater c.p. dal momento che mentre il comma 1, n. 2 di quest’ultima fattispecie si sostanzia in un reato di posizione -in quanto ciò che rileva è la qualità rivestita dall'autore del reato- l'art.609-bis c.p. comporta un abuso di autorità consistente in un uso strumentale della stessa che sia tale da costringere il minore a subire gli atti sessuali.

Perciò mentre nel primo caso per ritenere sussistente il delitto è sufficiente la presenza delle posizioni indicate, nel secondo, invece, è necessario che i caratteri della costrizione, della strumentalizzazione e della soggezione - fisica o psicologica - debbano essere contemporaneamente presenti.

Nel caso di specie saremmo quindi in presenza di atti sessuali consensuali -e non di atti sessuali realizzati contro la volontà della vittima, come avviene nell’ipotesi di violenza sessuale mediante abuso di autorità- ma il consenso del minore si presume viziato dall’abuso dei poteri dell’agente per espressa previsione legislativa⁷⁰.

Inoltre, un’assimilazione tra abuso di autorità e soggezione, dovuta a determinate posizioni rivestite dall’agente, comporterebbe un'interpretazione abrogatrice della fattispecie, venendo ricondotta, nell'alveo dell'art. 609-bis c.p., ogni ipotesi di atti sessuali compiuti da persone “qualificate”, e risulterebbe essere ristretta in maniera drastica, una volta operata questa assimilazione, l'area di operatività dell'art. 609-quater c.p.

4. La querelle ermeneutica e la rimessione della questione alle Sezioni Unite

A fronte dei contrapposti indirizzi giurisprudenziali richiamati sul necessario discrimine tra le due fattispecie, la Suprema Corte, nel caso di specie, ha ritenuto opportuno rimettere il ricorso alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p., dovendo sciogliere il seguente dubbio interpretativo: «se, in tema di violenza sessuale, l’abuso di autorità di cui all’art. 609-bis comma 1 c.p. presupponga nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico o, invece, possa riferirsi anche a poteri di supremazia di natura privata di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali».

Le Sezioni Unite, in un’ottica di nomofilachia, dovranno fornire un chiarimento interpretativo che tenga conto della tesi estensiva o restrittiva del concetto di abuso richiamato.

Ci sono buone ragioni che sembrerebbero, però, militare a favore della tesi “privatistica”⁷¹.

Tale interpretazione sarebbe, infatti, compatibile con il tenore letterale della disposizione.

L’accezione più comune di “autorità” in ambito giuridico, e soprattutto nel diritto amministrativo, è quella pubblicistica, dal momento che pone l’accento sul potere esercitato dalla pubblica amministrazione nei confronti dei privati.

Il significato letterale dell’espressione richiamata, include al proprio interno anche qualunque «azione determinante che la volontà di una persona esercita (per forza propria, per consenso comune, per tradizione, ecc.) sulla volontà e sullo spirito di altre persone»⁷².

L’interpretazione estensiva della portata della norma non risulterebbe, quindi, essere preclusa dal divieto di analogia in malam partem.

A contrario, il criterio storico di raffronto con le abrogate fattispecie di cui agli artt. 519 e ss. c.p., faceva espresso riferimento al “pubblico ufficiale”, ma la fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p. ha riformato tali previsioni.

Tale criterio, difatti, non sembra essere determinante, dal momento che proprio dal mancato richiamo alla qualifica di pubblico ufficiale -che compariva nelle abrogate disposizioni e non più nella nuova- potrebbe discendere la conclusione che il legislatore abbia consapevolmente omesso tale riferimento, così da ampliare la portata applicativa della fattispecie incriminata.

È lapalissiano, a tal proposito, che il legislatore non abbia operato un espresso richiamo al carattere pubblicistico dell’autorità di cui l’agente dovrebbe servirsi per integrare il reato mediante la realizzazione di una condotta abusiva⁷³.

Appare evidente come la stessa tesi pubblicistica operi una riduzione della portata teleologica della fattispecie, dal momento che il legislatore non richiede espressamente che l’autorità rivesta una connotazione di carattere pubblicistico.

Tale operazione, in astratto, non risulta essere preclusa al giudice, in quanto può concretamente giustificarsi solo qualora sia sorretta da convincenti criteri interpretativi che riducano la portata della norma in bonam partem.

L’interpretazione effettuata in sede giurisdizionale sarà, infatti, determinante, poiché dovrà risultare essere sorretta da una approfondita analisi sulle modalità della condotta tenuta dall’agente a prescindere da una sua connotazione pubblicistica o meno.

Le argomentazioni succitate, confermerebbero, infatti, come il termine “autorità” non sia ancorato a situazioni che debbano essere necessariamente tipizzate in senso pubblicistico.

A sostegno di tali considerazioni, numerose sono le previsioni normative che, così come configurate, non presuppongono che l’agente rivesta necessariamente una veste pubblicistica⁷⁴.

Esemplificativo, a tal riguardo, è il richiamo alle disposizioni di cui all’art. 61 n. 11) c.p.⁷⁵, all’art. 571 c.p. sull’abuso dei mezzi di correzione e disciplina e 572 c.p. attinente ai maltrattamenti o ancora all’art. 600octies, comma 1, c.p. sull’impiego di minori nell’accattonaggio o all’art. 601 c.p. sulla tratta di persone.

Questi richiami normativi evidenziano come il concetto di autorità, così inteso, non vada ristretto al solo ambito pubblicistico, ma vada esteso in linea con la ratio della norma incriminatrice.

L’obbiettivo della disciplina è quello di tutelare la sfera della libertà sessuale della vittima da qualsivoglia intrusione da chiunque realizzata.

In conclusione, al fine di addivenire ad una risoluzione pacifica della questione sottoposta all’attenzione del Supremo Consesso e, quindi, al fine di tracciare una delimitazione tra la fattispecie di violenza sessuale di cui all’art. 609-bis c.p. e quella di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609-quater c.p., occorre accertare, preliminarmente, il requisito oggettivo della costrizione della vittima e della forma vincolata della condotta e, successivamente, procedere  con una indagine che attenga al requisito soggettivo e quindi all’individuazione del tipo di autorità - pubblicistica o privatistica che sia - esercitata dall’agente.

5. La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.27326 del 1° ottobre 2020

A porre definitiva risoluzione al contrasto sorto sul punto interviene la sentenza pronunciata a Sezioni Unite n. 27326 del 1 ottobre 2020 la quale, alla stregua di quanto precede, enuncia il seguente principio di diritto: «l'abuso di autorità cui si riferisce l'art. 609-bis, comma primo, c.p. presuppone una posizione di preminenza, anche di fatto e di natura privata, che l'agente strumentalizza per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali»⁷⁶.

Con tale pronuncia, la nozione di abuso di autorità, quale modalità di consumazione del reato di cui all’art. 609bis, comma primo, c.p., si estende ad ogni potere di supremazia, ricomprendendovi anche coloro che, pur non rivestendo particolari connotazioni pubblicistiche, esercitano una forma di influenza o suggestione sulla vittima di tipo privatistico al fine di condizionare le azioni della vittima e di coartarne la volontà.

In tal senso, la Corte ha ulteriormente ribadito le differenze ontologiche previste dalle due fattispecie di cui agli artt. 609-bis e 609-quater c.p., sostenendo come la prima si esplichi nel c.d. abuso di autorità, mentre la seconda in un abuso di poteri, tale per cui il delitto di atti sessuali con minorenne che richiede, peraltro, una più diretta ed effettiva strumentalizzazione della posizione rivestita dall'agente, si caratterizza per l'assenza di costrizione richiesta, invece, per la configurabilità della violenza sessuale.

L'annoso dibattito sulla natura esclusivamente pubblicistica o altresì privatistica del soggetto agente -e, dunque, sulla interpretazione restrittiva, nel primo caso, ed estensiva nel secondo- sembra essere stato risolto dalle Sezioni Unite nel senso di dare maggiore tutela al minore vittima di reato ampliando lo spettro dei soggetti agenti e, conseguentemente, estendendo il concetto di abuso di autorità anche alla figura che riveste una posizione di tipo privatistico.

Così inteso, l’abuso ex art. 609-bis c.p. risulta essere strumentale a costringere la vittima a compiere o subire atti sessuali e da ciò ne discenderebbe per l’autore del reato l’incriminazione a titolo di violenza sessuale per ogni atto commesso con abuso di autorità sia esso di tipo pubblicistico che privatistico.

6. Conclusioni

Il quesito rimandato alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione risulta, quindi, essere di non poco momento, perché ove la vittima abbia un'età inferiore ad anni quattordici, può rilevare per stabilire la linea di confine tra il reato di violenza sessuale di cui all'art. 609-bis, comma 1, c.p. e il delitto di atti sessuali con minorenne di cui all'art. 609-quater c.p.

La vicenda di cui trattasi, in un'ottica risolutrice del conflitto normativo sorto sul punto, è oggetto di opera ermeneutica sull'inquadramento del concetto di abuso, tale per cui il medesimo si identifica nella condotta di chi utilizza in maniera distorta il proprio potere o il proprio ascendente per ottenere finalità illecite. Ne discende come l'ordinanza della Cassazione in commento abbia ad oggetto la tematica dell'abuso di autorità che si verifica quando un soggetto, approfittando della propria qualifica o della posizione che riveste in un particolare ambito, ottiene dei vantaggi indebiti che, nel caso di specie, sono di natura sessuale.